STS 11/2003, 15 de Enero de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Málaga, instruyó Sumario nº 4/98 contra Andrea y Jorge , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha veintisiete de abril de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que el procesado Jorge , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 6-4-1990 por delito contra la salud pública a penas de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 75.000.000 de pesetas que dejó cumplida el día 27 de mayo de 1992, durante el año 1997 venía manteniendo frecuentes contactos telefónicos con individuos de origen sudamericano, tendentes a introducir en territorio español sustancias estupefacientes, singularmente con otro individuo también procesado, pero al que no se juzga en éste acto. Fruto de esos contactos, el día 6 de octubre de 1997 la también procesada Andrea , mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales, que acababa de llegar a España procedente de dicho país, cuando hacia el trayecto de Barcelona a Madrid en autobús, sobre las 7,30 horas del citado día es detenida portando un bolso conteniendo cuarenta bolsitas o "supositorios", manifestando que en el interior de su organismo lleva otros tantos envoltorios, que tras ser pesado y analizado su contenido, resultó ser un total de 880 gramos de cocaína con una pureza del 72,3 %, valorada oficialmente en 13.269.200 pesetas. Al mismo tiempo la Policía detuvo en Málaga al primer procesado, a quien Andrea iba a entregar dicha sustancia para su ulterior distribución a terceras personas, practicándose un registro en su domicilio e interviniéndose una balanza de precisión, diversos teléfonos móviles y un billete de avión del trayecto de Cochabamba a Buenos Aires"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Andrea y Jorge , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias en ninguno de ellos, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE TREINTA MILLONES DE PESETAS a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, acordándose el comiso de la droga y balanza de precisión intervenidos, no así el dinero al no estar acreditado su relación con los hechos, y al pago de una tercera parte de las costas procesales cada uno de ellos, declarando por ahora de oficio la tercera parte restante, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa. Reclámese del Sr. Instructor las piezas de responsabilidad civil conclusas conforme a derecho.- Comuníquese esta resolución a la Dirección General de la Seguridad del Estado y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Jorge y Andrea , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Jorge : PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en tanto que la resolución recurrida infringe el artículo 24 de la Constitución Española en cuanto al derecho a obtener tutela efectiva de jueces y tribunales, derecho a un proceso con todas las garantías, derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia con proscripción de indefensión. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en tanto que la resolución recurrida infringe el artículo 24.2 de la Constitución Española en cuanto al derecho a la presunción de inocencia. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido la sentencia que se recurre, en virtud de los hechos declarados probados, preceptos sustantivos de índole penal, como es la aplicación de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal. II.- RECURSO DE Andrea : UNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por vulneración de los artículos 18.3 y 24.1 de la Constitución Española, en relación con los artículos 11, 230, 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de enero de 2003.

El motivo de igual orden, bajo el amparo de los artículos 5.4 y 11 de la L.O.P.J., denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 24 C.E. en sus manifestaciones de derecho a obtener la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, de defensa y a la presunción de inocencia, que inmediatamente se concreta en la impugnación de la constitucionalidad de la medida adoptada por el Instructor de restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y como consecuencia de ello la nulidad de las demás pruebas que tienen su origen en dichas intervenciones. Su desarrollo se centra en una larga exposición acerca de la doctrina y jurisprudencia aplicable a esta materia y sólo al final aduce las concretas irregularidades que entiende producidas durante la instrucción.

La primera parte se extiende también a denunciar la escasa y formal motivación dada por la Audiencia en respuesta a los planteamientos suscitados por la defensa en el juicio oral, denuncia que va a reproducir en el segundo de los motivos formulados. También se refiere al vacío normativo que contiene el artículo 579.2 LECrim. y cómo debe acudirse a la Jurisprudencia para dotarlo de contenido, ponderando los requisitos exigidos por ésta. Igualmente evidencia la necesidad de aplicar el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos. Por último, hace mención a la introducción del resultado de las intervenciones en el acto del juicio oral y los requisitos para que tenga eficacia probatoria.

Vamos a dar respuesta a este primer bloque de cuestiones globalmente señalando que la restricción del derecho fundamental reconocido en el artículo 18.3 C.E., por lo que hace a las comunicaciones telefónicas, exige ante todo la intervención judicial manifestada a través de una resolución motivada, tanto en el momento inicial, como en los sucesivos o de prórroga, y en este sentido la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (S.T.C. 167/02, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), ha señalado que dicha motivación "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (también S.T.C. 299/2000, de 11/12). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quienes han de llevarla a cabo y cómo; y los períodos en los que debe darse cuenta al Juez para controlar su ejecución. Particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (S.S.T.C. 171/99, 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad, y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la persona. La S.T.C. ya citada 299/00, como recuerda la 167/02, apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento .......". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

Naturalmente todo ello tiene que enmarcarse dentro del principio de proporcionalidad, es decir, la medida debe ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como puede ser la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves y además idónea e imprescindible para la investigación de los mismos. La Jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve en este sentido que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas es "la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y la relevancia social del mismo" (S.T.C. 166/99, citada también por la 167/02). La proporcionalidad de la medida debe ser analizada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

Por otra parte, como hemos señalado en las S.S.T.S. de 03/07 o 18/07/00, siendo la fuente de la prueba el documento fonográfico, serán las propias cintas originales entregadas por la Policía al Juzgado de Instrucción el objeto directo de la prueba y como tal deben incorporarse al juicio. La transcripción de las mismas no deja de ser una actividad meramente instrumental o facilitadora del examen de aquéllas, de forma que sólo en el supuesto, aceptado por todas las partes, de que se sustituya la audición por la lectura de las transcripciones como medio de acceder al contenido de la prueba es rigurosamente exigible la verificación y cotejo por el Secretario de las mismas.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, debemos examinar si las concretas irregularidades vertidas en el desarrollo del motivo adolecen de algún vicio de inconstitucionalidad que invalide la medida acordada por el Instructor: A) se afirma, en primer lugar, que el Auto que autoriza la inicial intervención telefónica, de 22/05/97, no contiene referencia al delito investigado. Sin embargo (folios 1 y 2 del sumario), necesariamente por remisión al oficio policial que lo integra, resulta que se trata de la distribución de grandes cantidades de sustancias estupefacientes, preferentemente cocaína, por lo que no cabe duda alguna al respecto; B) también se denuncia que al folio 18 (oficio policial) se solicita el cese de dicha intervención, "guardando la policía la cinta grabada de las conversaciones sin aportarla al Juzgado de Instrucción". Sin embargo, el cese de la intervención se interesa porque "no se ha producido llamada alguna de interés policial desde el teléfono investigado", luego su trascendencia es nula a los efectos de la instrucción. Cuestión distinta es que las cintas con contenido inocuo o intrascendente deban ser destruidas para preservar en todo caso la intimidad de las personas, pero ello ni se ha denunciado ni se alega vulneración de este derecho; C) a los folios 5º y 8º constan oficios policiales en los que se interesa del Juzgado autorización para retirar el resguardo de una transferencia y la interceptación de un paquete sospechoso que podría ser recibido por distintas personas, aduciendo el recurrente que nada se aporta posteriormente al respecto sobre el resultado de dichas diligencias. Pero ninguna infracción constitucional puede deducirse de lo anterior por cuanto las pretendidas diligencias no han resultado evidentemente positivas para los intereses de la instrucción; D) también en el oficio unido al folio 18 se solicita una nueva intervención telefónica "argumentándose en el oficio hechos que no han sido demostrados". Sin embargo, para conceder la autorización basta la existencia de indicios manifestados a través de datos objetivos (tales como los numerosos ingresos realizados en la empresa WESTERN UNION) y no la demostración de los mismos, siendo precisamente la finalidad de la medida conseguir ésta; E) también se denuncia que de la intervención acordada por Auto de 07/07/97 (folio 26) no hay cintas ni transcripciones, lo que tampoco constituye infracción relevante alguna pues ello significa la intrascendencia de las conversaciones, cuyo cese precisamente se interesa por oficio de 23/07 siguiente, por inactividad del teléfono intervenido; F) en el folio 83 se acuerda por Auto la primera prórroga de la intervención telefónica del número correspondiente a la madre del recurrente, dando cuenta la Policía al Juzgado de la razón de ello en el mismo oficio, cuando se participa que en las últimas escuchas de dicho número (2.43.91.74) se ha podido comprobar que el recurrente "mantiene contactos periódicos con el llamado Cristian", lo que ha dado lugar a la averiguación del nuevo teléfono móvil usado por éste; G) igualmente las intervenciones solicitadas en el oficio obrante al folio 150, o la autorización incorporada al folio 155, no dan resultado positivo y por ello nada se aporta con posterioridad a los autos. Por otra parte, como arguye el Ministerio Fiscal en su informe, consta la entrega de las cintas en los folios 118, 143, 119, 293 y 437. Las pretendidas irregularidades denunciadas no conculcan el precepto constitucional mencionado (artículo 18.3 C.E.) ni los requisitos que la Jurisprudencia exige en su desarrollo.

El motivo, por ello, se desestima.

Se formaliza a continuación el motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se endereza a impugnar los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal, además de sostener que la sentencia adolece de toda motivación.

Planteada la cuestión en estos términos su destino no puede ser otro que la desestimación de la denuncia.

En cuanto al deber de motivar las resoluciones judiciales (artículo 120.3 C.E.) supone que han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, cuál ha sido su "ratio decidendi", sin que la suficiencia de la motivación pueda ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, ha cumplido o no este requisito (S.T.C. 05/02, de 14/01). La S.T.C. 221/01, de 31/10, recuerda que la obligación de motivar las sentencias se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva que entronca en forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley, siendo su finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio del poder, potenciando el valor de la seguridad jurídica y garantizando la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales Superiores mediante los recursos que procedan. Por ello la resolución debe exteriorizar, como señalábamos, los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irracional, ni fruto de un error patente, de la legalidad.

Pues bien, el fundamento jurídico segundo de la sentencia, respondiendo a la impugnación por las defensas de la validez de las intervenciones telefónicas, así como del registro practicado en el domicilio del procesado y del análisis de la droga intervenida, hace una exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la materia y después la aplica al caso concreto, es decir, la Audiencia manifiesta suficientemente las razones por las cuales sostiene que la restricción del derecho se ha llevado a cabo conforme a los cánones constitucionales, refiriéndose en concreto a los Autos dictados por el Instructor y su contenido, así como los relativos a las prórrogas de la intervención, cese o alta de otras; también se refiere a los informes emitidos por la Policía Judicial dando cuenta del estado de las intervenciones, para llegar a la conclusión de que ha existido control judicial y se han cumplido los requisitos de necesidad y proporcionalidad. Igualmente con el registro y el análisis de las sustancias intervenidas. Pues bien, lo que no es exigible es dar respuesta concreta, puntual y detallada a todos y cada uno de los argumentos empleados por la defensa en su exposición oral en el informe del juicio oral, bastando con que aquélla se enderece a exponer las razones tenidas en cuenta para desestimar las pretensiones expuestas por la parte, es decir, el vicio de inconstitucionalidad atinente a las pruebas mencionadas.

Por lo que hace a la presunción de inocencia, es evidente su falta de fundamento, por cuanto la Sala de instancia ha tenido en cuenta el contenido de las conversaciones telefónicas, claramente incriminatorio, mantenidas por el procesado "con uno de los individuos no juzgados en esta ocasión", valorándolo, como se expresa, según las reglas de la lógica y la experiencia. Debemos subrayar especialmente que se trata de un medio de prueba directo, no indiciario, como sostiene el recurrente, quizás siguiendo el hilo de la exposición del Tribunal que se refiere al análisis de la prueba indiciaria, pero la valoración del contenido de las conversaciones mantenidas por el procesado constituye una prueba directa aún cuando se trate de la lectura de las transcripciones debidamente cotejadas e introducidas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Además de ello, corroboran lo anterior otros hechos periféricos o indiciarios consignados por la Sala, como son los viajes frecuentes a países sudamericanos (como resulta del billete de avión intervenido), la balanza de precisión que se le ocupa en su domicilio y el nivel de vida superior a sus ingresos económicos.

El último de los motivos formalizado lo es al amparo del artículo 849.1 LECrim. y denuncia la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 C.P..

Desde el acatamiento que exige esta vía casacional a los hechos probados la denuncia debe consistir en el error en la aplicación del derecho y por ello es incompatible con suscitar cuestiones de hecho. El "factum" sienta claramente como el acusado era el receptor de la sustancia intervenida para su ulterior distribución a terceras personas. No existe por ello error de subsunción alguna.

No obstante lo anterior, y en relación con el subtipo agravado de notoria importancia aplicado por la Audiencia, debemos señalar que resulta afectado por la nueva doctrina del Tribunal Supremo fijada en el Acuerdo General de 19/10/01 que se refiere a la nueva consideración de los límites para apreciar la agravación de notoria importancia del artículo 369.3 C.P y que por lo que hace a la cocaína se ha establecido a partir de los 750 gramos de principio activo, resultando que en el hecho probado se consigna la incautación de 880 gramos con una pureza del 72,3 %, arrojando una cuantía de 636,24 gramos de pureza.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

RECURSO DE Andrea .

Formaliza un único motivo de casación, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por vulneración de los artículos 18.3 y 24.1 C.E. en relación con los artículos 11, 230 y 238.3 L.O.P.J..

El motivo se adhiere sustancialmente a los razonamientos argüidos por el correcurrente, reproduciéndolos en su integridad, entendiendo que la vulneración al secreto de las comunicaciones sostenido por el primero afecta directamente a la intervención de la que es objeto la segunda. Siendo ello así, debemos reproducir los argumentos precedentes e igualmente por extensión a la recurrente le será aplicable el delito básico (artículo 368.3 C.P.).

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.