STS 2163/2002, 27 de Diciembre de 2002

Ponente:Julián Sánchez Melgar
Número de Recurso:38/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:2163/2002
Fecha de Resolución:27 de Diciembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* Delito de apropiación indebida. * Abogado que incorpora a su patrimonio dinero procedente de sus clientes. No existe derecho de retención, ni puede justificarse en una eventual liquidación con los mismos derivadas de sus honorarios profesionales. * Análisis de jurisprudencia. Doctrina general. * Penalidad.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por la representación legal del acusado Juan y de la Acusación Particular DOÑA María del Pilar , D. Carlos Manuel , DOÑA Marina , DOÑA Paula y D. Pedro Enrique , contra Sentencia núm. 95/00, de fecha 2 de octubre de 2000 de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 25/00 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 4203/96 del Juzgado de Instrucción núm. 24 de los de Madrid, seguido contra mencionado acusado por delito de apropiación indebida; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio fiscal, el acusado Juan , como recurrente y recurrido, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Sofía Pereda Gil y defendido por el Letrado Don Luis Rodríguez Ramos, y también como recurrente la Acusación Particular María del Pilar , Dª. Carlos Manuel , Doña Marina , Doña Paula y Don Pedro Enrique representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Albite Espinosa y defendidos por el Letrado Don José Luis Ferrer-Sama Pérez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 24 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado núm. 4203/96 por delito de apropiación indebida contra Juan y una vez concluso lo remitió a la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 2 de octubre de 2000 dictó Sentencia núm. 95/00, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En los primeros días del mes de junio de 1993 Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, Abogado en ejercicio del Colegio de Abogados de Madrid, con motivo del fallecimiento de Agustín , ocurrido el día 31 de mayo de 1993, recibió de su viuda, María del Pilar , y de sus cuatro hijos, Carlos Manuel , Marina , Paula y Pedro Enrique , el encargo profesional de hacerse cargo de la representación y defensa de sus intereses en todos los asuntos que se derivaran del fallecimiento de su esposo y padre, respectivamente, Agustín , el cual había suscrito en su día una serie de contratos de seguro de vida, cuyos beneficiarios eran, principalmente, su esposa y cuatro hijos aquí querellantes.

El acusado, para llevar a cabo las gestiones encomendadas solicitó de sus clientes el otorgamiento de amplias facultades tanto para su representación en las posibles actuaciones judiciales que surgieran, como para el cobro de los seguros de vida que tenía concertados Agustín , otorgándose poderes a su favor y del otro letrado colaborador suyo D. Francisco García-Mon Maranés, el día 15 de junio de 1993, ante el Notario de Madrid D. Juan Antonio Villena Ramírez.

El día 20 de septiembre de 1994, también a solicitud del acusado y ante el mismo notario, los querellantes otorgaron nuevos poderes a su favor, con facultades mucha más amplias, entre las que se incluían las de administración y disposición de todo su patrimonio.

Simultáneamente al otorgamiento de los mencionados poderes María del Pilar le entregó al acusado la cantidad de cinco millones de pesetas, que éste le había reclamado en concepto de provisión de fondos.

El acusado haciendo uso de las facultades que le habían sido conferidas por los poderes citados anteriormente, fue percibiendo, en nombre de sus clientes, las indemnizaciones correspondiente a los seguros de vida concertados por Agustín y que son las siguientes:

41.087.462 ptas. cantidad neta abonada por la entidad "Centro Asegurador de Seguros y Reaseguros", que entregó 39.003.670 pts., el día 17 de enero de 1994 y 2.083.792 ptas., el día 23 de diciembre de 1993.

40.392.535 ptas. importe neto abonado por la entidad "Nationale Nederlander el día 22 de julio de 1993.

10.985.966 ptas. cantidad neta abonada por "Euroseguros".

14.242.650 ptas. que pagó el Banco Vitalicio de España el día 29 de junio de 1993 por el rescate de las pólizas de seguros de vida que Agustín tenía suscritas a favor de sus cuatro hijos, entregándole a éstos 13.391.759 ptas. haciendo suyas el acusado e incorporando a su patrimonio las restantes 850.891 ptas.

Las cantidades reseñadas fueron depositas en una cuenta abiertas en el Deutsche Bank, sucursal de la calle Génova de Madrid, a nombre de cada uno de los querellantes y de la que tenía plena disponibilidad el acusado.

El acusado percibió por el cobro de las citadas pólizas de seguro la cantidad total de 106.708.613 ptas. de los cuales 16.000.000 de ptas. fueron entregados por el acusado al Banco Central Hispano para la compra a favor de los querellantes del chalet de Pozuelo de Alarcón, 3.199.633 ptas. en concepto de gastos y suplidos a favor de los querellantes en los diversos procedimientos que estaban inmersos, 8.000.000 ptas, entregados a María del Pilar y 318.180 ptas. pagadas a la Caixa por su cuenta y 13.391.759 ptas. entregadas a los hijos de María del Pilar por el rescate de los seguros de vida, y la cantidad restante, que asciende a 65.809.541 ptas. se la quedó el acusado, incorporándola a su patrimonio, sin que la haya devuelto a pesar de las reclamaciones efectuadas por los querellantes en los días 20 y 24 de junio de 1996.

El letrado D. Francisco García-Mon Moranés redactó cuatro demandas, en nombre de María del Pilar contra las Cías. Aseguradoras Nationale Nederlanden, Segurcaixa Centro Asegurador y la Estrella, presentado las dos primeras en el Juzgado y entregando las otras dos al letrado Sr. Ferrer Sama cuando éste se hizo cargo de la defensa de María del Pilar , acumulándose en un solo procedimiento y recayendo sentencia desestimatoria el día 6 de octubre de 1999.

El acusado en fecha no determinada, pero posterior al día 23 de marzo de 1995, entregó a María del Pilar y a sus hijos una fotocopia del contrato privado de compraventa de fecha 23 de marzo de 1995, en el que se hacía constar que el acusado, en nombre de Alonso , padre de María del Pilar , entregaba en el acto la cantidad de 20.000.000 ptas. al Banco Central Hispano, por la compra del chalet de la Urbanización Monteclaro, mientras que en el contrato original, que estaba en poder del acusado la cantidad abonada era de 16.000.000 pts."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, agravado por el valor de la apropiación, anteriormente definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión, con la accesoria de suspensión para el ejercicio de la profesión de abogado y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, pago de costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a María del Pilar a sus hijos, Carlos Manuel , Marina , Paula y Pedro Enrique en sesenta y cinco millones ochocientas nueve mil quinientas cuarenta y una pesetas (65.809.541 ptas) por la cantidad apropiada, y cinco millones de pesetas (5.000.000 ptas) por los daños morales.

Absolvemos libremente a Juan del delito de falsedad en documento privado que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Una vez firme la presente sentencia póngase la misma en conocimiento del Ilustre Colegio de Abogados de esta capital."

TERCERO

Notificada la anterior Sentencia a las partes personadas se preparó frente a la misma recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales del acusado y de la Acusación Particular, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Juan se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de ley, del art. 849.2 de la LECrim.., por error en la apreciación de la prueba. el relato de los hechos probados de la sentencia omite toda referencia a la inexistencia de liquidación de cuentas entre las partes y al ofrecimiento de mi mandante de practicarla, remitiendo por conducto notarial un borrador de la misma a la querellante. Tal documento no fue considerado por la Audiencia Provincial al valorar los elementos probatorios, dando lugar a un relato de hechos incompleto.

  2. - Infracción de ley por aplicación indebida del art. 535 del C. Penal de 1973 al no concurrir en la conducta de mi representado elemento subjetivo del delito de apropiación indebida.

  3. - Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 535 del C. Penal de 1973 pues la conducta de mi representado, no tiene encaje en el elemento normativo del tipo, dado que la falta el elemento objetivo de la apropiación.

  4. - Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ., y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la CE.).

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular DOÑA María del Pilar , DON Carlos Manuel , DOÑA Marina , DOÑA Paula y DON Pedro Enrique , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  5. - Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por infracción por no aplicación de del art. 306 en relación con el 302 del C. Penal de 1973.

  6. - Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos con otros medios de prueba.

  7. - Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la L.E.Crim., por infracción, por aplicación indebida, del art. 69 bis del C. Penal de 1973

QUINTO

Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos impugnó los dos recursos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de diciembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección vigésimotercera, condenó a Juan como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, agravado por el valor de la apropiación, y le absolvió de un delito de falsedad en documento privado, frente a cuya resolución judicial se formalizan sendos recursos de casación por la defensa del acusado y por la acusación particular constituida en la causa, recurso que analizaremos por separado a continuación.

Recurso de Juan .

SEGUNDO

Comenzaremos por dar respuesta casacional al cuarto motivo del recurso, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución española), al amparo de lo autorizado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En su desarrollo, el recurrente manifiesta que la Sala sentenciadora ha partido de dos presunciones, como el elemento objetivo de la apropiación y el "animus rem sibi habiendi", ignorando la carta que por conducto notarial remitió el acusado, por lo que se ha infringido tal fundamental derecho.

Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, seguida, entre otras, por la Sentencia de 23 de mayo de 2002, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

Bajo estos parámetros, el motivo debe ser desestimado por cuanto en el plenario comparecieron los testigos cuyo análisis probatorio se lleva a cabo en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida, y se dio por reproducida la abundante prueba documental que consta en autos, y particularmente quedó acreditado -por admisión del acusado- que éste recibió las cantidades de dinero que se exponen en el "factum", tanto de sus mandantes, cuanto de las compañías aseguradoras, hecho reconocido en la carta remitida por conducto notarial, de fecha 18 de septiembre de 1996, en donde expone que queda un saldo a favor de doña María del Pilar de 42.581.394 pesetas, pero que se ha quedado con tal suma en concepto de provisión de fondos y de honorarios profesionales por la redacción de las pretensiones civiles frente a las aseguradoras, salvo las cantidades liquidadas que ya constan en el relato factual. De modo que tales cantidades han ingresado en el patrimonio del acusado, no han sido restituidas, y los demás elementos delictivos serán analizados en los restantes motivos del recurso, por tratarse de un juicio probatorio de inferencias.

TERCERO

El primer motivo del recurso se formaliza por error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), invocando a estos efectos casacionales el documento que figura unido a los autos a los folios 146 a 152 y que lo constituye la carta de fecha 18 de septiembre de 1996 remitida por conducto notarial a Doña María del Pilar e hijos, en la que el acusado se ofrece a practicar la liquidación de cuentas por los servicios prestados, efectuando un borrador de las mismas.

Para el éxito de un motivo casacional fundado en error de hecho, prolongada y unánime doctrina de esta Sala viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) la existencia de error ha de patentizarse por medio de prueba documental incorporada a los autos y no por medios probatorios de otra naturaleza, como son las pruebas de testigos, peritos o de confesión del acusado, aun cuando estas últimas pudieran haberse recogido en forma documentada en la causa; 2º) los documentos han de tener virtualidad suficiente por sí mismos para acreditar con seguridad la normal apreciación de la prueba por el juzgador sin necesidad de recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; 3º) que el error sufrido sea importante por significar y determinar un diferente sentido del fallo, y 4º) que el supuesto error no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, fiabilidad y credibilidad cuya resultancia hubiera preferido acoger el juzgador antes que de lo que del documento se desprende.

El motivo tiene que ser desestimado, en tanto que el documento en cuestión carece de literosuficiencia, ya que es el resultado de la contestación que formula el acusado frente a la querella interpuesta por Doña María del Pilar e hijos, una vez que ha tenido conocimiento de la misma, y en su respuesta, en la que admitiendo que se encuentra en deuda con dicha familia, propone la oportuna liquidación de cuentas. De manera que no contradice el relato factual, pues en éste se tiene por probado que "la cantidad resultante, que asciende a 65.809.541 pesetas, se la quedó el acusado, incorporándola a su patrimonio, sin que la haya devuelto a pesar de las reclamaciones efectuadas por los querellantes en los días 20 y 24 de Junio de 1996". En efecto, la Sala sentenciadora, con la prueba documental obrante en autos, y fruto también de la valoración de la prueba testifical desarrollada en el plenario, realiza en el fundamento jurídico segundo, al punto de señalar que "las discrepancias entre las acusaciones y la defensa radican, esencialmente, en las cantidades aplicadas por el acusado en concepto de honorarios, provisión de fondos y reintegros entregados a María del Pilar "; tras esa afirmación, y en los tres folios siguientes, que aquí damos por reproducidos, la sentencia de instancia analiza pormenorizadamente dicha "discrepancia", motivando las cantidades entregadas en uno u otro concepto, y el resultado final de tal liquidación, para llegar al resultado probatorio que transcribe en el "factum", declarando que tales consideraciones revelan que el acusado "dispuso de 65.809.541 pesetas que es la cantidad en definitiva desviada y la que debe tenerse en cuenta para fijar sus efectos penales y civiles". En consecuencia, de la carta remitida por conducto notarial solamente, no puede desprenderse el error padecido por la Sala sentenciadora, ya que tal documento no es sino la versión personal y parcial del querellado respecto a meritada liquidación, que por cierto no contradice rotundamente el relato factual, sino que se aminora simplemente el resultado de aquélla, reconociendo, por el contrario, estar en deuda con los querellantes.

CUARTO

El segundo motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia, con pleno respeto a los hechos probados, reprocha la indebida aplicación del art. 535 del Código penal de 1973, al no concurrir en el acusado el elemento subjetivo correspondiente al delito de apropiación indebida.

El motivo tiene que ser desestimado.

En efecto, en primer lugar, y con una clara conculcación del art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contradice los hechos probados, volviendo a insistir en el aspecto probatorio-valorativo que suministra la carta que se analizó en nuestro anterior fundamento jurídico. Así, dice el autor del recurso: "no obstante, la Sala de instancia ha omitido este hecho acreditado por la prueba documental referida y ha considerado probados hechos que entran en contradicción con el contenido de dicha documental... incurriendo por todo ello en el error de apreciación denunciado".

En segundo lugar, el tipo subjetivo o elemento subjetivo del delito, debe extraerse de los hechos externos que se contienen en el relato factual de la sentencia recurrida. En palabras de la STS 22-2-1990: "los elementos subjetivos no se exteriorizan de la misma forma que los objetivos, ya que, por su propia naturaleza interna, anímica, han de deducirse de los externos u objetivos". Dicho de otra manera: "el dolo [es el] requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el «animus rem sibi habendi» que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos (STS 25-2-1991).

Todo el núcleo de la impugnación se centra en la liquidación de cantidades que el Letrado acusado pretendió una vez le fue interpuesta la correspondiente querella criminal por apropiación indebida. Tiene razón el recurrente cuando afirma que "nuestra jurisprudencia se ha pronunciado abundantemente sobre la problemática del delito de apropiación indebida y la incidencia que sobre el mismo tiene la liquidación de cuentas entre las partes, declarando que la trascendencia de tal elemento debe ser valorada en cada caso particular".

En efecto, en el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes. A esta línea corresponden las Sentencias de esta Sala, entre otras, de 30-5-1990, 21-7-2000 y 20-10-2002, si bien se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo. Y, además, dicha línea es siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención, como seguidamente veremos.

Es por ello que en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. Así, la doctrina de esta Sala en casos similares (STS 28-1-1991) ha declarado que "no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él -S. de 19 de enero de 1981- que «por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación» (S. de 29 de marzo de 1984); pues, en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del [entonces vigente] artículo 8.11 del Código Penal (S. de 2 de febrero de 1989); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer ónticamente una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados, como rectamente entendió la sentencia ahora sometida a recurso". Improcedencia que repite igualmente acerca de la retención a título de liquidación de honorarios al Sentencia de 29-1-1990, y últimamente, en la Sentencia de 21-10-2002.

Esta Sala ha considerado en reiterados precedentes que en casos en que existe apropiación indebida cuando el Letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. En ese sentido, se ha señalado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y Abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al Letrado que la ha recibido (cfr. STS 709/1996, de 19 octubre).

En definitiva, el delito surge (STS 16-6-1993) "desde el momento en que la obligación de devolver el dinero percibido del Juzgado se quebranta, y bajo el pretexto de la pendencia de extensión de una minuta, que ninguna razón existía para su inactivación, no se lleva a cabo aquélla, a pesar de la insistencia constante de los fiadores y del celo del órgano judicial en la práctica de los varios y sucesivos requerimientos a que se ha hecho mención. Cuando tardíamente, y sólo ante la sobrevenencia de un procesamiento, el acusado decidió reponer la cantidad adeudada, bien puede colegirse que el mismo había consumado el delito de apropiación indebida, y lo verificado no tiene otra significación que la reposición del monto de la suma distraída, con efectos meramente afectantes a la responsabilidad civil. El procesado quebrantó la lealtad debida ante la confianza en él depositada por sus mandantes. Cual razonada y fundadamente se afirma en la sentencia recurrida, desde la reiterada y pertinaz negativa del acusado, sin causa ni justificación posible, a la devolución de la cantidad por él percibida, en concepto de depósito, y sobre la que no ostentaba ningún derecho de retención motivadora de su conducta, a sus clientes, se consumó el delito, porque la incorporación al patrimonio propio de tal cantidad, lo convirtió en propiedad ilegítima, quedando de manifiesto el lucro ilícito y el abuso de la situación de confianza que caracteriza la apropiación indebida". Sentencia que citamos únicamente a título de precedente jurisprudencial, en justificación de la línea que se mantiene por esta Sala Casacional.

En definitiva, del relato factual queda probado mediante inferencia la existencia del dolo del autor, ya que tras hacerse con la confianza de sus clientes y obtener los oportunos documentos públicos en donde se depositaba la misma a través los poderes de administración y disposición de todo su patrimonio, con facultades otorgadas notarialmente el día 15 de junio de 1993 y ampliadas el 20 de septiembre de 1994, recibió en concepto de provisión de fondos la suma de cinco millones de pesetas, y más adelante una cantidad superior a los cien millones de pesetas (106.708.613 pesetas), en concepto de pago de seguros de vida correspondientes al fallecimiento del esposo de la querellante doña María del Pilar , cuyas "cantidades reseñadas fueron depositadas en unas cuentas abiertas en el Deutsche Bank, sucursal de la C/ Génova de Madrid, a nombre de cada uno de los querellantes y de las que tenía plena disponibilidad el acusado". Tras este relato, el "factum" describe la entrega a la familia del Sr. Agustín de una serie de cantidades, señalando a continuación que se quedó el acusado con la suma restante (65.809.541 pesetas), incorporándola a su patrimonio, "sin que la haya devuelto a pesar de las reclamaciones efectuadas por los querellantes en los días 20 y 24 de Junio de 1996". En consecuencia, la concurrencia del «animus rem sibi habendi» es palpable, y el motivo, como ya hemos anunciado, debe desestimarse.

QUINTO

El tercer y último motivo que nos resta por analizar del recurso, igualmente formalizado por infracción de ley (art. 849-1º LECrim.), denuncia la indebida aplicación del art. 535 del Código penal de 1973, esta vez por faltar el elemento objetivo de la apropiación.

En el desarrollo del motivo, se insiste nuevamente en la necesidad de liquidación, e incluso que "puede tener lugar el derecho de retención". Para la desestimación de esta afirmación, nos remitimos al fundamento jurídico anterior, en donde con abundante cita jurisprudencial de esta Sala, hemos demostrado una línea diferente en casos de apropiaciones de cantidades por abogados procedentes de su actividad profesional surgida del mandato de sus clientes para la defensa, judicial o extrajudicial, de sus intereses. El letrado puede reclamar sus justos derechos por el servicio profesional prestado a su cliente, pero no retener injustificadamente las cantidades que con destino a sus patrocinados le han sido entregadas por terceras personas o entidades.

La apropiación indebida supone un ataque al patrimonio como conjunto de bienes, derechos y cargas. STS 2-7-1992: "el inculpado actuó al principio dentro de la legalidad al cobrar cantidades a terceras personas o empresas, cantidades que recibía siempre en calidad de depósito, comisión o administración (S. 8-5-1992). Con posterioridad, y dentro de la segunda fase en la que el tipo penal del art. 535 del Código se proyecta, tuvo lugar la actividad delictiva propiamente dicha, cuando el acusado, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza manifiesto (la cualidad de Abogado de la empresa es altamente significativa), se hizo con el dinero cobrado, al que dio una aplicación diferente a la prevista, y así en lugar de hacerlo llegar a la empresa para la que trabajaba, lo incorporó a su patrimonio particular".

Se desestima el motivo, y con él todo el recurso de Juan .

Recurso de María del Pilar y D. Carlos Manuel , Dª Marina , Dª Paula y D. Pedro Enrique .

SEXTO

El segundo motivo del recurso se ha formalizado por los cauces autorizados por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, invocando los recurrentes a tal efecto como documento casacional un informe pericial y el acta del juicio oral.

Pero la pericial aludida no designa en modo alguno al acusado como el autor del fotomontaje que se dice producido. En la conclusión segunda del informe pericial se afirma la imposibilidad de determinar, con las debidas garantías de seguridad y certeza, sobre si la totalidad del folio segundo, en el que constan las cantidades alteradas, fue impreso con la misma impresora. Y con relación al juicio oral, es claro que no constituye documento literosuficiente a estos efectos casacionales, como declara uniforme y reiteradamente esta Sala.

En consecuencia, se desestima el motivo.

SEPTIMO

Por el primer motivo, formalizado por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se cuestiona la indebida inaplicación al caso de autos del delito de falsedad de documento privado, del art. 306 del Código penal de 1973, en tanto la Sala sentenciadora absolvió al acusado Juan de tal delito.

Y aunque es cierto que al finalizar el relato factual, el Tribunal de instancia hizo constar que el acusado, en fecha no determinada, pero posterior al día 23 de marzo de 1995, entregó a doña María del Pilar y a sus hijos una fotocopia de un contrato privado de compraventa de la propia fecha, en la que supuestamente había entregado veinte millones de pesetas al Banco Central Hispano, mientras que en el contrato original la cantidad abonada era de dieciséis millones de pesetas, también debemos tener en cuenta, con valor de relato histórico, aunque dentro de los fundamentos jurídicos, la Sala sentenciadora declara que "no se puede establecer, de forma expresa y sin ninguna duda, que el acusado alterase el documento original en los extremos que se le imputan y además con la intención de perjudicar a los querellantes". De modo que la duda que expresa la Sala sentenciadora para declarar la autoría del acusado nos impide una revisión en esta sede casacional en su perjuicio, toda vez que esta vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación.

En consecuencia, se desestima el motivo.

OCTAVO

El tercer motivo del recurso, formalizado por infracción de ley (art. 894-1º LECrim.), denuncia la aplicación indebida del art. 69 bis del Código penal de 1973, en lo relativo a la continuidad delictiva.

El núcleo de la queja del recurrente se centra en que la sentencia dictada por el tribunal de instancia no aplica el aumento de la pena hasta el grado medio de la pena superior a la señalada para la infracción más grave, en caso de existencia de delito continuado.

En el caso, existen cuatro apropiaciones indebidas, que la Sala sentenciadora ha calificado en continuidad delictiva, y al menos tres, en tesis de la sentencia (fundamento jurídico séptimo), cuatro, en el planteamiento de los recurrentes, superan ampliamente la suma de seis millones de pesetas, que esta Sala (STS 21-3-2000), ha considerado como elemento de especial gravedad, y su consideración como muy calificada, ha de realizarse por la jurisprudencia que, desde 1991, ha establecido la cantidad de 6.000.000 de pesetas para la integración como muy calificada de la agravante del art. 529.7 del Código Penal (cfr. SSTS 1-10-1999 y 9-3-1999). De esta manera, a cada uno de los delitos correspondería la pena de prisión menor.

Al aplicar la sentencia recurrida la continuidad delictiva, y en cumplimiento de lo prevenido en el citado art. 69 bis C.P. 1973, se impondrá la pena señalada, en cualquiera de sus grados, para la infracción más grave, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior.

Al decidirse por la pena de prisión menor, sin aumentarla hasta el grado medio de la pena superior, el tribunal de instancia no ha infringido la ley, sino que ha individualizado la pena conforme a las posibilidades que le permite el legislador, en el precepto contenido en el aludido art. 69 bis C.P. 1973.

Primeramente, porque ha estimado compatible, conforme a nuestra jurisprudencia, la especial gravedad del art. 529-7º y la continuidad delictiva del art. 69 bis del Código penal de referencia (SSTS 6-3-2002 y 1-10-1999). Y en segundo lugar, porque ha motivado la razón de no aplicar la exasperación punitiva que le permitía el precepto, en razones derivadas de la inexistencia de antecedentes penales, ausencia de circunstancias modificativas, las cantidades entregadas a los querellantes y las gestiones realizadas por el acusado para preservar el patrimonio de aquéllos. Cuando la motivación es razonable, queda fuera del control casacional, si la Sala sentenciadora se ha movido dentro de los parámetros que le permite la ley penal.

En consecuencia, se desestima el motivo.

NOVENO

Al desestimarse ambos motivos, deben imponerse las costas procesales de esta instancia a cada uno de los recurrentes por separado (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación legal del acusado Juan y de la Acusación Particular DOÑA María del Pilar , D. Carlos Manuel , DOÑA Marina , DOÑA Paula y D. Pedro Enrique contra Sentencia núm. 95/00, de fecha 2 de Octubre de 2000 de la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a Juan como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, agravado por el valor de la apropiación, anteriormente definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos, con perdida del depósito constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.