STS 2075/2002, 11 de Diciembre de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Jérez de la Frontera instruyó Sumario núm. 10/01 por delito homicidio en grado de tentativa contra Luis Pablo , y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 24 de octubre de 2001 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Queda probado y así se declara que el acusado Luis Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa en la madrugada que va del nueve al diez de septiembre de dos mil se dirige hacia el Barrio de Rompechapines de Jerez de la Frontera, donde se encuenta con Serafin , con quien comienza a discutir por causas no determinadas y sin que se haya podido averiguar el modo y manera en que comenzó dicha discusión, si bien ésta tuvo como objeto la droga a la que ambos eran adictos, habiendo quedadado acreditado que el acusado en dicha época era adicto desde hace varios años a cocaína y a heroína y su actuar estuvo motivado por dicha adicción, si bien no se ha acreditado que en aquellos momento sus facultades volitivas e intelectivas estuvieran afectadas por tal causa.

En el transcurso de la discusión ambos comenzaron a golpearse, cayendo al suelo, donde el acusado sacó de la parte trasera un cuchillo de cocina de una anchura de más de dos centímetros y, con intención de matar a Serafin , se asestó de manera rápida y fuertemente una puñalada en el hemitórax izquierdo a la altura del octavo espacio intercostal, y al sentirse herido Serafin gritó "me has metido una puñalada, Ay maricón", y salió corriendo hacia la Comisaría de Policía de esta ciudad, mientras que Luis Pablo se marchaba en un ciclomotor con otra persona no identificada. Al dirigirse hacia éste, fue visto con el cuchillo por Juan Miguel , quien se dirigió a la Comisaría a acompañar al herido, al igual que Alfonso , quien se encontraba en la azotea de la vivienda sita en el núm. NUM000 de la CALLE000 y quien al escuchar el grito que dio Serafin , bajó y se dirigió tras él hacia Comisaría. al llegar a la misma fue el propio Serafin quien le comunicó que el autor había sido "Rata ", apodo éste por el que es conocido el acusado. En Comisaría y ante el estado que presentaba el lesionado, se dio aviso al 091(sic), llegando al poco rato una ambulancia, quien trasladó a aquél al Hospital de esta ciudad.

La puñalada ocasionó una herida por arma blanca en hemitórax izquierdo que interesa fracturando la séptima costilla o arco intercostal izquierdo, penetrando en la cavidad pleural y provocando un hemoneumotórax izquierdo, y en el hospital y de urgencia bajo anestesia local le realizaron un drenaje, al no poder ser intervenido con anestesia general que le hubiera deprimido el centro respitatorio, permaneciendo en el Hospital hasta el día 15 de septiembre, fecha en la que se fuga, pero dado su estado de salud, delicado a causa entre otras razones de su drogodependencia, sufre una sobre infección bacteriana de la zona herida, lo que le lleva a ingresar en el Hospital Virgen Macarena de Sevilla el 26 de octubre, donde es intervenido y permanece ingresado hasta el 3 de noviembre. El lesionado ha llegado a estar noventa días impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole una cicatriz en forma de equis tumbada, y una de sección paralela a la costilla y de 4 centímetros de etiología quirúrgica y otra sección transversal oblicua a aquella y de 3 centímetros de etiología criminal, situada en el octavo espacio intercostal. Asimismo se aprecia una cicatriz pigmentada en el sexto espacio intercostal en la linea axilar de 1,5 centímetros, en la zona de inserción del tubo de drenaje.

La herida si no llega a reparse quirúrgicamente por medio del drenaje hubiera sido mortal a su libre evolución. La cuchillada desgarró la pleura parietal y pulmonar y perforó el parénquima pulmonar. La comunicación con el exterior y rotura de bronquios y alveolos pulmonares, progresivamente por un mecanismo de escape valvular de aire en cada respiración, aumentaría el neumotórax y la lesión al menos de la arteria y vena intercostal provocaría un continuado derrame hemático o hemotórax, produciendo la muerte por choque hipovolémico o hemorragia masiva, o bien por insuficiencia respiratoria al colapsarse el pulmón por la ocupación de la cavidad pleural por aire y sangre."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de homicido en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y de la atenuante de haber actuado a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Serafin en la suma de TRESCIENTAS MIL (300.000 ptas.) PESETAS, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta les será de abono los días que han permanecido privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese la certificación de la presente a los autos principales y archívese el original. "

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal del procesado Luis Pablo , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación de Luis Pablo se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el núm. 3 del art. 851 de la L.E.Crim., al no haberse resuelto en la sentencia, sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa incurriendo, con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, en la falta de procedimiento consistente en haber prescindido de hacer pronunciamiento alguno sobre un extremo esencial propuesto debidamente al Tribunal, dejando de resolver en la Sentencia cuestión que ha sido objeto del debate, al no haber resuelto ni estudiado en sus fundamentos doctrinales y legales, ni contener pronunciamiento alguno su fallo, acerca de la aplicación de la eximente del art. 20.2 del C. Penal punto de derecho que fue alegado y planteado por esta parte recurrente en su Escrito de Calificación Provisional, elevado a Definitivas, por esta parte, según conste en la hoja núm. 3 del Acta de Continuación del Juicio Oral de fecha 22 de de octubre de 2001.

2. - Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el núm. 3 del art. 851 de la L.E.Crim., por no haberse resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, incurriendo, con los debidos respetos a la Sala de Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, en la falta de procedimiento consistente en haber prescindido de hacer pronunciamiento alguno sobre un extremo esencial propuesto debidamente al tribunal, dejando de resolver en la Sentencia cuestión que ha sido objeto de debate, al no haber resuelto ni estudiado en sus fundamentos doctrinales y legales, ni contener pronunciamiento alguno de su fallo, acerca de la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificaca modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.1 del C.penal, en relación con la causa eximente de la responsabilidad criminal del art. 202. del C.penal, punto de derecho que fue alegado y planteado por esta parte recurrente en su escrito de Calificación Provisional, elevado a Definitivas por esta parte, según consta en el hoja núm. 3 del Acta de Continuación del Jucio oral de fecha 22 de octubre de 2001.

3. - Por infracción de Ley, con apoyo procesal en el num. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por haber existido dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documento obrante en autos, consistente en Descripción Operatoria del Hospital de Jerez del Servicio Andaluz de Salud, realizada por el Dr. Alonso , que obra al folio 58 del Sumario, cuyos particulares quedaron designados sin razonamiento alguno en el identificado como clase de recurso núm. decimosexto del Escrito de Preparación del recurso de casación contra la aludida Sentencia, que demuestra la equivocación del Juzgador, y que no está contradicho por otros elementos probatorios, al considerarse en la mencionada Sentencia que la agresión se produjo con un cuchillo, y que la localización de la herida es en el octavo espacio intercostal, elementos de los que se desprende, según dicha Sentencia, la intención de matar, así como, al considerarse, según la Sentencia, que el motivo de que se utilizara anestesia local, fuera no poder ser intervenido con anestesia general que le hubiera deprimido el centro respiratorio.

4. - Por infracción de Ley, con apoyo procesal en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., por haber existido, dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documento obrante en autos, consistente en el registro de enfermería en Quirófano, del Hospital de Jerez del Servicio Andaluz de Salud, de fecha 9 de septiembre de 2000, que obra 59 del Sumario, cuyos particulares quedaron designados sin razonamiento alguno en el identificado como clase de recurso núm. decimoséptimo del Escrito de Preparación del recurso de casacion contra la aludida Sentencia, que demuestra la equivocación del Juzgador, y que no está contradicho por otros elementos probatorios, al considerarse en la mencionada Sentencia que la agresión se produjo con un cuchillo, elemento del que se desprende, según dicha Sentencia, la intención de matar, así como, al considerarse, según la sentencia , que el motivo de que se utilizara anestesia local, fuera no poder ser intervenido con anestesia general que le hubiera deprimido el centro respiratorio.

5. - Por infracción de ley, con apoyo procesal en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., por haber existido, dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia y, en términos de estricta defensa error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documento obrante en autos, consistente en Informe de Raciodiagnóstico del Hospital de Jerez del Servicio Andaluz de Salud, de fecha 9 de septiembre de 2000, que obra al folio 57 del Sumario, cuyos particulares quedaron designados sin razonamiento alguno en el identificado como clase de recurso núm. decimoctavo del Escrito de Preparación del recurso de Casación contra la aludida Sentencia, que demuestra la equivocación del Juzador, y que no está contradicho por otros elementos probatorios, al considerarse en la mencionada Sentencia que la agresión se produjo con un cuchillo, elemento del que se desprende, según dicha Sentencia, la intención de matar.

6. - Por infracción de ley, con apoyo procesal en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por haber existido dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documento obrante en autos, consistente en Informe de Urgencias, del Hospital de Jerez del Servicio Andaluz de Salud, de fecha 10 de septiembre de 2000, que obra al folio 56 del Sumario, cuyos particulares quedaron designados sin razonamiento alguno en el identificado como clase de recurso núm. decimonoveno del Escrito de Preparación del recurso de Casación contra la aludida Sentencia, que demuestra la quivocación del Juzgador, y que no está contradicho por otros elementos probatorios, al considerarse en la mencionada Sentencia que la agresión se produjo con un cuchillo, elemento del que se desprende, según dicha Sentencia, la intención de matar.

7. - Por infracción de ley con apoyo procesal en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por haber existido, dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia y en términos de estricta defensa, error de hecho en la preparación de las pruebas, basado en documento obrante en autos, consistente en Informe Médico Legal de Sanidad, emitido por el Sr. Médico Forense Interino del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ayamonte D. Isidro Col. NUM001 de los de Huelva, recogido en la Comparecencia celebrada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ayamonte, el día 27 de febrero de 2001, que obra a los folios 160 a 163 del Sumario, cuyos particulares quedaron designados sin razonamiento alguno en el identificado como clase de recurso núm. vigésimosegundo del Escrito de Preparacion del recurso de casación contra la aludida Sentencia, que demuestra la equivocación del Juzgador y que no está contradicho por otros elementos probatorios.

8. - Por infracción de Ley con apoyo procesal en el núm. 2 dela rt. 849 de la L.E.Croim., por haber existido dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documento obrante en autos, consistente en informe Médico Forense emitido por la Sra. Médico Forense del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huelva, Doña Mercedes recogido en la Comparecencia celebrada en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huelva, el día 17 de mayo de 2001, que obra a los folios 231 a 233 del Sumario, cuyos particulares quedaron designados sin razonamiento alguno en el identificado como clase de recurso núm. vigésimotercero del Escrito de Preparación del recurso de casación contra la aludida sentencia, que demuestra la equivocación del Juzgador y que no está contradicho por otros elementos probatorios.

9. - Por infracción de ley, con apoyo procesal en el num. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., por haber existido, dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, error de hecho en la apreciación de las pruebas basado en documento obrante en autos, consistente en Anamnesis y Exploración Clínicas del Hospital de Jerez del Servicio Andaluz de Salud, de fecha 1 de octubre de 2000 y 2 de octubre de 2000, que obra a los folios 60 y 60 vuelto del sumarilo, cuyos particulares quedaron designados sin razonamiento alguno en el identificado como clase de recurso núm. vigésimoprimero del Escrito de preparación del recurso de casación, contra la aludida sentencia, que demuestra la equivocación del Juzgador, y que no está contradicho por otros elementos probatorios.

10. - Por infracción de ley, con apoyo procesal en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., por haber existido , dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documento obrante en autos, consistente en Informe Forense, emitido pr el Sr. Médico Forense de los Juzgados de Ayamonte, de fecha 12 de diciembre de 2000, que obra al folio 148 del sumario, cuyas particulares, quedaron designados sin razonamiento alguno en el identificado como clase de recurso núm vigésimoprimero del Escrito de Preparación del recurso de casación contra la aludida sentencia, que demuestra la equivocación del juzgador, y que no está contradicho por otros elementos probatorios.

11. - Por infracción de Ley, con apoyo procesal en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., por haber existido dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó al sentencia y en términos de estricta defensa, error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documento obrante en autos, consistente en Informe Forense emitido por la Sra. Médico Forense de los Juzgados de Jerez de la Frontera Doña Asunción de fecha 27 de septiembre de 2000, que obra a los folios 23 y 23 vuelto del sumario, cuyos particulares quedaron designados sin razonamiento alguno en el identificado como clase de recurso núm. decimotercero del escrito de Preparación del recurso de casación contra la aludida Sentencia que demuestra la equivocación del Juzgador, y que no está contradicho por otros elementos probatorios.

12. - Por infracción de ley, con apoyo procesal en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim., por haber existido dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documento obrante en autos, consistente en Informe núm. 02699/00 emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, dependiente del Ministerio de Justicia con sede en Sevilla, que obra a los folios 98 a 100 del Sumario, cuyos particulares quedaron designados sin razonamiento alguno en el identificado como clase de recurso núm. decimocuarto del Escrito de Preparación del Recurso de Casación contra la aludida Sentencia que demuestra la equivocación del Juzgador y que no está contradicho por otros elementos probatorios.

13. - Por infracción de ley, con apoyo procesal en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por haber existido dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documento obrante en autos, consistente en Documento de Consulta y Hospitalización, emitido por la Dra. Doña Nieves , de fecha 22 de mayo de 2001, que obra en el sumario, sin enumerar, aportado con el Escrito de Calificación Provisional presentado por esta parte, cuyos particulares quedaron designados sin razonameinto alguno en el identificado como clase de recurso núm. decimoquinto del Escrito de Preparación del Recurso de Casación contra la aludida Sentencia, que demuestra la equivocación del Juzgador, y que no está contradicho por otros elementos probatorios.

14. - Por infracción de ley, con apoyo procesal en el núm. 1 del art. 9849 de la L.E.Crim., dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia y en términos de estricta defensa, identificado como clase de recurso núm. primero del escrito de Preparación del recurso de casación contra la aludida sentencia, al haberse infringido por indebida aplicación en cuanto al procesado D. Luis Pablo el art. 138 del C. Penal en relación con el art. 62 del mismo texto legal, subordinado, todo ello, al éxito de la modificación propugnada de la resultancia fáctica de los Hechos Probados de la sentencia, en los motivos de casación por infracción de ley tercero a octavo, décimo y decimoprimero de este escrito, con base en los particulares designados sin razonamiento alguno en el Escrito de Preparación del recurso de casación.

15. - Por infracción de Ley con apoyo procesal en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, identificado como clase de recurso núm. segundo del Escrito de Preparación del recurso de casación contra la aludida Sentencia, al haberse infringido por indebida aplicación en cuanto al procesado D. Luis Pablo , el art. 56 del C. Penal, subordinado, todo ello, al éxito de la modificación propugnada de la resultancia fáctica de los hechos probados de la sentencia, en los motivos de casación por infracción de ley tecero a octavo, décimo y decimoprimero de este escrito, con base en los particulares designados sin razonamomiento alguno en el Escrito de Preparación del recurso de casación, en la medida en que los hechos probados, una vez modificados en el sentido propugnado, no son constitutitvos de un delito de homicidio, al faltar la intención de matar o animus necandi en el procesado, habiéndose ocasionado de forma accidental, subordinado, asimismo al éxito del motivo anterior.

16. - Por infracción de ley, con apoyo procesal en el núm. 1º del art. 849 de la L.E.Crim., dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, identificado como clase de recurso núm. tercero del escrito de Preparación del recurso de casación contra la aludida Sentencia, al haberse infringido por indebida aplicación en cuanto al procesado D. Luis Pablo , el art. 116 del C.Penal, subordinado, todo ello, al éxito de la modificación propugnada de la resultancia fáctica de los hechos probados de la sentencia, en los motivos de casación por infracción de ley tercero a octavo, décimo y undécimo de este escrito, con base en los particulares designados sin razonamiento alguno en el escrito de preparación del recurso, en la medida en que los hechos probados, una vez modificados en el sentido propugnado, no son constitutivos de un delito de homicidio, al faltar la intención de matar o animus necandi, en el procesado, habiéndose ocasionado de forma accidental, subordinado, asimismo, al éxito del motivo decimocuarto del este escrito, ya que si prospera este motivo al no ser los hechos constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 del C.Penal no resulta aplicable el art. 116 del C. Penal.

17. - Por infracción de Ley con apoyo procesal en el núm. 1 del art. 849de la L.E.Crim. dicho sea con los debidos respetos da la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, identificado como clase de recurso núm. cuarto del Escrito de preparación del recurso de casación contra la aludida Sentencia, que se formula "ad cautelam", para el supuesto de que no prosperasen los anteriores motivos decimocuarto a decimosexto de este escrito, al haberse infringido por indebida aplicación en cuanto al procesado D. Luis Pablo , el art. 62 del C. Penal, ya que se ha aplicado éste, imponiendo solo la pena inferior en grado da la señalada por la Ley para el delito consumado, y no la pena inferior en dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, como prevee ese mismo precepto, subordinado, todo ello, al éxito de la modificación propugnada a la resultancia fáctica de los hechos probados de la sentencia en los motivos de casación por infracción de ley tercero a octavo, décimo y undécimo de este escrito, con base en los particulares designado sin razonamiento alguno en el escrito de preparación del recurso de casación.

18. - Por infracción de Ley, con apoyo procesal en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, identificado como clase de recurso núm. octavo del escrito de prepración del recurso contra la aludida sentencia, que se formula "ad cautelam", para el supuesto de que no prosperasen los anteriores motivos decimocuarto a decimosexto de este escrito, al haberse infringido por indebida aplicación en cuanto al procesado D. Luis Pablo , el art. 22.2 del C. Penal, ya que se ha aplicado la circunstancia agravante modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad prevista en el citado artículo, subordinado, todo ello, al éxito de la modificación propugnada de la resultancia fáctica de los hechos probados de la sentencia, en los motivos de casación por infracción de ley tercero a octavo, décimo y decimoprimero de este escrito, con base en los particulares designados sin razonamiento alguno en el escrito de preparación del recurso de casación.

19. - Por infracción de Ley con apoyo procesal en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, identificado como clase de recurso núm. quinto del escrito de preparación del recurso de casación contra la aludida Sentencia, que se formula "ad cautelam" para el supuesto de que no prosperasen los anteriores motivos decimocuarto a decimosexto de este escrito, al haberse infringido por inaplicación, en cuanto al procesado D. Luis Pablo , de la eximente de legítima defensa articulada en el núm. 4 del art. 20 del C. Penal, subordinado al éxito de la modificación propugnada de la resultancia fáctica de los hechos probados de la Sentencia, en los motivos de casación por infracción de ley tercero a octavo, décimo y undécimo de este escrito, con base en los particulares designados sin razonamiento alguno en el escrito de preparación del recurso de casación.

20. - Por infracción de ley, con apoyo procesal en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, identificado como clase de recurso núm. noveno del escrito de preparación del recurso de casación contra la aludida sentencia, que se formula "ad cautelam" para el supuesto de que no prosperasen los anteriores motivos decimocuarto a decimosexto de este escrito, al haberse infringido, por inaplicación, en cuanto al procesado D. Luis Pablo , de la circunstancia atenuante muy cualificada modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.1 del C. Penal, en relación con la causa eximente de la responsabilidad criminal de legítima defensa del art. 20.4 del C. Penal, subordinado, todo ello , al éxito de la modificación propugnada de la resultancia fáctica de los hechos probados de la Sentencia en los motivos de casación por infracción de ley tercero a octavo, décimo y undécimo de este escrito, con base en los particulares designados sin razonamiento alguno en el he escrito de preparación del recurso de casación.

21. - Por infracción de ley, con apoyo procesal en el num. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, identificado como clase de recurso núm. sexto del escrito de preparación del recurso de casación contra la aludida sentencia, que se formula "ad cautelam", para el supuesto de que no prosperasen los anteriores motivos decimocuarto a decimosexto de este escrito, al haberse infringido por falta de aplicación, en cuanto al procesado D. Luis Pablo la eximente regulada en el núm. 2 del art. 20 del C. Penal, subordinado todo ello, al éxito de la modificación propugnada de la resultancia fáctica de los hechos probados de la sentencia, en los motivos de casación por infracción de ley duodécimo y decimotercero de este escrito, con base en los particulares designados sin razonamiento alguno en el escrito de preparación del recurso de casación.

22. - Por infracción de ley, con apoyo procesal en el nún. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., dicho sea con los debidos respetos ala Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, identificado como clase de recurso núm. décimo de escrito de preparación del recurso de casación contra la aludida sentencia, que se formula "ad cautelam" para el supuesto de que no prosperasen los anteriores motivos decimocuarto a decimosexto y vigesimoprimero de este escrito, al haberse infringido por falta de aplicación, en cuanto al procesado D. Luis Pablo , la circunstancia atenuante muy cualificada modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.1 de l C.Penal, en relación con la causa eximente de la responssabilidad criminal del art. 20.2 del C. Penal, subordinado todo ello, al éxito de la modificación propugnada de la resultancia fáctica de los hechos probados de la sentencia, en los motivos de casación por infracción de ley decimosegundo y decimotercero de este escrito, con base en los particulares designados sin razonamiento alguno en el escrito de preparación del recurso de casación.

23. - Por infracción de Ley con apoyo procesal en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa identificado como clase de recurso núm. séptimo del escrito de preparación del recurso de casación contra la aludida sentencia, que se formula "ad cautelam", para el supuesto de que no prosperasen los anteriores motivos decimocuarto a decimosexto y vigesimoprimero de este escrito, al haberse infringido por falta de aplicación, en cuanto al procesado D. Luis Pablo , la eximente regulada en el núm. 1 del art. 20 del C. Penal, subordinado, todo ello, al éxito de la modificación propugnada de la resultancia fáctica de los hechos probados de la sentencia, en los motivos de casación por infracción de ley decimosegundo y decimotecero de este escrito, con base en los particulares designados sin razonamiento alguno en el escrito de preparación del recurso casación.

24. - Por infracción de Ley, con apoyo procesal en el num. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, identificado como clase de recurso núm. decimoprimero del escrito de preparación del recurso de casación contra la aludida sentencia, que se formula "ad cautelam" para el supuesto de que no prosperan los anteriores motivos decimocuarto a decimosexto de este escrito, al haberse infringido por indebida aplicación, en cuanto al procesado D. Luis Pablo , del art. 21.2 del C.Penal como simple circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal de haberse actuado a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, y por falta de aplicación de dicha circunstancia atenuante moficativa de la responsabilidad criminal del art. 21.2 del C.Penal como muy cualificada, subordinado, todo ello, al éxito de la modificación propugnada de la resultancia fáctica de los hechos probados de la sentencia, en los motivos de casación por infracción de ley decimosegundo y decimotercero de este escrito, con base en los particulares designados sin razonamiento alguno en el escrito de preparación del recurso de casación.

25. - Por infracción de ley con apoyo procesal en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó Sentencia y en términos de estricta defensa, identificado como clase de recurso núim. decimosegundo del escrito de preparación del recurso de casación contra la aludida sentencia que se formula "ad cautelam" para el supuesto de que no prosperasen los anteriores motivos decimocuarto a decimosexto de este escrito, al haberse infringido por indebida aplicación, en cuanto al procesado D. Luis Pablo , el art. 66.1 del C. Penal, y por falta de aplicación del art. 66.4 del mismo texto legal, subordinado, todo ello, al éxito de la modificación propugnada de la resultancia fáctica de los hechos probados de la Sentencia, en los motivos de casación por infracción de ley tercero a decimotercero de este escrito, respectivamente, y en su caso, con base en los particulares designados sin razonamiento alguno en el escrito de preparación del recurso de casación.

26. - Por infracción del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE al amparo del art. 5.4 de la LOPJ dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de estricta defensa, identificado como clase de recurso núm l vigesimosexto del escrito de preparación del recurso de casación, ya que de la prueba practicada en el acto del juicio oral no ha quedado acreditado que concurran los elementos objetivos ni subjetivos del tipo de delito de homicidio en grado de tentativa, y por lo tanto, tampoco, que el procesado sea autor del mismo.

27. - Por infracción del Derecho Fundamental previsto en el art. 24.1 de la CE a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derchos e intereses legítimos, sin que pueda producirse indefensión. al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, dicho sea con los debidos respetos a la Sala de la Audiencia que dictó la Sentencia, y en términos de esctricta defensa designado como clase de recurso núm. vigesimoséptimo del escrito de preparación del recurso de casación contra la aludida sentencia y subordinado a la estimación de los motivos de recurso vigesimosexto o primero, o segundo de este escrito, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, o infracción de procedimiento consistente en no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa con apoyo procesal en el núm. 3 del art. 851 de la L.E.Crim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicita la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de diciembre de 2002.

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección octava, condenó al acusado Luis Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y de la atenuante de haber actuado a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, frente a cuya resolución judicial se formaliza por el citado acusado recurso de casación que analizaremos a continuación, agrupando los motivos en función de los diversos temas que se suscitan por el recurrente.

En un primer grupo, al que pertenecen los motivos primero, segundo y vigesimoséptimo, formalizados por quebrantamiento de forma, por el cauce autorizado por el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (incongruencia omisiva), al no haber dado respuesta, en su tesis, la Sala sentenciadora a la petición de aplicación de la eximente o bien la semieximente de drogadicción (arts. 20-2º y 21-1º del Código penal) y consiguiente vulneración de la tutela judicial efectiva.

La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala -"ad exemplum" Sentencias 495/1996, de 24 mayo, 508/1996, de 13 julio, 623/1996, de 7 noviembre, 864/1996, de 18 diciembre, 1076/1996, de 26 diciembre, 69/1997, de 23 enero, 89/1997, de 30 enero y 120/1997, de 11 marzo- recogen para su viabilidad: a) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas; y c) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso -Sentencias de 18 marzo 1992 y 27 enero 1993- siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda admitirse la denegación implícita de la circunstancia ya que, como ha recogido la Sentencia 304/1996, de 8 abril, «esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales recientes -Sentencias, entre otras, de 17 junio 1988, 1 junio 1990, 3 octubre 1992 y 660/1994, de 28 marzo- ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita; pero lo cierto es que tal posibilidad aparece jurisprudencialmente como posible -por todas, Sentencias 121/1993, de 27 enero, 1134/1993, de 4 junio, 2081/1994, de 29 noviembre, y 323/1995, de 3 marzo- en todos aquellos supuestos en que exista un específico pronunciamiento, resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta.

Bajo estos parámetros interpretativos, tales motivos tienen que ser desestimados. Basta leer el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia para comprobar que las cuestiones sobre las que el recurrente reclama una decisión judicial, han sido resueltas por la Sala sentenciadora con suficiente amplitud. Comienza dicho fallo judicial señalando que "se pretende por la defensa que en base a la drogadicción se aplique en primer lugar la eximente de intoxicación plena del artículo 20.1 [debe referirse al art. 20.2º], o bien la atenuante muy cualificada de eximente incompleta del art. 21.1 en relación con la causa eximente anteriormente expresada, o bien en último lugar se aprecie la atenuante del art. 21.2 de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a la droga", y tras el pertinente análisis jurídico (sustantivo y probatorio) llega a la conclusión de que concurre en el acusado la atenuante expresada. En consecuencia, no existe omisión alguna en la respuesta de la Sala, y tales motivos no pueden prosperar.

En un segundo apartado agrupamos los motivos formalizados por el cauce autorizado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("error facti"), no sin antes enunciar las siguientes consideraciones previas acerca de la viabilidad casacional de tales motivos. En efecto, la doctrina de esta Sala viene exigiendo para su estimación la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por el contrario el error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En primer lugar daremos repuesta a los motivos que apoyados en los documentos obrantes en los autos a los folios 56, 57, 58, 59 y de los informes forenses tratan de combatir la afirmación fáctica que tiene en cuenta la Sala sentenciadora sobre el arma empleada, y particularmente un cuchillo. Dice el "factum" que el acusado Luis Pablo "sacó de la parte trasera un cuchillo de cocina de una anchura de más de dos centímetros y (...) le asestó de manera rápida y fuertemente una puñalada en el hemitórax izquierdo a la altura del octavo espacio intercostal".

De los documentos que se erigen en el centro de impugnación del recurrente no se colige de forma indubitada que no se tratara de un cuchillo, sino que se afirma que se utilizó arma blanca, y en algunos apartados de tales documentos se dice incluso una "cuchillada" ("... se infiere que la cuchillada ha sido provocada suficientemente violencia para desgarrar...": informe médico legal y de sanidad, folio 161: "también se puede reseñar que la anchura del arma debía superar los 2 cm de anchura para atravesar el espacio intercostal y seccionar la costilla"), así como de la declaración del testigo Juan Miguel (folio 45: "le habían dado una puñalada"), del atestado inicial (folio 1: "que le habían pinchado con un cuchillo de cocina"), y de la propia declaración del perjudicado en el acto del juicio oral: "que se enzarzaron en una pelea y Luis Pablo sacó un cuchillo de la espalda y se lo clavó".

En consecuencia, la conclusión desestimatoria no puede ser más evidente: no solamente no existe documento alguno literosuficiente que contradiga la afirmación del relato factual que hemos transcrito, sino que todos ellos son compatibles con la existencia de un arma blanca (afirmándose en el informe de urgencias), pero, además, la Sala sentenciadora deduce que dicho arma fue un cuchillo al exponer el modo de extracción por el acusado en el curso de la pelea, mutuamente aceptada (también relatada), incompatible con una botella rota en el momento de la agresión (tesis del recurrente), que se produce al valorar la versión de los hechos ofrecida por el perjudicado, así como de uno de los testigos ( Juan Miguel ) que vio huir a Luis Pablo con el citado cuchillo en la mano, y de los informes periciales forenses, los cuales descartaron que se tratase de una botella rota (ver fundamento jurídico primero, párrafo tercero).

Lo propio hemos de señalar respecto de la afirmación de la Sala de que la herida hubiera sido mortal de no mediar intervención quirúrgica. Los documentos que se alegan constituyen prueba plena, pericial, acerca de una muy alta probabilidad de muerte, por lo que la conclusión a que llega dicha Sala es la adecuada, en tanto que el ánimo homicida se deduce del arma empleada, la zona atacada, la fuerza del acometimiento y la herida producida, razones por las que tales motivos tienen que ser desestimados, por su falta de fundamento, no siendo sino meras especulaciones, sin aserto probatorio alguno. Y en este mismo sentido, la falta de mención a la exploración clínica que se llevó a cabo sobre la víctima los días 1 y 2 de octubre de 2000, ya que sus conclusiones son irrelevantes sobre la herida producida y sus características (etiología homicida), y únicamente podrían incidir sobre la responsabilidad civil.

Finalmente, el "error facti" se reconduce sobre el estado de drogadicción del acusado Luis Pablo . La Sala sentenciadora afirma en su relato factual que "el acusado en dicha época [los hechos se produce en la madrugada que va del 9 al 10 de septiembre de 2000] era adicto desde hace varios años a cocaína y a heroína y su actuar estuvo motivado por dicha adicción, si bien no se ha acreditado que en aquellos momentos sus facultades volitivas e intelectivas estuvieran afectadas por tal causa". De tal aserto fáctico, deduce el Tribunal de instancia la concurrencia de la atenuante de drogadicción, definida en el art. 21-2º del Código penal. El recurrente, por esta vía, deduce que el informe toxicológico (a base de un estudio sobre un mechón de sus cabellos) permite deducir también la existencia de codeína o benzoilegconina, pero tal concentración no modifica los hechos probados, en donde ya se recoge lo que es sustancial, cual es la adicción a drogas muy agresivas, como la heroína o la cocaína, razón por la cual la falta de consignación de tales productos no tiene relevancia jurídica alguna, y su inclusión u omisión nada añaden al resultado jurídico al que llega la Sala sentenciadora. Por lo demás, como afirma el Ministerio Fiscal en esta instancia, pretender deducir de ese informe realizado mucho tiempo después de suceder los hechos que el procesado tenía mermadas sus facultades mentales en términos suficientes para dar vida a una eximente o a una semieximente es algo que no puede asumirse, por no resultar del informe que se alega con base en el art. 849- 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la interpretación que resulta de la jurisprudencia de esta Sala (ni siquiera se apunta tal posibilidad de la literalidad del documento, que se limita a exponer las sustancias halladas en el análisis efectuado). Y lo propio se ha de decir del informe de la Dra. Nieves , ya que únicamente se afirma en él que el procesado es drogadicto desde hace trece años, y esto es justamente lo que afirma el relato factual.

Comenzaremos ahora por dar respuesta casacional a los motivos por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia con pleno respeto a los hechos declarados probados.

El motivo décimo-cuarto denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 138 del Código penal. El tema que suscita este motivo es la clásica diferenciación entre el delito consumado de lesiones y el delito de homicidio en grado de tentativa, cuyo criterio rector es la intención del agente, juicio inferencial que esta Sala ya ha declarado con reiteración puede ser revisado casacionalmente por la vía que ha escogido el recurrente para formalizar este motivo.

La Sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2002, seguida por la Sentencia de 23 de mayo de 2002, recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

1. Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

2. Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

3. Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

4. Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

5. Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

6. Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

7. Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

8. Insistencia o reiteración en los actos agresivos.

9. Conducta posterior del autor.

Con relación al supuesto planteado, la Sala sentenciadora ha deducido la finalidad homicida del acusado del instrumento utilizado en la agresión, un cuchillo, de al menos dos centímetros de hoja, lo que le convierte en un arma apta para causar la muerte de una persona, siendo tal arma blanca un instrumento de habitual utilización para tan letal fin. En segundo lugar, la zona atacada lo es igualmente mortal: el cuchillo penetra en el hemitorax izquierdo a la altura del octavo espacio intercostal: lugar en que se localizan órganos vitales, como explicaron (por obvio, por otra parte) los médicos forenses en el acto del juicio oral, siendo tal prueba practicada con inmediación y contradicción, sometiéndose a los peritos a cuantas peguntas estimaron las partes convenientes (fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida). En un tercer apartado, y con relación a la importancia de la lesión producida, quedó igualmente acreditado que, de no haber mediado intervención hospitalaria, hubiera conllevado la muerte. En cuarto lugar, la fuerza de la puñalada fue de tal magnitud, que el cuchillo seccionó la costilla, fracturándola y provocando la afectación de la pleura. De la combinación de tales elementos, la Sala sentenciadora declaró que la intención era homicida, y aquí no puede sino ratificarse.

Se desestima, en consecuencia, el motivo.

En los motivos decimoquinto y decimosexto se impugna la aplicación por la Sala sentenciadora de los arts. 56 y 116 del Código penal. En relación con el primero (penas accesorias) es evidente que la sentencia recurrida condenó al acusado Luis Pablo a la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena que sería igualmente imponible en caso de condena por delito de lesiones dolosas, por el tiempo que se individualizase la pena, por lo que no ha existido infracción alguna de ley, y lo propio hemos de señalar respecto al art. 116 del mismo Cuerpo legal, en tanto se cuantifica la indemnización civil por los perjuicios causados (lesiones producidas en el intento homicida) en cuantía moderada, de modo que sería igualmente de aplicación en el supuesto postulado por el recurrente.

En el motivo décimo-séptimo se reprocha la rebaja en un solo grado por la vía de infracción del art. 62 del Código penal. Dicho precepto establece que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Los hechos se han calificado como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, correspondiendo al Tribunal de instancia la decisión de degraduar en uno o dos tramos la pena correspondiente al delito consumado. Este Tribunal ha declarado reiteradamente que la rebaja en un grado es obligatoria, partiendo del contenido del citado art. 62, y facultativa en dos grados, si bien no es totalmente uniforme en la revisabilidad en casación de tal facultad de la Sala sentenciadora. En este sentido, la sentencia de 16 de marzo de 1998, la impide, y las sentencias de 8 de octubre de 1998 y 1 de febrero de 1999, lo permiten.

La dinámica delictiva supone el recorrido de un camino perseverante y continuo en aras del acceso a la meta propuesta -«iter criminis»- en el que cada acto se concatena con los precedentes y subsiguientes, en lógica imbricación causal, para, sin interrupción material ni voluntad neutralizadora o de desistimiento, alcanzar el resultado lesivo del bien jurídico, cual proyectó el agente al definir su planificada actuación delictuosa, dando así cumplida efectividad a los actos integrantes del tipo. Ello supone la denominada forma perfecta de ejecución, frente a las formas imperfectas que con la denominación de tentativa y frustración eran recogidas en el artículo 3.º del Código Penal de 1973, y actualmente con la de tentativa en los artículos 15 y 16 del vigente Código de 1995. Conjunto o sucesión de actos encaminados a dar vida a la infracción, no subseguidos de aquella resultancia acariciada por el agente, bien por no haberse realizado en número los precisos para ello, pese al arranque decisorio impulsor del hacer del inculpado, por causa o accidente distintos de un interferente desistimiento voluntario, bien porque, logrados en plenitud, efectivizados cuantos actos ejecutivos integren el plan delictivo, y que debían originar el delito según módulos de necesariedad objetivamente apreciables, aquél no surge a la vida por causas independientes de la voluntad del agente; «conatus imperfectus» y «conatus perfectus» en la denominación clásica, expresiones ambas de un actuar doloso, la primera representativa de un inicio, de un parcial e incompleto recorrido, en tanto que la segunda, «iter» completo y superado, pese a la realización razonada y libre de los actos físicos externos conducentes al resultado entrevisto, éste no se alumbra por causas fortuitas, ajenas a la voluntad del agente.

El delito consumado y la tentativa no acusan diferencias desde un plano subjetivo, al ser común a ambos el ánimo resolutivo de llevar a término el proyecto criminal ideado. Tampoco en la esfera de la actuación objetiva pueden acusarse divergencias en cuanto que en la tentativa acabada se ha saltado también de la intención a la ejecución directa poniendo a contribución los medios ordinariamente eficaces para su logro, en la convicción -no infundada- de que los actos desplegados son de por sí suficientes para alcanzar el resultado propuesto. En la consumación la resolución psíquica o de voluntad y el logro material se conjuntan o yuxtaponen; en la tentativa no cristaliza el resultado apetecido por motivaciones que escapan o son ajenas a la voluntad del agente, acusándose, en definitiva y como viene repitiendo la jurisprudencia -cfr. Sentencias de 27 noviembre 1976, 21 diciembre 1977, 17 diciembre 1982, 4 julio 1985, 17 marzo y 3 julio 1987 y 3 febrero 1988-, un delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado, por motivos de cualquier orden ajenos a la voluntad del inculpado. Afiliándose nuestro Código Penal, en su artículo 16, al concepto objetivo del delito en grado de tentativa -la acabada-, al referir los «actos de ejecución» desarrollados por el agente a «todos» los que objetivamente deberían producir como resultado el delito, o sea, a los que, según módulos de necesariedad, habrían de conducir a la originación del daño al bien jurídicamente protegido, conforme a las reglas de experiencia común, y no simplemente a aquellos que el sujeto considere idóneos y suficientes para la efectividad de su propósito. Criterio de causalidad material que era ajeno al Código Penal de 1848, el que, inspirando en cánones de subjetividad, al referirse a la frustración del delito, aludía a que el culpable «a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo...» no lo lograba. Precisándose, pues, para el acertado diagnóstico del hecho objeto de enjuiciamiento y determinación de si el mismo es o no constitutivo de un delito en grado de tentativa, la realización de un ponderado análisis de todas las circunstancias fácticas concurrentes en relación con lo que constituye el verbo nuclear de cada tipo delictivo, expresivo de la índole y alcance de la acción que es nervio y alma del mismo, fijándose así la línea fronteriza y delimitadora entre la consumación, con su completo y total tracto ejecutivo, aunque eventualmente se detecte algún vacío perteneciente ya a la periferia del tipo o fase de agotamiento, y la frustración o, actualmente, la tentativa acabada, con su cadena de actos materiales causales, falta, por azarosas causas desligada de toda propiciación voluntarista, de ese remate de incidencia sobre el bien jurídico a cuya salvaguarda propende el tipo delictual.

Para la pertinente rebaja de uno o dos grados, el Código penal toma en consideración dos módulos, que han de ser integrados mediante interpretación, por el juzgador: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. En cuanto a este último extremo, la tentativa, en el caso sometido a nuestra revisión casacional, es una tentativa acabada: el autor desplegó todos los actos conducentes a la consumación delictiva, y sin embargo, ésta no se produjo por causas ajenas a su voluntad. Luis Pablo clavó el cuchillo con fuerza inusitada en el pecho de su oponente, a la altura del corazón, seccionó las costillas e incidió en el interior del cuerpo de su contrincante, debiendo éste ser intervenido quirúrgicamente; ya hemos dejado expuesto más arriba las condiciones del tal ataque, de donde hemos deducido el ánimo homicida que movía a su autor. Y como dice el Ministerio Fiscal, cuando la tentativa es acabada la rebaja ha de limitarse al primer grado. De otro lado, el peligro inherente al intento ha sido de suma intensidad, pues las lesiones producidas eran mortales, y los actos de ataque crearon la posibilidad (altísima) de fallecimiento inmediato, de no haber sido por la rápida asistencia sanitaria. Así se razona en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, por lo que se rebajó la penalidad establecida en el art. 138 del Código penal en un solo grado, solución que aquí ha de mantenerse, desestimándose el reproche casacional.

En los motivos 18º a 23º, igualmente formalizados por pura infracción de ley, se queja el recurrente de no aplicarse la eximente completa o la semieximente de drogadicción, o bien la indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad. La Sala sentenciadora con cita de nuestra doctrina jurisprudencial llegó a la conclusión de que la adicción a las drogas de intenso deterioro físico y psíquico que padecía el acusado Luis Pablo desde hacía mucho tiempo no le afectaban, anulándolas o disminuyéndolas notablemente, las facultades mentales del recurrente, sino que "no se ha acreditado que en aquellos momentos sus facultades volitivas e intelectivas estuvieran afectadas por tal causa" (relato factual). Partiendo, pues, de la intangibilidad del "factum", en razón del cauce autorizante de los motivos esgrimidos por el autor de recurso, no hay base alguna para deducir otra consecuencia que a la que llega la Sala sentenciadora, haciendo acreedor al acusado de una atenuante simple de drogadicción, solución que se ve refrendada además por la circunstancia de no tratarse de una delincuencia funcional que ordinariamente va aparejada con la tipología de hechos criminales para proporcionarse droga por medio de ataques al patrimonio ajeno, sino que la discusión surgió aquí por otros motivos relacionados al parecer con la calidad de la droga, pero no directamente ocasionada por el acopio de la misma. Entenderlo de otro modo sería tanto como suponer al drogadicto con una especie de licencia atenuada para toda clase de comisión delictiva, que carecería de cualquier justificación, sino se prueba la relación directa entre tal drogadicción y el delito cometido, así como la afectación en el momento mismo de su comisión, lo que tampoco ha sido probado en el caso de autos. La jurisprudencia ha declarado (SS. 1539/1997 de 17-12, 603/1997 de 31-3, 276/1998 de 27-2, 312/1998 de 5-3, 1117/1999 de 1-9 y 1053/1999 de 9-10) que la drogadicción será aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito movido por su grave adicción a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquel sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.

Con relación al motivo 18º, aún formalizado "ad cautelam", para el supuesto de que no prosperasen los motivos tercero a octavo, décimo y undécimo del escrito de formalización, esto es, al éxito de la modificación propugnada de la resultancia fáctica de los hechos probados de la sentencia recurrida, denuncia la indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad. El fundamento de dicha agravación derivada del abuso de superioridad, también llamada alevosía menor, radica en la desproporción existente entre el agresor y la víctima, concretamente entre la capacidad agresiva y la de defensa determinada por un importante desequilibrio de fuerzas (Sentencia de 28 de febrero de 2002). En ocasiones, esa desproporción resulta del número de atacantes, en otras de los medios comisivos empleados en la agresión, o circunstanciales a la ejecución que sea aprovechada por el agresor para la realización de la acción. Esto es lo que ocurre en el caso de autos, al sacar el recurrente un cuchillo y agredir con él a su oponente, en el curso de la pelea mutuamente aceptada.

En consecuencia, se desestiman tales reproches casacionales.

Lo propio hemos de declarar respecto de los motivos 24º y 25º, en tanto que partiendo de tal atenuante de drogadicción reclama su consideración como muy cualificada, en vista de lo dispuesto en el art. 66-4º del Código penal: cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias.

Nuestra jurisprudencia exige para la consideración como muy cualificada de dicha atenuante la intensidad declarada en el "factum" de su afectación de las facultades volitivas e intelectivas del acusado en el momento de cometer los hechos. Así, la sentencia de 25 de febrero de 2002 dice: "no existe una disminución significativa de las facultades mentales del recurrente", negando en consecuencia la especial cualificación. En este mismo sentido, la sentencia de 2 de enero de 2002. Según también doctrina de esta Sala (SS 26-6-1985, 28-10-1986, 29-1-1988, 21-12-1989 y 30-5-1991) las atenuantes serán muy cualificadas cuando alcancen una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable y los antecedentes de hecho. En relación a la atenuante de drogodependencia, la sentencia 1007/1998 de 11-9, de esta Sala, entendió que debería estimarse la misma como muy cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoque en el dominio de la voluntad sean relevantes (Sentencia de 3 de mayo de 2001). No habiendo dato alguno en el relato factual de tal intensidad, los motivos deben ser desestimados.

El motivo vigésimosexto denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que tratamos en el propio orden dispuesto por el recurrente, en función de la poca consistencia del mismo, en tanto que se limita a poner de manifiesto no un vacío probatorio, que es lo que exige nuestra jurisprudencia, en correlación con la verdadera naturaleza de tal derecho, proclamado constitucionalmente en el art. 24.2 de la Constitución española, sino una nueva valoración probatoria, imposible en esta instancia al no haber contado con la inmediación que tuvo a su disposición la Sala sentenciadora. En efecto, el recurrente hace un repaso de aquellos probatorios que interesan a su defensa, como las manifestaciones de los agentes de policía en el atestado instruido, que consta al folio 1 del sumario, las declaraciones sumariales de los testigos Alfonso (folio 76), Antonieta (folio 103), Juan Miguel (folio 45), los informes hospitalarios que obran en autos, insistiendo con todo ello en algo que ya ha sido analizado en esta resolución judicial, cual es la existencia o inexistencia del cuchillo con que se produjo la agresión, o la misma intención de dar muerte a su oponente. Pero, como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, seguidas, entre otras, por la Sentencia de 23 de mayo de 2002, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba practicada en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo suficiente, constituida por la declaración del perjudicado o víctima, los testigos que acompañaron al mismo a la Comisaría de Policía, otros testigos que vieron huir al acusado Luis Pablo , así como los informes periciales que se practicaron en el plenario, de modo que no puede decirse que se infringiese tan fundamental derecho del recurrente, por lo que este motivo, y el siguiente, que es subsidiario, y formalizado de forma subordinada ("a que prospere el anterior"), ya analizado con anterioridad, deben ser desestimados.

Al desestimarse el recurso, deben ser impuestas las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.