STS 5/2003, 14 de Enero de 2003

Ponente:Carlos Granados Pérez
Número de Recurso:3072/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:5/2003
Fecha de Resolución:14 de Enero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Apropiación indebida. Principio acusatorio. Agravante de reincidencia. Distinta naturaleza de los delitos de estafa y apropiación indebida a los efectos de apreciar la agravante de reincidencia.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el acusado Luis Pedro , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Sánchez- Jauregui Alcaide.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 26/2001, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 18 de julio de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Luis Pedro , mayor de edad y condenado por sentencia firme de 24.2.97 por dos delitos de estafa a penas de un mes y un día de arresto por cada una, en el mes de enero fue facultado por Daniel en nombre de la entidad Cienberger, S.L. para proceder a la negociación en nombre de esta mercantil a la venta de los pisos de los que ésta era titular ubicados en las fincas de Barcelona de la CALLE000NUM000 , CALLE001NUM001 y CALLE002NUM002 .- De acuerdo con estos poderes el 12 de febrero de 1999 firmó con Jose Carlos y Beatriz un contrato de arras por la compra de la vivienda ubicada en la CALLE002NUM002 , NUM003NUM004 , entregando aquéllos la cantidad de 4.000.000 de pesetas al acusado.- Finalmente la venta de la vivienda no se realizó por causas imputables a la entidad propietaria, sin que el acusado devolviese a los compradores la cantidad que recibió de éstos, no lo entregase a la entidad Cienberger, S.L. en cuya representación actuaba".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal una pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena impuesta declaramos de abono todo el tiempo que hay estado privado de libertad por razón de esta causa, siempre que no le haya sido computado en otra.- Notifíquese la presente resolución significando que contra la misma puede interponerse recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días, a partir del día siguiente a su notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del número 8º del artículo 22 de Código Penal.

    El recurso interpuesto por Luis Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución en relación con el principio acusatorio. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la representación del acusado de los respectivos recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de enero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del número 8º del artículo 22 del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que debió apreciarse la agravante de reincidencia en cuanto el acusado había sido anteriormente condenado por dos delitos de estafa y ahora se le condena por un delito de apropiación indebida que, a juicio del Ministerio Fiscal, participa de la misma naturaleza.

Tiene declarado esta Sala (Cfr. Sentencias 879/2000, de 22 de mayo y 1222/99, de 23 de julio) en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modificación legal de 1.983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP 95 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado. Ahora esta agravante genérica queda definida en el art. 22.8º CP en los siguientes términos: "cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza". Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal. De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8 -mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP. No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: "misma naturaleza". Tal Disposición Transitoria 7ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que "ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico". Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso. Tres sentencias de esta Sala, las de 8-7-97, 17-10-98 y 15-3-99, se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos. Existirá, pues, una "misma naturaleza" cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.

Aplicando la doctrina antes expuesta, hemos de decir que en el caso aquí examinado fue correcta la solución acordada en la sentencia recurrida al rechazar la aplicación de la agravante de reincidencia, por entender, como se dice en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que en dichas figuras delictivas se ponen de manifiesto una diversa tendencia criminal.

Ciertamente en el relato de hechos probados consta que el acusado fue condenado, en sentencia de 24 de febrero de 1997, por dos delitos de estafa a las penas de un mes y un día de arresto mayor por cada una de ellas y la sentencia recurrida le condena, por delito de apropiación indebida, a la pena de seis meses de prisión.

El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

El engaño aparece como elemento nuclear de la estafa, y tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. Lo primero en cuanto tiene que preceder y determinar el perjuicio patrimonial, causante en cuanto ha de estar ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial y bastante, en el sentido de una exigencia de idoneidad del engaño para mover y viciar la voluntad o el consentimiento del sujeto pasivo.

En la apropiación indebida, como recuerda la sentencia de esta Sala 1311/2000, de 21 de julio, existe "un componente de deslealtad o "incumplimiento del encargo" -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abono de confianza que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo..."

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido, no participando, por consiguiente, a estos efectos de la agravante de reincidencia, de una misma naturaleza.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Luis Pedro

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Son varias las impugnaciones que se contienen en este motivo y varias de ellas se reproducen en los siguientes motivos del recurso, como sucede con la invocación del derecho de presunción de inocencia y vulneración del principio acusatorio con base a que el auto de apertura del juicio oral lo fue únicamente por delito de estafa y que la acusación particular retiró la acusación por el delito de estafa en el acto del juicio oral, extremos que se examinarán en los siguientes motivos.

Centrándonos en el invocado error en base a documentos que obran en las diligencias, se dice que el acusado estaba autorizado para la venta de los pisos de tres edificios, acorde con el contenido del documento que está incorporado al folio 50 de las actuaciones por lo que se sostiene que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al afirmar que el poder o facultad se limita en exclusiva a la venta de una sola vivienda.

Examinado el mencionado documento, que obra al folio 50, en el se dice que como propietarios de los pisos de las fincas sitas en Barcelona C/ CALLE000 , NUM000 , c/ CALLE001NUM001 , C/ CALLE002NUM002 y c/ DIRECCION000NUM005 ,NUM006 ,NUM007 damos permiso Don. Luis Pedro para que en nuestro nombre negocie con ustedes la venta de dichos pisos. Cienberger, S.L. Firmado Daniel Fecha 28 de enero de 1999.

Y ningún error puede invocarse cuando eso es precisamente lo que se recoge en los hechos que se declaran probados y en concreto respecto a la venta de la vivienda que es objeto de enjuiciamiento, y de ese documento en modo alguno puede inferirse, como pretende el recurrente, que hubiese vendido todo el inmueble y que los cuatro millones fuese su comisión por dicha venta, ni que estuviese autorizado a hacer suya esa suma que había recibido en concepto de arras por la venta de un piso del que era titular la entidad para la que gestionaba su venta .

El motivo, en lo que se refiere al error basado en el documento antes mencionado, carece de todo fundamento y debe ser desestimado. Los otros extremos del motivo se examinarán a continuación.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución en relación con el principio acusatorio.

Como se razona por el Tribunal de instancia, ha quedado perfectamente acreditado que el acusado suscribió un contrato de arras con quienes querían comprar el piso NUM003 primero del número NUM002 de la CALLE002 , contrato que el acusado suscribió en nombre de la sociedad titular de la vivienda, y asimismo ha quedado acreditado que recibió de los compradores cuatro millones en concepto de arras, extremo reconocido por el propio recurrente quien afirmó que aplicó dicha suma al pago de diversas deudas que tenía pendientes. El Tribunal de instancia ha podido escuchar al propio acusado, a los compradores de la vivienda y a los representantes de la entidad titular del inmueble así como examinar la documental aportada, especialmente el documento que obra al folio 50 de las actuaciones. Alega, el acusado, en su descargo, que los cuatro millones los hizo suyos y no los entregó a la propiedad por corresponder a su comisión por la venta de los pisos del inmueble, extremo que en modo alguno ha quedado acreditado.

Así las cosas ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

Se alega asimismo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haber sido condenado por delito no comprendido en el auto de apertura del juicio oral, con producción de inseguridad jurídica.

El auto de apertura del juicio oral responde a la necesidad de un previo pronunciamiento judicial para poder entrar en el juicio oral. Es lo que se ha venido llamando el juicio de racionabilidad en cuanto supone una estimación de que hay motivos suficientes para entrar en el juicio. Esa función la viene desarrollando el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario. En el procedimiento abreviado el Instructor tiene la facultad de denegar la apertura del juicio oral. Así el art. 790.6 dispone que "solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del nº 2 del art. 637(el hecho no sea constitutivo de delito) o que no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado en cuyo caso acordará sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641.

La fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios.

Ese es el cometido del auto de apertura del juicio oral pero en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala, como es buen exponente la Sentencia 1/1998, de 12 de enero de 1998 en la que se expresa que "es doctrina consolidada -se recuerda en la S. de esta Sala de 11-11-92, con cita de las STC 10-4-87 y 16-5- 89 y de las de esta misma Sala de 19-6-90 y 18-11-91- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión -Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECr que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes".

Así las cosas, en el supuesto que examinamos, resulta evidente que el principio acusatorio, que constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental, en modo alguno ha resultado vulnerado ni se ha producido indefensión en cuanto ha existido una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia, sin que pueda cumplir ese cometido delimitador el auto de apertura del juicio oral. Ciertamente, el Ministerio Fiscal, en su calificación definitiva incorporó como alternativa, sin modificación de los hechos, la acusación por delito de apropiación indebida que es la calificación que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador.

El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley que proclama el artículo 24.2 de la Constitución

Se alega, en defensa del motivo, que aunque la sentencia se encabeza con los nombres de los tres magistrados que integran el Tribunal sin embargo sólo han firmado dos de ellos.

El motivo no puede prosperar.

En modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley. Tiene expresado esta Sala (Cfr. Sentencias de 20 de febrero de 1995 y 26 de mayo de 1984) y el Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril y 4/1990, de 18 de enero) que el derecho al Juez predeterminado por la ley "exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional". Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/96, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del juez "ad hoc", excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid STC 38/4991, con cita de otras muchas).

En el caso que examinamos se ha dado cumplido acatamiento a los presupuestos del derecho al Juez predeterminado por la Ley, estando revestidos de jurisdicción con anterioridad al inicio del enjuiciamiento, habiéndose constituido el Tribunal con todo los requisitos, celebrándose el juicio por los mismos tres magistrados que han dictado sentencia, sin que ello se vea desvirtuado por el hecho de que en una copia certificada sólo aparezca la firma de dos de los Magistrados, omisión que en modo alguno afecta al derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva y de ningún modo al derecho al Juez predeterminado por la Ley por las razones que acaban de ser expuestas.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera lo expresado en defensa del anterior motivo y como se ha razonado, al rechazarse, no se ha producido vulneración de derecho alguno e indudablemente tampoco se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva que es un derecho complejo que incluye -entre otros- el de la libertad de acceso a los Jueces y Tribunales, el derecho a obtener una resolución con motivación suficiente, y el derecho a que el fallo se cumpla. Derechos que en modo alguno han sido infringidos.

Este motivo tampoco puede prosperar.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el acusado Luis Pedro , contra sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 18 de julio de 2001, en causa seguida por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas con su recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.