STS 1838/2002, 17 de Diciembre de 2002

PonenteJuan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2002:8479
Número de Recurso353/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1838/2002
Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la que se absolvió a los acusados del delito de tráfico de drogas; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Enrique , Carlos José y Erica , representados por el Procurador Don Lorenzo Ruiz Fernández, Fermín , representado por la Procuradora Doña Gloria Llorente de la Torre, Carlos Ramón , representado por el Procurador Don Bonifacio Fraile Sánchez, Eusebio , representado por la Procuradora Doña Gema de Luis Sánchez, Jose Daniel , representado por la Procuradora Doña Silvia de la Fuente Bravo, Eloy , representado por la Procuradora Doña Esther Rodríguez Pérez, Lourdes , representada por la Procuradora Doña María Luisa Bermejo García y Luis Carlos , representado por el Procurador Don Carlos Castro Muñoz.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, incoó Procedimiento Abreviado nº 131/98 contra Enrique , Fermín , Carlos José , Luis Carlos , Carlos Ramón , Eusebio , Jose Daniel , Erica , Eloy y Lourdes , por delito de tráfico ilegal de drogas y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha quince de noviembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Se declara probado que el día 4 de febrero de 1998 fueron intervenidos por miembros de la Guardia Civil, en el Hostal "Las Arenas" de Benavente 212.054 gramos de hachís. SEGUNDO.- Por el contrario, expresamente, se declaran no probados los siguientes hechos en que se basa la acusación: Que la droga incautada fuera propiedad de Enrique ; que la droga incautada iba a ser entregada a Luis Carlos , Carlos Ramón y Eusebio para su distribución en el consumo ilegal.- Que Carlos José y Fermín actuasen como intermediarios en la operación de entrega.- Que Jose Daniel y Erica fuesen los encargados de efectuar el transporte de la droga.- Que Eloy aportase los medios necesarios para el transporte de la droga.- Que Lourdes , compañera sentimental de este último, colaborase de cualquier forma en esta actividad ilícita".

SEGUNDO

La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO: Absolver a los acusados Enrique , Fermín , Carlos José , Luis Carlos , Carlos Ramón , Eusebio , Jose Daniel , Erica , Eloy y Lourdes de todos los cargos en que se basa la acusación del Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas por este juicio.- Procédase a la destrucción de la droga intervenida".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, al haber declarado la Sala la nulidad de las observaciones y escuchas de distintos teléfonos y de todas las demás diligencias probatorias del mismo derivadas, por no estimarse procedentes dichas declaraciones de nulidad que por ello ha conducido a la absolución de los acusados. SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (se propone con carácter subsidiario o alternativo del anterior con el que tiene un mismo fundamento), al haberse denegado diligencias de prueba que propuestas en tiempo y forma, resultaban pertinentes.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de octubre de 2002.

SEPTIMO

Con fecha 11/11/02, se dictó Auto de prórroga del término para dictar sentencia en el presente recurso, por treinta días más.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional absuelve a los acusados por el Ministerio Fiscal de un delito de tráfico de drogas pues "las observaciones y escuchas telefónicas realizadas en este proceso, en concreto ....., se han desarrollado de un modo incompatible con las exigencias contenidas en el artículo 18.3 C.E.", no pudiendo incorporarse dichas diligencias al acervo probatorio, directamente, a través de la audición de las cintas grabadas, ni, indirectamente, mediante la lectura de las transcripciones correspondientes, así como tampoco, en suma, por medio del testimonio de los policías que intervinieron en las escuchas (artículo 11.1 L.O.P.J.), luego la intervención por miembros de la Guardia Civil de 212.054 gramos de hachís es consecuencia inmediata de actos de investigación que deben ser tachados de inconstitucionales y por ello existe una relación directa de antijuricidad que alcanza la ineficacia de la aprehensión misma.

La Sala de instancia, en sus fundamentos de derecho, se refiere a la previa existencia de indicios de criminalidad como base para autorizar la injerencia en las comunicaciones (artículo 18.3 C.E.) y en la justificación de la misma deben hacerse constar "los datos objetivos y suficientemente individualizados que permiten atribuir al sospechoso el delito de cuya comisión se trata", con cita de la S.T.C. 49/1999. Sostiene que ninguna de las solicitudes policiales, que integran los autos autorizantes, "satisface mínimamente esta exigencia constitucional", añadiendo que tan sólo la primera comunicación, de 17/06/97, "podría estimarse que reúne el canon de motivación constitucionalmente exigible y, aún así, presenta defectos sustanciales que conviene destacar". También señala que las solicitudes cursadas a partir de la inicial adolecen completamente de la justificación mínima exigible. Con independencia del requisito de la motivación, se refiere "a la ausencia de un control judicial efectivo durante el desarrollo de la intervención", aduciendo que antes de ampliar el ámbito de la investigación a otros sospechosos el Juez debería haber verificado el resultado de las escuchas inicialmente acordadas, lo que es extensible al supuesto de las prórrogas, siendo en todos los casos la autorización igualmente insuficiente sin que pueda ser integrada por los oficios policiales. En las solicitudes que contienen los mismos no se detalla el contenido de las conversaciones, limitándose a justificar la petición "como consecuencia de las vigilancias, seguimientos y escuchas telefónicas que se vienen practicando", lo que sería necesario para que el Juez de Instrucción pudiese depurar críticamente la medida a adoptar. La Audiencia pone también de relieve que no se dió cuenta de las intervenciones telefónicas acordadas al Ministerio Fiscal hasta pasados ocho meses desde su iniciación, concluyendo "que hasta ese momento la investigación judicial se desarrolló de forma clandestina, eludiendo cualquier forma de control, lo cual no sólo carece de justificación razonable, sino que, además, priva radicalmente de eficacia a la investigación así desarrollada".

Frente al fallo absolutorio que se dicta como consecuencia de los razonamientos precedentes, formula recurso de casación el Ministerio Fiscal que formaliza dos motivos, el segundo subsidiario del primero, al amparo de los artículos 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C.E., y por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim., al haberse denegado diligencias de prueba que propuestas en tiempo y forma resultaban pertinentes. En realidad ambos motivos son coincidentes desde perspectivas distintas pero complementarias. Sostiene el Fiscal que no existen defectos de motivación en las resoluciones judiciales, poniendo especial énfasis en el oficio inicial que reputa de "modélico", así como tampoco en lo que se refiere al control judicial de la ejecución de la medida, afirmando "que todas las intervenciones telefónicas acordadas, a excepción de la primera obviamente, así como las sucesivas prórrogas, se acordaron una vez que el Juez Instructor tuvo a su disposición no sólo las cintas originales, si no también las correspondientes transcripciones", pasando a continuación a especificar los teléfonos intervenidos, las fechas de las respectivas intervenciones y las correspondientes a la entrega de cintas y de los autos concediendo las prórrogas. Igualmente aduce el Fiscal que la Sala sentenciadora basa la afirmación de la ausencia de control judicial en un evidente prejuicio, cual es que si no hay diligencia de escucha por parte del Secretario hay que concluir que aquélla no se ha producido.

SEGUNDO

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado muy recientemente la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (S.T.C. 167/2002, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (también S.T.C. 299/2000, de 11/12). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quienes han de llevarla a cabo y cómo; y los períodos en los que debe darse cuenta al Juez para controlar su ejecución. Particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (S.S.T.C. 171/99, 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad, y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la persona. La S.T.C. ya citada 299/00, como recuerda la 167/02, apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento .......". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

Naturalmente todo ello tiene que enmarcarse dentro del principio de proporcionalidad, es decir, la medida debe ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como puede ser la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves y además idónea e imprescindible para la investigación de los mismos. La Jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve en este sentido que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas es "la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y la relevancia social del mismo" (S.T.C. 166/99, citada también por la 167/02). La proporcionalidad de la medida debe ser analizada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

También forma parte del núcleo constitucional el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica, como actividad judicial precisa para su corrección y proporcionalidad. Dicho control, también según la Jurisprudencia constitucional (S.S.T.C. 49/99, 166/99, 299/00, 138 y 202/01 y 167/02), puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los períodos en que deba darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumpla, pero también si el Juez que autorizó la restricción no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la misma y si desconoce el resultado obtenido en la investigación. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 C.E., sin perjuicio de su eficacia probatoria.

TERCERO

La Policía Judicial por oficio de 17/06/97 da cuenta al Juzgado de Guardia del inicio de una investigación policial solicitando mandamiento dirigido a la Compañía Telefónica Móviles a fin de que proceda a la remisión de los listados de llamadas de los teléfonos móviles utilizados indistintamente por Fermín . En dicha comunicación se hace constar que éste "utiliza distintos vehículos, entre ellos la mayoría en régimen de alquiler, así como que igualmente y para realizar sus contactos telefónicos con el resto de los integrantes de la presunta red de distribución, utiliza teléfono móvil GSM con tarjetas prepago, que carecen de titular. En relación a lo expuesto, cabe decir que iniciadas las vigilancias y seguimientos sobre el precitado, se ha podido detectar en alguna ocasión, como el mencionado establecía contactos físicos con otras personas y cómo en dichos contactos existían intercambio de paquetes u objetos que a criterio de la fuerza actuante pudiera tratarse de droga y/o dinero, dada la forma de producirse dichos contactos y las precauciones tomadas para ello y que en otro tipo de operaciones coinciden las características de los mismos en la forma de establecer dichas entregas sin que en tales ocasiones se pudiera intervenir por la sola sospecha que se tratara de transacciones de sustancias estupefacientes, por carecer en dichos momentos de infraestructura necesaria y por no haberse podido establecer con carácter previo el oportuno operativo policial .....". La sospecha policial se asienta, es decir, tiene como base real, al menos, tres datos objetivos, cuales son la utilización de distintos vehículos, los contactos telefónicos y los físicos con otras personas donde se producían intercambios de paquetes u objetos, hechos accesibles a terceros cuya fuente de conocimiento es ajena a la propia convicción o sospecha policial. Debe añadirse a ello, al objeto de corroborar la posible conexión entre la persona investigada y la comisión de hechos presuntamente delictivos graves, los antecedentes de la misma y su conocimiento anterior por parte de la Policía Judicial. Lo anterior constituye base mínima pero suficiente para entender que se han exteriorizado datos objetivos que pueden fundar dicha conexión y que constituyen hechos accesibles a terceros y por ello objetivamente comprobables, respecto de los cuales puede producirse un interrogatorio contradictorio por la defensa en el momento procesal oportuno. Ni es necesario que los indicios tengan la consistencia exigible para dictar auto de procesamiento, como parece afirmar la Audiencia cuando en el fundamento de derecho segundo, con remisión a una decisión anterior de la misma, se refiere a "la previa existencia de indicios de criminalidad", ni tampoco el oficio policial tiene que ser equivalente a un atestado puesto que éste será consecuencia de la conclusión de la investigación y aunque evidentemente cuanto mayor sea la riqueza de los ingredientes fácticos mayor será la consistencia del presupuesto habilitante no por ello la incorporación de un núcleo mínimo suficiente debe determinar la exclusión del mismo. Las solicitudes posteriores de ampliación de las intervenciones y de prórroga de las ya acordadas tienen por base el contenido de las escuchas, los seguimientos y las vigilancias llevadas a cabo por la Policía Judicial, es decir, se trata de actuaciones que trascienden de la voluntad o ánimo de los policías intervinientes y que constituyen actividades externas y objetivas también comprobables por terceros, debiendo añadirse que la incorporación al sumario de las cintas grabadas y sus correspondientes transcripciones permiten desde luego verificar la consistencia de los datos que sirven de apoyo a las medidas solicitadas o su prórroga, por lo que no es necesario que en la solicitud policial se haga constar el detalle del contenido de las conversaciones. El control judicial de la ejecución de las intervenciones acordadas se satisface cuando el Instructor tiene a su disposición las cintas grabadas, pues ello le permite comprobar y depurar críticamente la actuación policial y la marcha de la investigación, sin que sea necesario el cotejo por el Secretario de las transcripciones hechas por la policía con las grabaciones originales en esta fase procesal de investigación. Sostener lo contrario equivale a especular sobre la actuación del Instructor. Basta que objetivamente se den las condiciones para la verificación y control del curso de la investigación para entender que no se ha menoscabado el derecho constitucional puesto en tela de juicio, salvo la existencia de hechos precisos y concretos que aporten actividades irregulares en la instrucción. Habiéndose aportado a la causa las cintas correspondientes y sus transcripciones el requisito objetivo del control aparece cumplido. Por último, el artículo 306 LECrim. establece que los Jueces de instrucción formarán los sumarios de los delitos públicos, bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente. El no haberse dado cuenta al mismo hasta ocho meses después del inicio de las investigaciones, no deja de ser una irregularidad procesal que no afecta al núcleo esencial de la constitucionalidad de la medida restrictiva, que atribuye al Juez de Instrucción la autorización y control de la misma y no al Ministerio Fiscal. En cualquier caso, como señala en su informe, que defiende la constitucionalidad de las intervenciones, una vez tenido conocimiento de todas las actuaciones "no efectuó recurso alguno contra las medidas adoptadas judicialmente ni emitió queja sobre tal cuestión".

En base a lo anterior, no concurriendo en las intervenciones telefónicas vicio de constitucionalidad que las invalide, su contenido debe ser valorado por la Sala de instancia, debiendo ser estimado el recurso del Ministerio Fiscal.

CUARTO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación dirigido por el MINISTERIO FISCAL por vulneración de precepto constitucional frente a la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en fecha 15/11/00, casando y anulando la misma, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al juicio oral para que un Tribunal de composición distinta al que dictó la Sentencia casada proceda a un nuevo señalamiento y celebración del juicio, teniendo en cuenta lo resuelto por el Tribunal de Casación, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

21 sentencias
  • SAP La Rioja 175/2003, 23 de Octubre de 2003
    • España
    • 23 Octubre 2003
    ...constitucional, por lo que desde tal punto de vista, ningún nuevo examen resulta procedente. En todo caso, como establece la STS , nº 1838/2002, de 17 de diciembre: "... no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es dec......
  • SAN 1/2006, 9 de Enero de 2006
    • España
    • 9 Enero 2006
    ...-, que precisamente vienen a completar el art 579.2 de la Ley Ritual, no puede esta Sala sino remitirse al contenido de la STS de 17 de Diciembre de 2002 que declara definitivamente válidas constitucionalmente las intervenciones telefónicas llevadas a cabo al estar autorizadas mediante auto......
  • STS 1468/2003, 29 de Octubre de 2003
    • España
    • 29 Octubre 2003
    ...las garantías derivadas del artículo 18.3 CE, sin perjuicio de que les afecte o, no, a su eficacia probatoria. (En este sentido STS 1838/2002, de 17 de diciembre). No trascienden de la condición de meras infracciones procesales, que no afecten al derecho constitucional al secreto de las com......
  • STSJ Castilla y León 2/2004, 10 de Febrero de 2004
    • España
    • 10 Febrero 2004
    ...cintas y de sus transcripciones -y disipar las dudas de la Defensa- se trae a colación las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de 10 y 17 de 12 de 2002, sobre esta cuestión; asi, al respecto esta última indica que « El control judicial de la ejecución de las intervenciones acordadas se sa......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR