STS, 18 de Noviembre de 2002

En los recursos contencioso- administrativos núms. 512 y 950/96 seguidos ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria se dictó sentencia, con fecha 29 de septiembre de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo promovido por DON Francisco , contra la resolución de la Junta Vecinal de fecha 21 de febrero de 1996 por el que dando por concluso el expediente de investigación iniciado se declara que ostentan el carácter de públicos los caminos ocupados por el recurrente y proceder al deslinde en los supuestos en que fuera necesario y el Acuerdo de 15 de abril de 1996 por el que no se accede a la recusación planteada por el recurrente. Condenamos en costas al recurrente".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Francisco se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 8 de abril de 1998, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, estimando los motivos del presente recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida, dictándose otra en su lugar más ajustada a Derecho que acoja las pretensiones oportunamente deducidas en el suplico de la demanda.

La representación procesal de la Junta Vecinal de DIRECCION000 formalizó, con fecha 6 de julio de 1999, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que desestime íntegramente el recurso de casación interpuesto, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de 18 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el 12 de noviembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), se formula el primero de los motivos de casación, por infracción del artículo 46.1 de la LJ.

Se argumenta el motivo señalando que la Sala de instancia vulnera el indicado precepto al entender que existe una "desviación procesal", considerando que en el suplico de la demanda se produce una alteración de los términos de la litis, procediéndose a una discordancia entre lo pretendido en la vía administrativa y lo interesado en la vía jurisdiccional, al extender la pretensión no sólo a la resolución recurrida sino también al deslinde practicado y a los sucesivos actos de ejecución del acuerdo originariamente impugnado.

Esta rigurosa forma de interpretar el artículo 46.1 LJ, sostiene la parte recurrente, tiene como base el considerar el deslinde practicado como un acto independiente y autónomo que hubiera requerido un recurso distinto en vía administrativa y una impugnación jurisdiccional separada de la resolución principal. Y el deslinde, añade, se practica sin expediente previo, sin audiencia de los afectados, sin intervención de los mismos en el procedimiento, sin resolución expresa por escrito, sin ningún tipo de notificación y, en suma, sin forma de acto administrativo eficaz, vulnerando, por tanto, "el deslinde practicado por vías de hecho los Arts. 53, 54 y 55 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común" (LRJ y PAC, en adelante).

El motivo no puede ser acogido porque la Sala de instancia, en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, a pesar de la cita que efectúa la sentencia de este Alto Tribunal, de fecha 10 de abril de 1992, no niega que los actos de deslinde y ejecución del acto originariamente impugnado de la Junta Vecinal de 21 de febrero de 1996, que pone término al Expediente de Investigación y Calificación de Caminos, no fueran susceptibles de impugnación con ocasión del recurso contencioso-administrativo interpuesto, sino que lo que afirma es que para ello debió utilizarse, precisamente "el cauce previsto en el art. 46.1 de la Ley de la Jurisdicción". Esto es, el de la ampliación del recurso, pues tratándose de actos que podían guardar la relación a que se refiere el artículo 44 LJ con el que era objeto del recurso contencioso en tramitación, dictados con posterioridad a la interposición de éste y antes de formalizarse la demanda, lo procesalmente correcto era solicitar tal ampliación, con los efectos previstos en el propio precepto. No, en cambio, introducir en la demanda unos nuevos actos como objeto de la pretensión impugnatoria, no contemplados en el escrito o escritos de interposición, con la consecuente quiebra de la regla del recurso contencioso-administrativo que exigía, en la LJ de 1956, la identificación previa de tales actos, evitando la desviación procesal que se producía con la directa referencia impugnatoria a nuevos actos sin la previa decisión sobre la pertinencia de la acumulación, la publicación de los correspondientes anuncios y la reclamación del correspondiente expediente administrativo relativo a los nuevos actos dictados con posterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo.

El resto de las afirmaciones vertidas sobre el deslinde administrativo no se corresponden a pronunciamientos de la sentencia impugnada, pues aluden a una actuación sin expediente previo determinante de vía de hecho, sobre lo que la Sala de instancia no se pronuncia por el defecto procesal apreciado; de ahí que en el fundamento jurídico noveno de su resolución señale: "objeciones [de carácter formal al acuerdo recurrido] que solo pueden alcanzar a la resolución que puso fin al expediente de investigación y que no pueden alcanzar a los actos posteriores, en tanto no han sido objeto de recurso, pues no debe confundirse la referencia que se efectúa en la resolución recurrida con la necesidad de un posterior deslinde con la realización posterior y material del deslinde acordado".

Conforme al artículo 95.1.3º LJ, por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, se aduce el segundo de los motivos de casación alegándose infracción de los artículos 43.1 y 84.a) LJ, en relación con los artículos 596.3º y 597.4º LEC y artículo 1218 del Código Civil.

Para la argumentación del motivo se reproduce el contenido del fundamento cuarto de la sentencia de instancia, se recuerda que en el recurso de casación no hay un motivo consistente en error en la apreciación de la prueba, pero sin embargo queda abierta la posibilidad de corregir aquellos errores de apreciación de la prueba que lleven consigo la infracción de una norma que obligue a la valoración del medio en un determinado sentido.

El criterio expuesto se proyecta, en este caso, respecto de un oficio de Correos, de 13 de febrero de 1997, traído a los autos, según el cual resulta literalmente que el escrito de fecha 13 de febrero de 1996, dirigido a la Junta Vecinal de DIRECCION000 , planteando la recursación del Presidente y el Secretario, fue certificado en la oficina de Correos de Santander el mismo día 13 de febrero de 1996 y recibido al día siguiente, el 14 de febrero de 1996, por doña Yolanda , que recibió el envío en calidad de familiar de don Julián , Presidente de la Junta Vecinal, "de quien esta señora es cuñada por ser la esposa de D. Andrés , coadyuvante este último de la Junta Vecinal en el pleito". Tratándose de un documento público, conforme al artículo 1218 CC, traído a los autos en la forma exigida por la LEC, hace fe y prueba del hecho que lo motiva.

La premisa teórica que sustenta el motivo puede ser compartida, en cuanto la infracción alegada constituye uno de los supuestos tasados relativos a temas concernientes a la prueba que, según la jurisprudencia, tienen acceso a la casación, aunque su cauce más apropiado sea el que proporciona el artículo 95.1.4º, por infracción de normas de ordenamiento jurídico. Pero, aun así, no puede prosperar el motivo.

En efecto, la sentencia no niega lo que refleja el documento que se invoca, que el escrito llegara a poder de doña Yolanda el 14 de febrero de 1996, lo que afirma como un hecho acreditado es que tal "escrito instando la recusación llegó a conocimiento de la Junta Vecinal, una vez que se había dictado la resolución definitiva en el procedimiento de investigación, resultando por tanto una petición extemporánea". Y es que el hecho de que efectivamente recibiera el escrito una cuñada del Presidente de la Junta Vecinal (esposa de su hermano) no acredita necesariamente, con la fehaciencia que proporciona un documento público, que la Administración municipal tuviera conocimiento del mismo antes de adoptar el acuerdo de 21 de febrero de 1996. No es posible asimilar la recepción del documento por la hermana política del Presidente de la Junta Vecinal con la recepción por el Ente administrativo, especialmente si se atiende a que en el expediente administrativo obra una referencia a que la fecha de entrada administrativa fue el 26/2/96, y la propia respuesta de la Junta de 15 de abril de 1996 en donde, entre otras alegaciones, se afirma que el registro de entrada es con esta última fecha.

Por consiguiente, en tales circunstancias correspondía a la Sala de instancia valorar cuál era realmente la fecha del conocimiento de la recusación por parte de la Junta Vecinal ya que tal dato no era objeto de acreditación directa por el documento público que el recurrente invoca.

Por la vía que proporciona el artículo 95.1.4º LJ se aduce infracción del artículo 62.1.e) LRJ y PAC, al rechazar la sentencia de instancia la recusación formulada por el recurrente y denegar, consecuentemente, la nulidad de pleno derecho de las resoluciones administrativas que dieron origen al proceso.

En el motivo se vuelve a sostener la errónea valoración de la prueba y se señala que de prosperar el anterior motivo, el que lleva el ordinal segundo, resultaría clara que la sentencia impugnada infringe el citado artículo 82.1.e) LRJ y PAC, en relación con los artículos 77, 28 y 29 de la misma Ley y 21 y 185 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

Si como sostiene la parte recurrente, la Junta Vecinal recibió el escrito de recusación el 14 de febrero de 1996, antes de adoptar la resolución recurrida de 21 de febrero de 1996, debió pronunciarse sobre la causa de recusación con carácter previo, y al no hacerlo se produce la vulneración de los indicados preceptos. Y, además, con independencia de que Presidente y Secretario debieron, en todo caso, abstenerse resulta que en la votación de la resolución del 21 de febrero de 1996 fue decisivo, para dirimir el empate, el voto del Presidente, don Julián , conforme al artículo 7.a) de la Ley de Cantabria 6/1994, de 19 de mayo, reguladora de las Entidades Locales.

El motivo no puede acogerse. En primer lugar, porque parte de una premisa rechazada al examinar el anterior motivo, pues dado que la fehaciencia del documento público sólo podía predicarse de la recepción por una cuñada del Presidente de la Junta Vecinal del documento remitido por correo certificado, el Tribunal de instancia, como se dijo, estaba en condiciones de llegar a la conclusión procedente sobre la recepción por la Junta después de realizar una valoración conjunta de la prueba acorde con los criterios de la lógica, y después de ella efectúa a la afirmación categórica de que "ha quedado acreditado que el escrito de recusación ha llegó a conocimiento de la Junta Vecinal, una vez que se había dictado la resolución definitiva en el procedimiento de investigación".

En segundo lugar, con independencia de la buena fe en la elección del momento para hacer valer las causas de recusación, a que se refiere el Tribunal de instancia, resulta que el parentesco se daba en relación con otros interesados en la calificación de diferente camino público (o parte de camino público). Se trataba del parentesco con las personas afectadas por la eventual calificación de terreno distinto del ocupado por el recurrente; esto es, "sobre el terreno entre Andrés y Plácido ", respecto al que la Junta afirma no poder manifestarse. Y es en relación con este aspecto, diferente al de la calificación del terreno ocupado por el recurrente, con el que se puede manifestar decisivo el voto del Presidente. Pues, según el acta incorporada al expediente, la opinión y el voto de uno de los disidentes, don Daniel , es que se abran todos los caminos que están cerrados, pero [no está de acuerdo] en que "por haber partes interesadas de familiares, en algunos caminos, que no se hayan tomado las medidas necesarias, en concreto el camino entre Plácido y Esposa y Andrés ", O, dicho en otros términos, la causa de abstención y de recusación del Presidente por parentesco podía y debía incidir en cuanto a la decisión adoptada para este otro terreno o camino, el situado entre Plácido y Andrés , pero no parece que trascendiera al acuerdo relativo a los terrenos ocupados por el recurrente; ni tampoco parece, respecto de éstos, que el voto del Presidente tuviera el peso decisivo que el recurso le atribuye, si además se advierte que el otro disidente, don Evaristo , lo que manifiesta es que si están abiertos [los caminos] considera innecesaria la delimitación.

Al amparo del mismo artículo 95.1.4 LJ se aduce el cuarto de los motivos, alegándose infracción del artículo 62.1.e) LRJ y PAC porque no se diferencia el expediente de investigación de los caminos de lo que es un deslinde, que debiera haberse practicado con posterioridad y por los trámites que ordena el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL, en adelante).

La resolución de 21 de febrero de 1996 y el deslinde practicado en ejecución de la misma son nulos infringiendo el citado precepto, en relación con los artículos 57,58,59, 60 a 65 del RBCOL por dos razones: porque el deslinde se practica en ejecución de una resolución que es nula y porque se realiza sin seguirse los trámites establecidos en los artículos citados del Reglamento.

El motivo debe ser rechazado, pues se sustenta en la premisa que no se comparte de que sea nula la resolución de la Junta de 21 de febrero de 1996 recaída en el expediente de investigación y calificación de camino de dominio público, y, sobre todo, en manera alguna puede aceptarse que las indicadas infracciones eventualmente producidas en el expediente de deslinde sean reprochables o atribuibles a la sentencia de instancia, que, precisamente, deja al margen la consideración del deslinde por no haberse impugnado a través de la correspondiente ampliación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

También al amparo del artículo del artículo 95.1.4 LJ, en el quinto motivo, se insiste en infracción del artículo 62.1. e) LRJ y PAC porque la Junta Vecinal, antes de adoptar su acuerdo, incumplió la obligación de asesoramiento técnico que le impone el artículo 53 RBEL aprobado por RD 1372/1986, de 13 de junio. Y es que, según la parte recurrente, falta en el expediente un documento tan importante como el informe del Secretario del Ayuntamiento, como exige el indicado precepto.

Más la sentencia de instancia parte de un presupuesto totalmente diferente, cual es que tal informe del Secretario del Ayuntamiento obra en el expediente. Y así es en realidad, concluyendo tal informe que la Junta Vecinal como titular de los caminos del Barrio de Perelada puede optar por cualquiera de las dos vías de "investigación deslinde o de recuperación de oficio". Ello, además de que en el acta, se hace referencia a un informe del Secretario de la Junta en el que se hace constar el cumplimiento de los trámites legales y a la práctica de las pruebas.

El último de los motivos, el que lleva el ordinal sexto, se formula, conforme al artículo 95.1.4 LJ, por infracción del artículo 63.1 LRJ y PAC, en relación con el artículo 83.3 LJ, por desviación de poder.

Después de referirse la parte recurrente a la definición de desviación de poder que se encuentra, incluso, en el artículo 106 CE y de aludir a la doctrina de la jurisprudencia sobre dicha figura, señala que la lectura del expediente administrativo revela que lo que comienza siendo un Expediente de Investigación y Calificación de Camino termina siendo un expediente que se reduce a los trozo de caminos que atraviesan la "finca domiciliar del recurrente". La Junta Vecinal no resuelve todo lo que tenía que resolver sino sólo aquello que afecta al demandante, pasando por alto los demás terrenos concedidos o usurpados por otros vecinos, incluido el camino que tiene don Andrés , respecto al cual se adoptó la resolución de 21 de febrero de 1996, con el coto dirimente del Presidente de la Junta Vecinal.

La descripción que se hace en el motivo es la de un ejercicio parcial o limitado de las prerrogativas administrativas de investigación de bienes, que reconoce a las entidades locales el artículo 82 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local y los artículo 45 y concordantes del RBEL, ignorando, en su caso, el carácter funcional de la potestad administrativa de que se trata. Pero no se apunta a un ejercicio de tal potestad que responda a una finalidad distinta de aquella en virtud de la cual es reconocida por el ordenamiento jurídico, que es lo que constituye la esencia de la desviación de poder.

Por otra parte, la sentencia de instancia en este punto recoge acertadamente en qué consiste la mencionada desviación de poder, por lo que no puede acogerse ningún reproche que suponga el que el Tribunal a quo ignore el concepto de tal figura o los efectos a ella anudados. Lo que ocurre es que afirma que no hay prueba de que exista en el órgano administrativo [entidad administrativa] "un ánimo" diferente a la defensa y recuperación de un bien de dominio público, y esta declaración constituye también un pronunciamiento del Tribunal a quo sobre el resultado probatorio que no puede ser revisado en el recurso de casación. Por lo demás, la propia Sala de instancia se pronuncia sobre el carácter demanial de los caminos, realidad que se admite cuando se afirma que se han mantenido abiertos y utilizables, y alude también al carácter funcional de la potestad administrativa de que se trata cuando dice que la inactividad de la Administración en defensa de sus bienes es contraria al ordenamiento jurídico.

Los razonamientos expuestos justifican el rechazo de todos los motivos de casación aducidos y la desestimación del recurso de casación, con imposición legal de las costas causadas al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,