STS 2157/2002, 20 de Diciembre de 2002

El Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona instruyó Diligencias Previas con el número 4694/98 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 30 de marzo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- El acusado Millán , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba desde el 30 de mayo de 1996 el cargo de vicepresidente y apoderado de la entidad comercial ”SP Metal España S.A:”, filial de la francesa “SP Metal France”, con domicilio social en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, en donde contaba con una contable y una auxiliar administrativa y comercial, y cuyo objeto lo constituía la comercialización de embalajes domésticos producidos a partir de la regeneración de plástico y rollo de aluminio.

En un primer momento el acusado disponía para los gastos de representación social de una tarjeta “Visa” con cargo a la cuenta corriente que la Sociedad que representaba tenía abierta en la entidad bancaria “Societé Commercial”, posteriormente denominada en España “Bancaja” con límite de crédito de 200.000 ptas. mensuales. En los meses posteriores a junio de 1996 el propio Millán solicitó y consiguió la ampliación del crédito de dicha tarjeta hasta 400.000 ptas. así como dos nuevas “Visa” también contra cuentas corrientes de la entidad que representaba abiertas en “Bancaja” y “Banco Popular Español” con límite igualmente de 400.000 ptas. en uno y otro caso, así como una última tarjeta “American Express” ésta sin límite de crédito.

Una vez realizado los correspondientes gastos de representación tenían asiento en la cuenta de anticipos y se pagaban con cargo a la cuenta de anticipos para después, una vez la entidad bancaria en concreto remitía a “SP Metal España S.A.” la relación de movimientos ésta le era entregada al acusado a fin de que aportare los justificantes, trasladándose los asientos de la cuenta de anticipos a la de gastos de la Sociedad.

Llegado el mes de enero de 1998 Millán , con decidido propósito de obtener un enriquecimiento a costa de la entidad comercial que representaba, comenzó a valerse de las tarjetas de crédito para gastos personales, realizando compras con las mismas y retirando directamente efectivo de los cajeros automáticos, operaciones que vino repitiendo hasta octubre de aquel año siendo detectada por la dirección de la empresa en París la falta de correspondencia entre tales gastos y los debidos justificantes por lo que en fecha 28 de dicho mes fueron revocados los poderes que ostentaba cuando a tal fecha el importe destinado por el acusado a su propio beneficio era de 6.033.739 ptas.

Días antes de dicha revocación, el fin de semana de 17 y 18 de octubre, el acusado en las indicadas miras de enriquecerse acudió a la sede social de la entidad y, al tiempo que retiraba efectos personales, se llevó un ordenador portátil perteneciente a la misma, por la que se había abonado un precio de 555.154 ptas., que devolvió una vez en curso la presente causa en el mes de julio de 2000.“ [sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: “FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Millán como representante en concepto de autor/a de un delito de apropiación indebida ya definido, a la/s pena/s de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión, con su/s accesoria/s de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de TRESCIENTOS DIAS a razón de una cuota diaria de DOS MIL PESETAS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas que deberá hacerse efectiva, una vez firme la presente resolución, en dicho plazo en la cuenta de consignaciones judiciales y al pago de una tercera parte de las costas procesales; debiendo indemnizar a la entidad “ SP Metal España S.A.” en la suma de SEIS MILLONES TREINTA Y TRES MIL SETECIENTAS TREINTA Y NUEVE PESETAS (6.033.739 ptas.) indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 575 L.E.C..

Y debemos absolverle y le absolvemos de un segundo delito de apropiación indebida y un delito de hurto por los que también venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables.“ [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto Constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Que al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, en el caso por la infracción de los arts. 24.1 y 24.2 de la C.E. por haberse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Por incorrecta aplicación del art. 252 del C. Penal, en relación con el art. 249. Tercero.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta aplicación del art. 109 del C. Penal. Cuarto.- Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Quinto.- Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sexto.- Al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Séptimo.- Al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto apoya un motivo e impugna los restantes y la parte recurrida apoya el motivo segundo y el resto lo impugna, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de diciembre de 2002.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito de Apropiación indebida, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en siete diferentes motivos, agrupados en cuatro distintos bloques, debiendo comenzar nuestro examen por los dos últimos motivos, al apoyarse en supuestos quebrantamientos formales, de cuya estimación se derivaría la imposibilidad de acceder a los planteados, en los tres restantes grupos, a propósito de supuestas vulneraciones de derechos fundamentales, errores en la valoración probatoria e infracciones en la aplicación de la Ley.

Se plantean por consiguiente, en los motivos Sexto y Séptimo del Recurso, con base en los artículos 850.1º y 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sucesivamente, la indebida denegación de práctica de diligencias de prueba pertinentes y la predeterminación de la narración de Hechos probados contenida en la Sentencia de instancia.

Ninguno de los dos vicios denunciados concurren en este caso, pues, siguiendo el orden de planteamiento del Recurso, se advierte que:

1. El primero de ellos alude a sendas ausencias de práctica probatoria. De una parte, la no aportación de documental solicitada a VISA ESPAÑA y AMERICAN EXPRESS y, de otra, la incomparecencia de testigos, a pesar de lo cual no se acordó la solicitada suspensión del Juicio. Pruebas todas ellas que, inicialmente, fueron admitidas como pertinentes por el Tribunal de instancia.

   En efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece “...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un “juicio justo” con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación” (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996).

   Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

   Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite, o cuya práctica una vez admitida no se produce, lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que “venga a propósito” del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990).

   En este caso se trata de dos diferentes diligencias probatorias, documental una de ellas y testifical la otra, inicialmente admitidas.

   Respecto de la primera de ellas, como indican con acierto las acusaciones, se trata de documental que se recibió por el Tribunal mediante "fax”, obrando a los folios 274 y siguientes y 324 y siguientes de las actuaciones, dándose traslado de la misma a las partes, por lo que, en modo alguno, puede hablarse de carencia de la prueba documental admitida.

   Y, en cuanto a la testifical, a pesar de haber sido también inicialmente admitida, la misma reveló su innecesariedad, como adecuadamente razonó la Audiencia al acordar la improcedencia de suspender el Juicio para posibilitar su práctica, a la vista del resultado de otras testificales semejantes, llevadas a cabo en su momento y que tan sólo acreditarían algo que no se discute, cual es que el recurrente, en efecto, llevaba a cabo, en cumplimiento de sus obligaciones, diferentes visitas y contactos con clientes de la empresa para la que trabajaba.

2. El segundo de los motivos de contenido formal sostiene que, por el Tribunal “a quo”, se ha cometido quebrantamiento de forma al incorporar a los hechos probados términos que predeterminan el sentido del Fallo condenatorio.

   Semejante vicio se produce cuando son empleados, en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan la ulterior conclusión jurídica en que el Fallo consiste.

   Procede en tal caso la censura, no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, como los Hechos Probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y ésto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de no corregirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

   De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano. Que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001, entre otrás muchas).

   Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión del recurrente, que señala como expresiones condicionantes del Fallo las de que el recurrente “...con decidido propósito de obtener un enriquecimiento a costa de la entidad comercial que representaba...“ se valió de las tarjetas de crédito de referencia.

   Tales términos, empleados en la descripción de lo acontecido, evidentemente no son de naturaleza técnico jurídica y, contra lo que en el Recurso se afirma, de su supresión no se derivaría la imposibilidad de construir una conclusión condenatoria pues, con el resto del relato pormenorizado que se hace de las conductas llevadas a cabo por Millán , utilizando las tarjetas de crédito en usos distintos de aquellos para los que estaba autorizado, en beneficio propio y perjuicio de la Empresa para la que trabajaba, bastaría para alcanzar esa decisión de condena.

   Procede, en consecuencia, la desestimación de estos dos motivos, de contenido formal, del Recurso.

Los motivos Cuarto y Quinto, que cuestionan por la vía del error en la apreciación de la prueba (art. 849.2º LECr), la conclusión fáctica de la Resolución recurrida, se refieren tanto a la valoración de ciertos documentos como a la de los informes periciales practicados.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser “literosuficiente”, es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy “documentada” que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero “documento” a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas y en referencia a las dos alegaciones contenidas en el Recurso, hay que señalar lo siguiente:

1. Según el Recurso, existiría un primer error en la apreciación de la prueba documental, pues ésta acredita que Millán poseía autorización tácita para realizar gastos personales mediante las tarjetas de crédito de la empresa.

   Pero la documental mencionada como demostrativa del error en modo alguno es incontestable, como lo revela el propio documento de reconocimiento de conducta infractora de las autorizaciones en el uso de las tarjetas, que el mismo recurrente suscribió y reconoció a presencia judicial y que obra unido a las actuaciones.

   Demostrando, con ello, la evidente posibilidad para los Jueces “a quibus” de optar por diferentes posibilidades en su quehacer valorativo del material probatorio. Con lo que no puede afirmarse la existencia de un error evidente e incontestable como sería preciso para la prosperabilidad de este motivo.

2. La segunda denuncia de error probatorio se refiere a la pericial llevada a cabo por el perito judicial, Sr. Ismael , sobre la que se sustenta la narración fáctica de la Sentencia de instancia, que no habría tenido en cuenta, en la elaboración de su informe, ciertos documentos que acreditan la inexactitud de las cantidades relativas a gastos indebidos, que se consignan en éste.

   Y a tal respecto, no sólo no se identifican adecuadamente, en el Recurso, los documentos que revelarían el error denunciado, sino que, además, tampoco la Defensa del recurrente hizo al perito, cuando tuvo oportunidad para ello, las preguntas oportunas conducentes a la aclaración de la naturaleza de los gastos realizados en los meses de Septiembre y Octubre de 1998, a que se refiere en el presente motivo.

   Por lo que, de nuevo, estamos no frente a un error evidente, sino ante la tarea de valoración del material probatorio disponible, que le es propia al Tribunal encargado del enjuiciamiento.

   En consecuencia, también estos motivos se desestiman.

El motivo Primero, a su vez, menciona los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española, refiriéndose a la supuesta vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del recurrente y a la presunción de inocencia, puesto que la relación de Hechos Probados de la Resolución objeto del Recurso no identifica cada una de las operaciones, realizadas con las tarjetas de crédito, por las que se condena. Y se ha producido una inversión improcedente respecto de la carga de la prueba, al exigírsele al recurrente que justificase gastos por importe de 2.297.646, que, según la Defensa, fueron llevados a cabo para viajes de la propia empresa.

En respuesta a tales alegaciones cabe afirmar:

1. Lejos de producirse indefensión para el acusado, las pruebas por él propuestas fueron admitidas con considerable “generosidad”, por parte de la Audiencia, según recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso, permitiéndosele la propuesta de varios testigos para la acreditación de extremos irrelevantes, a los que ya nos hemos referido anteriormente. Testigos que, en algún caso, incluso residían en lugares alejados del de la celebración del Juicio.

2. la Sentencia de instancia identifica adecuadamente la cuantía que considera defraudada y su carácter de gastos de carácter personal no autorizados por la Compañía.

   Y sin que resulte necesario consignar en esos hechos una relación individualizada de cada una de las operaciones irregulares del recurrente, pues basta con la determinación del importe total, constatado como consecuencia de la valoración que los Jueces “a quibus” llevan a cabo sobre la prueba pericial practicada al efecto.

3. No puede sostenerse que se haya producido, en este caso, una inaceptable inversión de la carga probatoria, ya que, acreditados como fueron los efectivos gastos derivados de la utilización de las tarjetas, es al recurrente a quien corresponde, como causa alegada en su descargo, probar que, todos o alguno de ellos, se correspondían con disposiciones debidamente justificadas.

4. Y, por último, en cuanto a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, también tal alegación ha de rechazarse, toda vez que la Audiencia, dentro de la tarea de valoración que le incumbe, dispuso de elementos de cargo indudables, tales como el resultado de la prueba pericial, el documento por el que el acusado reconoce la comisión de conductas semejantes a las que han sido objeto de persecución posterior, incluso con un intento de devolución de lo apropiado, frustrada porque se llevó a cabo mediante la entrega de cheques sin fondos, así como la prueba testifical practicada.

Pasando ya a las denuncias de infracción de Ley, se argumentan los motivos Segundo y Tercero del Recurso sobre la base del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 252, en relación con el 249, y 109 del Código Penal, respectivamente.

A tal respecto, hemos de recordar cómo la vía procesal que ahora viene a utilizarse obliga, de acuerdo con lo que sobradamente sabemos, al respeto más escrupuloso de la intangibilidad del relato de hechos probados contenidos en la Resolución de instancia, fruto de la valoración de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal de instancia.

Y, en ese sentido, hay que afirmar que:

1. En efecto, es evidente el defecto en la aplicación del artículo 249 del Código Penal, ya que, no estando prevista en el mismo, la pena de multa, ésta, no obstante, se impone al recurrente.

   Por lo que, en este concreto aspecto, es claro que el Recurso ha de estimarse, debiéndose dictar la correspondiente Segunda Sentencia, que excluya de la parte dispositiva de la Resolución de instancia, la imposición de la sanción pecuniaria.

2. Sin embargo, en lo que respecta a la aplicación del artículo 109 del Código Penal y la condena al abono de la reparación de los perjuicios ocasionados por el delito, el motivo no debe prosperar pues, tal y como ya se ha dicho con anterioridad, en los Hechos declarados probados por el Tribunal “a quo”, que resultan intangibles en la vía casacional aquí utilizada, el importe de la cantidad defraudada se especifica con absoluta precisión y con la afirmación de que toda esa cantidad fue destinada, indebidamente, por Millán a sus gastos personales.

   Cuantía que, a su vez, se fundamenta, en su determinación, en el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia, sobre la base de la pericial practicada.

   Razones por las que procede la desestimación del tercer motivo.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el apartado A) del Fundamento Jurídico Cuarto de los de la Resolución que precede, no procede la imposición, en el presente caso, de la pena de multa al condenado, por no venir ésta prevista en el artículo 249 del Código Penal, conforme al cual se califican los hechos enjuiciados.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos suprimir y suprimimos, en la Sentencia dictada contra Millán por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 30 de Marzo de 2001, la pena de multa que, por la misma, se le había impuesto, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en ella.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.