STS 2090/2002, 12 de Diciembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Gava, instruyó sumario 3/99 contra Eugenio y otro no recurrente, por delito de robo con violencia y falta de hurto de vehículo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 15 de Febrero de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que: El acusado Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañado de otras dos personas de identidad no suficientemente constatada, puestos previamente de acuerdo, y con el fin de obtener un beneficio económico, haciendo uso de armas blancas para conminar a sus víctimas y lograr así su propósito se desplazaron en todas las ocasiones con el vehículo Opel Kadett blanco matrícula G-....-WJ , propiedad de Dña. Susana , sustraído el día 28 de octubre de 1997, cuando se encontraba aparcado en una calle de la ciudad de Barcelona, dentro del cual su usuario, D. Gaspar , hermano de la anterior, había dejado varias tarjetas y sobres de promoción de colonia de la marca Calvin Klein.

Las personas referidas, ocultando sus rostros con pasamontañas con el objetivo de evitar ser identificados, efectuaron los siguientes hechos delictivos.

A) Sobre las 8h. 45 min. del mencionado día 28.10.1997, se dirigieron, a la oficina de la DIRECCION000 sita en la AVENIDA000 , nº NUM000 de L´Hospitalet y una vez dentro con los rostros tapados y armados con cuchillos, intimidaron a una de las empleadas Nieves a la que tras ponerle un cuchillo en el cuello sin causarle lesión y tras golpear con una barra de hierro tipo "pata de cabra" las puertas de acceso a los despachos, para poder sustraer dinero, finalmente huyeron al percatarse de la inminente presencia policial, sin lograr su proósito. Los daños en la sucursal han sido tasados en 28.000 pesetas.

Acto seguido, sobre las 9 h. 10 min. se dirigieron con el mismo vehículo a la localidad de Castelldefels. en concreto a la DIRECCION000 , sita en la AVENIDA001 nº NUM001 y tras detener el vehículo prácticamente en la puerta y en doble fila, penetraron en su interior con cuchillos en mano y los rostros tapados y tras apalancar la puerta de acceso a zona bunkerizada con un destornillador, se apoderaron de 70.000 ptas. intimidando además a una de las clientas Maite que tras intimidarla con un cuchillo a la altura del estómago le arrebataron dos mil pesetas.

Uno de los tres participantes en el robo, sin que se haya acreditado quien de ellos, apuñaló a uno de los empleados D. Alberto , cuando iba a esconderse como los demás empleados en la zona trasera de la oficina, clavándole un cuchillo en una zona vital grave -la víscera cardíaca- pudiendo salvar su vida porque a escasos metros se encontraba un centro de asistencia que le trató de forma inmediata. Las lesiones causadas precisaron tratamiento médico-quirúrgico y tardaron en curar 180 días.

A continuación se dirigieron con el mismo vehículo a la sucursal de "la DIRECCION000 " sita en la CALLE000 nº NUM002 de Sant Pere de Ribes y tras entrar con los rostros tapados, permaneciendo uno de ellos en el patio de clientes con un cuchillo en la mano, los otros dos también armados con cuchillos intimidaron a tres empleados, apoderándose de la suma de 809.000 pesetas, dándose a la fuga en el mismo vehículo que dejaron posteriormente abandonado cerca del HOSPITAL000 en Hospitalet, el cual fue recuperado por funcionarios del CNP el mismo día a las 13 h. 30 min. con la cerradura de la puerta delantera derecha forzada y el puente eléctrico del motor de arranque manipulado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos al acusado Eugenio como criminalmente responsable en concepto de autor de tres delitos de robo con violencia e intimidación en las personas precedentemente definidos, uno de ellos en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz en cada uno de ellos, así como de una falta de hurto de vehículo a motor, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión por cada uno de los dos delitos consumados y a la pena de dos años y cuatro meses de prisión por el intentado, y a la pena de arresto de cinco fines de semana por la falta, con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar a la DIRECCION000 la suma de 28.000 ptas. por los daños ocasionados en la sucursal de Hospitalet y en la suma de 809.000 ptas. por el dinero sustraído en la sucursal de DIRECCION001 , a Maite la suma de 2.000 ptas. y a la entidad La Caixa la suma de 70.000 ptas., con el interés legalmente establecido. Le absolvemos del delito de tentativa de homicidio y tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusado. Se el abona al acusado para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a Constantino de todos los delitos por los que venía siendo acusado por la acusación particular con todos los pronunciamientos favorables.

Se decreta el comiso de los dos cuchillos ocupados."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Eugenio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación indebida del artículo 138 en relación con los artículos 29 y 62 todos del Código Penal respecto al procesado Eugenio .

La representación Eugenio :

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 623 párrafo 3º del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de Diciembre de 2002.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de tres delitos de robo con intimidación, uno de ellos intentado, y de una falta de hurto, al tiempo que le absuelve del delito de homicidio intentado y del de tenencia ilícita de armas de los que había sido acusado. El Ministerio fiscal opone un único motivo, que ampara en el error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al inaplicar al hecho probado el art. 138 del Código penal.

El motivo, dada la vía impugnativa elegida, parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción realizada al no condenar al acusado por el delito de homicidio intentado del que había sido acusado.

El relato fáctico, en el particular que interesa a la impugnación, refiere que el acusado, junto a otros dos no identificados, realizaron el mismo día tres hechos subsumibles en el delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos, yendo provistos de pasamontañas y cuchillos. En el segundo de los relacionados en el hecho probado, tras referir una conducta típica de robo con intimidación en una entidad bancaria, se afirma que uno de los autores, sin que se haya acreditado quien de ellos, “apuñaló a uno de los empleados .. cuando iba a esconderse como los demás en la zona trasera de la oficina, clavándole el cuchillo en una zona vital grave.. pudiendo salvar su vida porque a pocos metros..”. En la fundamentación de la sentencia, con indudable eficacia fáctica, tras motivar la subsunción del hecho en el delito de homicidio, afirmando los elementos del tipo objetivo y del ánimo de matar, refiere que en el hecho participaron quienes realizaron el robo con intimidación, que uno de ellos gritó “mátalo, mátalo” y otro clavó el cuchillo en el corazón. La sentencia impugnada absuelve al acusado porque la acción realizada, la de dar muerte al empleado era “absurdamente gratuita” .. por lo que “no puede calificarse dicha acción de necesaria para conseguir el objetivo ilícito de conseguir el dinero. Así las cosas -continua el razonamiento- no puede hablarse de acuerdo previo o pactum sceleris que permita imputar a todos los partícipes la conducta lesiva sobre las personas… Tal desconocimiento rompe el vínculo que hubiera podido imponer al acusado la condena por su participación en el homicidio intentado”.

Este criterio no es asumible y, por lo tanto, procede la estimación del recurso del Ministerio fiscal. Como señala la acusación pública no se trata de si el empleo del cuchillo para producir la muerte era, o no, necesario en el delito de robo con intimidación, sino si es imputable al acusado la muerte de una persona cuando, de acuerdo con otros autores, se conciertan para la ejecución de un delito de robo provistos de medios especialmente peligrosos y capaces de producir la muerte.

En reiterados precedentes jurisprudenciales hemos declarado que el planeamiento y posterior ejecución de un delito de robo con intimidación que los autores realizan provistos de armas para asegurar la acción y para vencer la resistencia posible que los perjudicados puedan actuar, hace a todos los autores responsables de la muerte que pudiera acaecer porque cada uno de los partícipes prevé y acepta la posibilidad de hacer uso de las armas en el supuesto de que sea necesario (STS 1015/2000, de 7 de junio). La sentencia recurrida parece exigir que en todo caso la realización conjunta de un hecho delictivo, en este caso la muerte de una persona requiere, con carácter previo y de forma expresa, que los autores, acuerden su ejecución y el reparto de funciones en el hecho. Esa exigencia carece de fundamento. Los coautores realizan cada uno de ellos el hecho delictivo, teniendo efectivo dominio del hecho, con reparto de las funciones. Exige una decisión conjunta, no necesariamente un acuerdo previo a la realización del hecho, y esa decisión conjunta puede exteriorizarse de forma expresa entre los intervinientes, o manifestarse de forma tácita, cuando la acción es asumida por el otro quien, desde la decisión ya conjunta, realiza actos en ejecución del hecho típico. En este sentido, el relato fáctico es preciso en la expresión de una decisión conjunta para la comisión de un delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos. En su ejecución se desarrolla un hecho, el empleo del cuchillo con finalidad de matar que uno de los intervinientes realiza a instancia de otro que le expresa "mátalo, mátalo". El relato dice que no puede determinarse quien empleó el cuchillo y quien expresó la frase, pero sí que los tres iban juntos, que los tres realizaron la acción de forma conjunta y que los tres llevaban armas para su ejecución, que eran hábiles para el resultado lesivo producido. Desde el relato fáctico resulta que los tres se representaron la posibilidad de la efectiva utilización del arma, con finalidad vulnerante que pudieran causar la muerte o un resultado lesivo a los bienes jurídicos afectados.

En efecto, el condenado interviene en los tres hechos delictivos cometidos en un breve espacio de tiempo y uno a continuación de otro, con dominio funcional del hecho, en los términos reflejados en la sentencia. Todos llevan cuchillos con disponibilidad para intervenir en caso necesario. El empleo de los medios peligrosos refuerza el éxito de la acción delictiva, en cuanto a la intimidación empleada y es potencialmente peligroso para otros bienes jurídicos distintos del patrimonio, de ahí el fundamento de la agravación en la penalidad en el robo por el peligro que comporta su llevanza y asume la posibilidad de uso vulnerante.

Desde la perspectiva expuesta, la posibilidad de la muerte, o de lesiones, a alguna persona fue asumida en el desarrollo de la acción, pues para ello llevaban las armas potencialmente peligrosas, y el resultado de muerte estuvo abarcado por el tipo subjetivo del delito de homicidio en la medida en que su representación era posible y previsible. Prueba de lo anterior es que tras el hecho luctuoso, nuevamente y con las mismas armas se dirigen a un tercer establecimiento bancario en el que realizan la acción contra el patrimonio.

El acusado, que se dirige, junto a otros, a la realización de un robo con intimidación portando armas sabe que su llevanza es potencialmente peligrosa para la vida e integridad física de las personas a las que intimida con las armas. La materialización del peligro era previsible y asumida como probable en la realización de la acción. Consecuentemente era imputable subjetivamente a los autores del robo con intimidación.

RECURSO DE Eugenio

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Consciente de que la prueba sobre los hechos se apoya en prueba indiciaria, pues los autores ocultaron su rostro con pasamontañas, discute la inferencia a través de la que el tribunal afirma la participación en los hechos del acusado, negando capacidad suasoria a los indicios probados y a la inferencia realizada por el tribunal.

El motivo se desestima. La sentencia impugnada contiene una cuidada motivación sobre la prueba indiciaria empleada. Destaca los indicios acreditados y sobre ellos infiere el hecho de la participación en los mismos del acusado. Ese esfuerzo argumentativo contenido en la sentencia hace que el riesgo de error en la valoración de la prueba sea inferior a la de una prueba directa sobre los hechos. Así el tribunal de instancia destaca que los tres robos con intimidación se realizaron de forma consecutiva, el mismo día y en un espacio temporal de una hora; que en los tres hechos se empleó el mismo vehículo previamente sustraído que los testigos de los hechos reconocen como el vehículo empleado en la fuga de los autores; se declara probado que en el vehículo había unas tarjetas de propaganda correspondiente a la actividad a la que se dedicaba el usuario del vehículo que el acusado tocó y donde quedaron impresas sus huellas dactilares, lo que evidencia su presencia en el vehículo, toda vez que las alegaciones del recurrente sobre las tarjetas son reputadas, de forma racional, como inverosímiles; en otro vehículo, que fue empleado en la comisión de otro delito también consistente en un robo con intimidación y en el que participó el recurrente, se intervinieron los cuchillos y prendas de vestir utilizadas para impedir la identificación de los autores y que fueron reconocidos por los testigos como las empleadas en la comisión de los delitos enjuiciados en el presente procedimiento. La inferencia que el tribunal de instancia realiza partiendo de los anteriores indicios es racional y lógica y no aparecen desvirtuadas por las alegaciones del recurso que se limita a proporcionar otras alternativas posibles a cada uno de los indicios probados, pues la bondad de la prueba indiciaria radica en la convergencia de las deducciones obtenidas de los indicios, resultando una inferencia lógica respecto al hecho que acreditan.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 623 del Código penal, falta de hurto de uso, a los hechos probados toda vez que lo probado es que el acusado utilizó el vehículo previamente sustraído pero no que participara en la sustracción del vehículo. El motivo es apoyado por el Ministerio fiscal y cita precedentes jurisprudenciales de esta Sala que han dispuesto que la mera utilización del vehículo a sabiendas de su procedencia ilícita no supone la realización del tipo penal que expresa, como verbo nuclear del tipo, la sustracción del vehículo.

El motivo debe ser estimado. La falta de hurto de uso, toda vez que la tasación de vehículo usado es inferior a las cincuenta mil pesetas, requiere la realización de la conducta típica que consiste en la sustracción, no en la mera utilización, del vehículo. La redacción del hecho probado refiere que el acusado se desplazó en el vehículo previamente sustraído con el qe se dirigieron a los distintos hechos cometidos y posteriormente lo abandonaron. La ausencia de descripción en el hecho de la persona, o personas, que sustrajeron el vehiculo impide la aplicación de la falta de hurto de uso por el que han sido condenados, al tratarse de uno de los supuestos que el Código penal ha destipificado, (Cfr. STS 26.12.2001, 20.12.2001, 12.4.2000., 28.9.2000) para la mera sustracción sin realización de la sustracción típica.

FALLAMOS

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal y HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Eugenio , contra la sentencia dictada el día 15 de Febrero de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito de robo con violencia y falta de hurto de vehículo, que casamos y anulamos, declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis Román Puerta Luis Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Gava, con el número 3/99 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de robo con violencia y falta de hurto de vehículo contra Eugenio y otro no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 15 de Febrero de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

La estimación del recurso del Ministerio fiscal en orden a la aplicación del delito de homicidio intentado hace procedente la imposición de la pena de siete años y seis meses de prisión consecuencia de reducir en un grado la penalidad procedente por la consumación imperfecta como tentativa acabada, al haber realizado la acción en su integridad no llegándose a la producción del resultado por la cercanía del centro médico al que fue conducido el perjudicado. La circunstancia de la agravación y, gravedad del hecho objeto del enjuiciamiento son tenidas en cuenta en el ejercicio de la individualización dada la forma de comisión de los hechos.