STS 2029/2002, 4 de Diciembre de 2002
| Ponente | Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2002:8124 |
| Número de Recurso | 1972/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2029/2002 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Ramón , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Barreda.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Cuenca, incoó Procedimiento Abreviado nº 99/00, contra Jose Ramón , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca que con fecha 10 de Mayo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado, Jose Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, al menos entre los días 13 de marzo del año dos mil y 22 de mayo del mismo año, vino dedicándose a la venta a terceros de cocaína, poniéndose los consumidores finales en contacto con él a través del teléfono móvil que éste portaba con número NUM001 , en cuyas conversaciones concertaban las correspondientes citas y pedidos, utilizando, lo mismo los compradores que el mencionado Jose Ramón , expresiones sustitutivas de la palabra "cocaína" a fin de evitar que una eventual intervención telefónica pudiera desvelar sus planes (expresiones tales como "entradas", "gambas", "postre" u otras semejantes). Concretamente, y en el marco de las referidas operaciones, Dª Lucía , el día 20 de abril del año 2.000 contactó con Jose Ramón en el referido número de teléfono, quedando en la puerta de la casa de éste, donde Lucía se presentó conduciendo, conforme había anunciado, un coche de la marca Ford y de color gris. El acusado Jose Ramón se subió en el vehículo e hizo entrega a Lucía de 2.59 gramos de cocaína mientras ésta le entregaba a cambio cuarenta mil pesetas. Agentes de la policía nacional, que habían escuchado la referida conversación como consecuencia de la intervención telefónica judicialmente acordada, montaron un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones de la casa de Jose Ramón , observando como éste subía al vehículo conducido por Lucía y como, poco después, a la altura del pub "Donald", sito en la Avenida de Castilla La Mancha de esta localidad, Jose Ramón descendía del vehículo, siguiendo su camino Lucía , cuyo vehículo fue seguido por la policía interceptándolo tiempo después, con la finalidad de no levantar sospechas sobre al investigación, e interviniendo a Lucía la mencionada cocaína.- El día 27 de abril del mismo año 2.000, el acusado Jose Ramón recibió una llamada de una mujer, cuya identidad no ha podido esclarecerse, pero de acento portugués, en la que la misma manifestaba a Jose Ramón que quería comprarle "chocolate (refiriéndose a hachís), respondiéndole Jose Ramón : "Vale, yo tengo en casa", sin que, sin embargo, haya llegado a acreditarse que, después de los diferentes intentos de concertar una cita, la venta de la droga llegara, en ese caso, a realizarse.- Igualmente, con fecha 22 de mayo del mismo año 2.000, y como ya había hecho antes en cuatro o cinco ocasiones, Benedicto , se puso también en contacto telefónico, a través del mismo número, con el acusado Jose Ramón , concretamente a las 19 horas 12 minutos, quedando para verse no sin que antes Benedicto explicara a Jose Ramón que acudiría a la cita en un vehículo Cougar y siendo que a las 17 horas 30 minutos del mismo día ambos habían hablado por teléfono pidiendo Benedicto a Jose Ramón "dos entradas". Agentes de la policía, conocedores igualmente del contenido de esta conversación, se apostaron en las inmediaciones del pub "Donald" observando la llegada al lugar del vehículo Ford Cougar conducido por Benedicto , al que inmediatamente se subió Jose Ramón circulando unos metros hasta aparcar enfrente de la Plaza de toros de esta localidad regresando poco después a la altura del pub "Donald" donde Jose Ramón se apeó, no sin antes haber hecho entrega a Benedicto de 1.49 gramos de cocaína a cambio de dieciocho mil pesetas que le fueron entregadas por éste, sustancia que fue intervenida por la policía poco después, procediéndose ese mismo día a la detención de Jose Ramón . En ese momento, Jose Ramón portaba tres envoltorios conteniendo 1.35 gramos de cocaína con una riqueza media del 68%, treinta y ocho mil pesetas en metálico y una agenda con diversas anotaciones.- Una vez practicada la detención y ese mismo día 22 de mayo del año 2.000, con el consentimiento de Jose Ramón y en presencia de su Letrado, se procedió a la práctica de un registro en la vivienda del acusado, sita en la CALLE000 , letra S, NUM000 de esta localidad, habiendo sido hallados en el interior de la vivienda un total de seis envoltorios que contenían 5.61 gramos de cocaína, con una riqueza media del 64.8%, así como una balanza de precisión de la marca Tanita, así como 0.52 gramos de cannabis sativa. El valor total que la droga intervenida podría alcanzar en el mercado ilícito, se sitúa en la cantidad de 164.160 Ptas.- Una vez puesto a disposición judicial Jose Ramón , fue acordado su ingreso en prisión provisional el día 24 de mayo del año dos mil, modificándose su situación por auto de fecha doce de junio, con el establecimiento de una fianza de 500.000 Ptas que una vez depositada en forma determinó su puesta en libertad el día 13 de junio del mismo año.- Jose Ramón , en el año dos mil realizó repetidas ingestas de cocaína, sin que haya podido acreditarse su adicción al consumo de esta sustancia". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR como CONDENAMOS al acusado Jose Ramón , como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, primer inciso, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, siéndole de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, y MULTA DE CUATROCIENTAS MIL PESETAS, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; todo ello, con expresa imposición de las costas al condenado". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Ramón , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por Quebrantamiento de Forma del art. 851.1 de la LECriminal por contradicción.
Por Quebrantamiento de Forma del art. 851.1 de la LECriminal por predeterminación del fallo.
Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por infracción del art. 368 del C.P.
Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 21.2 del C.P.
Por Infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECriminal por error de hecho en la apreciación de la prueba, conculcándose la presunción de inocencia.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.2 y 2 de la C.E.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Noviembre de 2002.
La sentencia de 10 de Mayo de 2001 de la Audiencia Provincial de Cuenca, condenó a Jose Ramón como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de cuatro años de prisión y multa en los términos contenidos en el fallo.
Los hechos se refieren a que Jose Ramón se dedicaba a vender cocaína y hachís a consumidores que se ponían en contacto con él llamándole al teléfono móvil cuyo número les facilitaba, habiéndose comprobado la existencia de varias operaciones por la policía en los términos descritos en el factum.
El recurrente ha formalizado recurso de casación a través de seis motivos, cuyo estudio lo efectuaremos reordenándolo por razones de lógica y sistemática jurídicas.
Comenzaremos por los motivos encauzados por la vía del error in procedendo.
Motivo primero, por existir manifiesta contradicción en los hechos probados.
El recurrente encuentra tal contradicción en el último párrafo del factum cuando se afirma que el recurrente "....en el año dos mil realizó repetidas ingestas de cocaína, sin que haya podido acreditarse su adicción al consumo de esta substancia....".
No existe tal contradicción ya que en efecto, lo que se está describiendo es un "patrón de uso" y como tal, esporádico, que constituye el primer peldaño de una escala creciente de consumos de estupefacientes cuyo siguiente paso es un patrón de consumo y termina en la situación de fuerte adicción o drogodependencia.
En el presente caso, como se razona en el Fundamento Jurídico cuarto lo único acreditado son unos consumos repetidos de cocaína efectuados en el año 2000, lo que no le convierte en consumidor, y al respecto debemos recordar que incluso la adicción al consumo, por sí sola, no justifica sic et simpliciter la concurrencia de atenuante alguna --en tal sentido STS 609/99 de 15 de Abril--, sino que es preciso la incidencia de tal adicción en la ejecución del concreto delito del que se le acusa, pues ya se sabe que la droga es un factor criminógeno, y en el presente caso no se ha patentizado estar en presencia de una actuación delictiva provocada por la adicción del recurrente (delincuencia funcional).
No hay contradicción y procede la desestimación del motivo.
El motivo segundo, denuncia predeterminación del fallo que concreta en la frase del factum "....vino dedicándose a la venta a terceros....".
No existe tal predeterminación, sino por el contrario de palabras normales en el uso coloquial que carecen de exclusivo sentido jurídico y por tanto asequibles al público en general y que se convierten en insustituibles a la hora de describir hechos, con independencia que al mismo tiempo tengan una significación jurídica. En tal sentido STS de 4 de Mayo de 1992 en relación a la frase "....dedicándose a la venta a terceros...." o la STS de 23 de Junio de 1995 "....droga destinada a la comercialización....", entre otras muchas.
El motivo debe ser desestimado.
Pasamos seguidamente a los motivos encauzados por la vía de la vulneración de derechos constitucionales.
Motivo sexto, por infracción del artículo 18-2º y 3º de la Constitución Española en denuncia de la quiebra al secreto de las comunicaciones en relación a las intervenciones telefónicas y en relación al registro domiciliario por ausencia de dos testigos.
Las concretas denuncias efectuadas son las siguientes:
-
No especificación en el escrito de solicitud inicial de la intervención de fundadas sospechas o indicios de la comisión del delito para el que se solicitaba este medio de investigación.
-
Quiebra del principio de proporcionalidad al no ser medida proporcionada y necesaria.
-
En relación al registro domiciliario, reconociendo que fue efectuado con autorización del recurrente, a la sazón detenido pero con asistencia jurídica, habiendo estado presente el Letrado en dicho registro, se concreta la denuncia en la ausencia de los dos testigos que exige la Ley.
Ninguna de las denuncias pueden prosperar ni por tanto existió vulneración de derechos con proyección constitucional.
Un análisis de las actuaciones pone de manifiesto que el oficio inicial de solicitud a la autoridad judicial de la intervención telefónica obrante a los folios 1 y 2 de las actuaciones indica que el teléfono a intervenir pertenece al recurrente, los posibles contactos con otros miembros de narcotraficantes de la zona de Levante, donde se abastecería, con cita de diversas personas identificadas en el escrito que pudieran estar en contacto con él, y asimismo que ha sido objeto de diversas vigilancias y seguimientos.
En definitiva se concreta el delito a investigar, la titularidad del teléfono, así como la posible implicación del investigado en una posible organización dedicada al tráfico de drogas y la existencia de vigilancias y seguimientos.
No se está en presencia de una intervención prospectiva, sino que ha existido una previa investigación policial y una imposibilidad o dificultad de continuar avanzando si no es a través de este medio de investigación excepcional, que aparece como proporcionado a la gravedad del delito a investigar. Se censura por el recurrente las expresiones "....según informaciones recibidas....", o la existencia de una organización que luego no se ha acreditado.
Al respecto debemos decir que la primera de las expresiones constituye una frase usual en el lenguaje policial admisible siempre que ello no impida verificar la existencia de una previa investigación y unos indicios que deberán ser valorados en sede judicial para autorizar o no la intervención. En relación a la segunda, nada tiene de particular que no se objetivara la posible organización anunciada, pues, cabalmente, la intervención es para avanzar en la investigación, por lo que es normal que algunos indicios no queden confirmados con posterioridad.
En relación a la quiebra del principio de proporcionalidad, es doctrina consolidada que este medio excepcional de investigación --excepcionalidad que deviene del sacrificio de un derecho constitucional-- aparece proporcionado cuando se investigan delitos de tráfico de drogas sobre cuya gravedad no es preciso insistir. Al respecto basta con la cita del Preámbulo de la Convención de Naciones Unidas de 20 de Diciembre de 1988 --BOE de 10 de Noviembre de 1990-- que califica el tráfico de drogas como "....una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....".
Finalmente, en relación a la ausencia de los testigos instrumentales a que se refiere el art. 569 LECriminal, debe recordarse que su presencia es exigible como requisito de legalidad ordinaria en el caso de existir autorización judicial que es precisamente el supuesto al que se refiere el artículo citado. No era este el régimen del registro analizado, pues no hubo autorización judicial al consentirlo el interesado, por lo que deviene en inaplicable el art. 569 LECriminal. En efecto, el propio recurrente debidamente asesorado jurídicamente por su letrado concedió la autorización, y en la diligencia estuvo presente el propio letrado, por lo que pudo contradecir en el momento el acta levantada así como hacer constar observaciones o protestas. Dicha prueba fue introducida en legal forma en el Plenario mediante la declaración de los agentes actuantes. Ninguna objeción puede efectuarse desde la perspectiva constitucional, ni siquiera desde la legalidad ordinaria.
En conclusión, procede la desestimación del motivo.
Pasamos seguidamente al estudio de los motivos por Infracción de Ley.
Motivo tercero, en denuncia de indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.
Se trata de un motivo cuya suerte corre unida al motivo anterior, por lo que declarada la ausencia de vulneración constitucional, y mantenido el factum, es claro que la traducción jurídica del mismo integra el delito del art. 368 del Código Penal.
Procede la desestimación del motivo.
Motivo cuarto, por igual cauce denuncia como indebidamente inaplicada la circunstancia atenuante de drogadicción.
La denuncia carece del substrato fáctico. Es cuestión ya abordada desde la perspectiva del Quebrantamiento de Forma. Ya hemos dicho y ahora se reitera que todo consumo de drogas no equivale ni permite la aplicación de la atenuante de drogadicción.
En el presente caso la propia Sala rechazó cualquier disminución en las facultades intelecto- volitivas del recurrente.
El motivo debe ser desestimado.
Motivo quinto, por la vía del error facti se denuncia error en la apreciación de la prueba con conculcación del derecho a la presunción de inocencia.
Presupuesto del cauce es la existencia de un documento en el sentido casacional del término acreditativo del error denunciado.
Aquí no se cita documento casacional alguno por lo que ya se incurre en motivo de inadmisión que operaría como causa de desestimación en este momento.
Se dice que el Tribunal sentenciador carecía de pruebas, vacío que enlaza con la nulidad de las intervenciones telefónicas. Por el contrario, en la sentencia se analiza el acervo probatorio constituido por las declaraciones de varios de los compradores de droga, así como por el contenido de las conversaciones escuchadas en el Plenario referente a explícitas peticiones de droga que compradores le efectuaban al recurrente, y finalmente, se concluye con la droga ocupada en su propio domicilio.
Hubo prueba de cargo correctamente valorada y decisión razonada, razonable y en modo alguno arbitraria.
Procede la desestimación del motivo.
De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la imposición de las costas al recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Jose Ramón , contra la sentencia de fecha 10 de Mayo de 2001 de la Audiencia Provincial de Cuenca.
Se le imponen al recurrente las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Aaparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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