STS 1963/2002, 21 de Noviembre de 2002
| Ponente | Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2002:7742 |
| Número de Recurso | 1673/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1963/2002 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó al anterior acusado por delito contra la salud pública por tráfico de drogas cuyo consumo daña gravemente la salud, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dña.Paloma Thomas de Carranza Méndez de Vigo.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Málaga instruyó procedimiento abreviado con el nº 33 de 1.999 contra Luis Antonio , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 10 de enero de 2.001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara expresamente al desprenderse de la prueba practicada que Luis Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales al constar ejecutoriamente condenado por delito de tráfico de drogas en sentencia firme de 16-12-94 a la pena de prisión de 2 años, 4 meses y 1 día, en la mañana del día 25 de septiembre de 1.998, y como consecuencia de un servicio de vigilancia llevado a efecto por la Policía Local de Málaga, el agente con carnet número 711 y que efectuaba funciones de vigilancia observó como Luis Antonio contactaba con otras personas, tras lo cual entraba en el portal del número NUM000 de la CALLE000 de Málaga, y cuando volvía recibía dinero de esas personas y entregaba a las mismas papelinas, de una sustancia que analizada, tras ser incautada, por Agentes de apoyo al servicio, al adquirente resultaron ser mezclas de cocaína y heroína, con un peso de 0,14 gramos, con valor de 2.000 pesetas. Luis Antonio era consumidor en la fecha de los hechos de sustancias tóxicas para la salud no estando acreditado que ésta circunstancia tuviera relevancia alguna en la comisión de los hechos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Antonio , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas cuyo consumo daña gravemente la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 2.000 pesetas así como al pago de las costas procesales causadas. Ordenando el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y reclámese al Instructor la correspondiente pieza de responsabilidad civil terminada conforme a derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Luis Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Antonio lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Vulneración del derecho fundamental del artículo 24.2º C.E., principio de presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 368.1º C.P.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión de sus dos motivos que subsidiariamente impugnó, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de noviembre de 2.002.
Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se formula un primer motivo de casación, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 C.E., alegándose que no se ha practicado en la instancia prueba de cargo suficiente que fundamente la sentencia que condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P., por haber efectuado en dos ocasiones otras tantas entregas de mezcla de cocaína y heroína a cambio de dinero, el día 25 de septiembre de 1.998, tal y como se declara probado en el relato histórico de la sentencia que se recurre en casación.
Sostiene el recurrente que la sentencia condenatoria adolece de una "desertización probatoria" en relación a la participación del acusado en los actos de tráfico de sustancias estupefacientes enjuiciados. Sin embargo, la censura carece de fundamento y debe ser desestimada.
En efecto, y al margen de la lacónica fundamentación fáctica que se consigna en el Fundamento Jurídico Segundo, que hubiera merecido una más amplia exposición argumental, el Tribunal a quo fundó su convicción acerca de los hechos y de la participación en ellos del acusado -que es el ámbito propio en el que despliega sus efectos el derecho constitucional que se invoca como infringido- en la prueba testifical practicada en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, de los funcionarios policiales que, en el desempeño del servicio montado al efecto, observaron de modo directo e inmediato cómo el acusado, que se encontraba en actitud de espera junto a un portal, era abordado por una persona que descendió de un coche, dándole unas monedas, ante lo que el acusado entró en el portal saliendo enseguida y entregando a aquél un paquetillo. El adquirente volvió a su vehículo, proporcionando los policías que habían observado la transacción la matrícula a los compañeros que se encontraban en las inmediaciones, que interceptaron al comprador y le intervinieron la mezcla de cocaína y heroína con peso de 0,14 gramos objeto de la compra. La misma operación se llevó a cabo pocos minutos después con un viandante, que entregó al acusado -según relataron los funcionarios que lo presenciaron- unos billetes, recibiendo a cambio un envoltorio con la misma sustancia, que le fue incautada por los policías de apoyo, advertidos por los observadores directos, manifestando el comprador que lo acababa de adquirir a una perosna cuya descripción coincidía con el que era objeto de vigilancia y observación, que fue detenido.
Estos testimonios, junto con la prueba pericial no cuestionada sobre la naturaleza de la sustancia objeto de tráfico constituyen prueba de cargo válida y suficiente que acredita los hechos acaecidos y la autoría de los mismos por el acusado, destruyendo legalmente la presunción de inocencia de éste, en cuanto que de dichos elementos probatorios se desprende racionalmente el resultado valorativo alcanzado por el juzgador de instancia. Y ello es así por más que el motivo casacional impugne el pronunciamiento del Tribunal reiterando el dato de que al acusado no le fue ocupado ni dinero ni droga cuando fue detenido, lo que, a juicio del recurrente resultaría incompatible con los hechos ilícitos que se imputan a aquél. Ese dato, sin embargo, no rebate la valoración de los jueces de instancia por cuanto el "modus operandi" del tráfico de drogas al menudeo viene desarrollándose con habitualidad escondiendo el vendedor las papelinas y el dinero recibido en cada transacción precisamente para ocultar su real actividad y poner fuera del alcance de los investigadores policiales las pruebas e instrumentos materiales del delito. Máxime cuando el hecho de la recepción del dinero por el acusado está acreditado por prueba directa de los testimonios de los policías que lo presenciaron.
El segundo motivo denuncia, por la vía del art. 849.1º L.E.Cr., infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 C.P. Es claro que el acatamiento a los hechos declarados probados, como exigencia procesal insoslayable que preside toda impugnación casacional articulada por el citado art. 849.1º, impide la estimación de la censura, ya que la mencionada declaración fáctica contiene todos y cada uno de los componentes que configuran el tipo penal aplicado.
No obstante y siguiendo el criterio reiteradamente declarado por esta Sala de que todo recurso de casación lleva implícito un propósito impugnativo global de la resolución recurrida, y que al igual que sucede con el instituto de la prescripción, la rehabilitación del delincuente mediante la cancelación de sus antecedentes penales por el transcurso del tiempo, es una cuestión de orden público que puede ser abordada de oficio por los órganos jurisdiccionales, y así viene expresamente establecido en el art. 136.5º C.P. (véase STS de 16 de junio de 2.000), debemos significar que resulta legalmente incorrecta la aplicación al caso enjuiciado del art. 22.8 C.P. que contempla la agravante de reincidencia, toda vez que los datos que figuran en la resultancia fáctica son insuficientes para estimar la concurrencia de los elementos que deben coincidir para constituir tal agravante, y, en particular el elemento impeditivo que se contiene en el párrafo final del precepto.
En efecto, la sentencia de instancia declara probado que el acusado había sido ejecutoriamente condenado a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor por un delito de tráfico de drogas, en sentencia firme de 16 de diciembre de 1.994. No indica la fecha en que quedara extinguida la condena; ni el abono de la prisión preventiva que hubiera podido sufrir; ni los beneficios de la redención laboral; ni la eventual concesión de la remisión condicional....., datos todos ellos relevantes para determinar el momento de cumplimiento de la pena para, desde ahí, efectuar el cómputo de los plazos de cancelación, a pesar de lo cual, el Tribunal a quo estima que ese antecedente genera la agravante de reincidencia.
Pues bien, cuando la sentencia dictada en la instancia adolece de tales carencias de elementos fácticos necesarios para efectuar un pronunciamiento certero sobre la eventualidad de la rehabilitación, deberá aplicarse la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para tales situaciones y que se compendian, entre otras, en la STS de 11 de noviembre de 1.998: 1º Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SS. de 23 de octubre y 23 de noviembre de 1.993 y 7 de marzo de 1.994). 2º. En los casos en que la acusación cuente con una condena por una Sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SS. de 3 de octubre de 1.996 y 2 de abril de 1.998). 3º. En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 L.E.Cr. pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (sentencia de 26 de mayo de 1.998). 4º. Como dicen entre otras las SS. de 25 de marzo y 29 de febrero de 1.996, todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o período de suspensión también en su caso- han de constar en el "factum" por cuanto la aplicación «contra reo» de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del art. 24 C.E. (SS. de 12 de marzo y 16 de mayo de 1.998). 5º. Si no constan en los Autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SS. de 11 de julio y 19 de septiembre de 1.995; 22 de octubre, 20 de noviembre y 16 de diciembre de 1.996; 15 y 17 de febrero de 1.997), expresando la STC 80/92, de 28 de mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. 6º Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3º C.P.D. y art. 136.3º N.C.P.) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (S.T.S. de 22 de febrero de 1.993; 27 de enero y 24 de octubre de 1.995; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1.996) (véanse también SS.T.S. de 17 de enero de 1.997 y 26 de mayo y 23 de septiembre de 1.998, entre muchas más).
Proyectada esta doctrina sobre el caso presente, la conclusión no puede ser otra que la de declarar la rehabilitación, pues existe un elevado nivel de probabilidad de que a la fecha de la comisión del delito objeto de enjuiciamiento (25 de septiembre de 1.998), el delito precedente estuviera cancelado, teniendo en cuenta que fue sentenciado en firme en 16 de diciembre de 1.994.
En conclusión, no existen datos suficientes para la apreciación de la agravante de reincidencia que hace el Tribunal sentenciador y ello obliga a esta Sala Segunda a actuar de oficio, anulando la sentencia de instancia y dictando otra en la que quede excluida la agravante indebidamente aplicada y adecuando la pena a esta realidad. A tal efecto, y no apareciendo ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, habrá de tenerse en cuenta la regla 1ª del art. 66 C.P., por lo que, atendiendo a la escasa gravedad del hecho, dada la exigua cantidad de droga objeto del ilícito tráfico, resulta procedente fijar la pena en tres años de prisión.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley con estimación de su segundo motivo, interpuesto por el acusado Luis Antonio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 10 de enero de 2.001 en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública por tráfico de drogas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil dos.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, con el nº 33 de 1.999 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, por delito contra la salud pública por tráfico de drogas contra el acusado Luis Antonio , con D.N.I. nº NUM001 , natural de Málaga, hijo de Jose Antonio y de Alicia , de estado casado, de 39 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, de profesión peón o pintor, con instrucción y con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa en la cual y sin perjuicio de ulteriores comprobaciones consta haber estado privado de ella provisionalmente los días 25 y 26 de 1.998, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de enero de 2.001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
UNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, con exclusión del tercero, que se anula.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Antonio , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas cuyo consumo daña gravemente la salud, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 2.000 pesetas así como al pago de las costas procesales causadas.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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