STS, 14 de Noviembre de 2002

Ponente:Manuel Campos Sánchez-Bordona
Número de Recurso:8351/1999
Procedimiento:CONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución:14 de Noviembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

Auto de suspensión. Sanción del Tribunal de Defensa de la Competencia. Publicación. No suspensión.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVAD. FERNANDO CID FONTAN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil dos.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 8351/1999 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por Abogado del Estado, contra el auto dictado con fecha 31 de mayo de 1999 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la pieza de suspensión del recurso número 1876/1998, sobre sanción impuesta por el Tribunal de Defensa de la Competencia; es parte recurrida "SOLVAY PHARMA, S.A." (antes "NEZEL, S.A."), representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

La entidad "Nezel, S.A." (hoy "Solvay Pharma, S.A.") interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 1876/1998 contra la resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia el 30 de septiembre de 1998 en el expediente 395/97.

Dicha resolución: (a) declaró la existencia de conductas colusorias consistentes en la concertación de precios de diversas empresas que habían concurrido a concursos convocados por el Servicio Andaluz de Salud para adquirir vacunas antigripales; (b) impuso a las empresas concertadas, entre ellas a "Laboratorios Nezel S.A.", sanciones económicas, concretamente a ésta el pago de una multa de 37.050.000 pesetas; (c) intimó a los sancionados al cese de su conducta y (d) ordenó la publicación de su parte dispositiva en el B.O.E. y en dos periódicos de máxima circulación.

En el mismo escrito de interposición suplicó por otrosí la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado.

Segundo

Dado traslado de dicha petición por término de cinco días, el Abogado del Estado, con fecha 4 de febrero de 1999, evacuó dicho trámite y se opuso a la suspensión solicitada.

Tercero

Por auto de 18 de marzo de 1999 la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó "suspender la eficacia de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30-9-98, condicionando la medida, en lo que a la imposición de la sanción de multa respecta, a la prestación de un aval bancario suficiente para hacer frente a su pago en caso de desestimación del recurso, para cuya constitución se concede el plazo de 30 días a contar desde la notificación de la presente".

Cuarto

El Abogado del Estado recurrió en súplica dicho auto, en el particular relativo a la publicación del acuerdo sancionador. El auto fue confirmado por el de 31 de mayo de 1999.

Quinto

Con fecha 14 de junio de 2000 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 8351/1999 al amparo del siguiente motivo fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional: Único: Por infracción del artículo 122 y concordantes de la Ley Jurisdiccional de 1956 y de los artículos 56 y 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 14 de la Constitución y jurisprudencia que cita.

Sexto

"Solvay Pharma, S.A.", en su escrito de personación ante esta Sala de fecha 11 de diciembre de 1999, se opuso a la admisión del recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 93.2.a) de la Ley Jurisdiccional por ser extemporánea su preparación.

Séptimo

Dado traslado de dicha petición por diez días, el Abogado del Estado presentó escrito de alegaciones con fecha 5 de septiembre de 2001 y suplicó que "acuerde desestimarla con imposición de las costas causadas en este incidente a quien lo ha planteado".

Octavo

"Solvay Pharma, S.A." presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con expresa imposición de las costas a la recurrente.

Noveno

Por providencia de 10 de septiembre de 2002 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 6 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

El Abogado del Estado recurre en casación el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 31 de mayo de 1999 que desestimó el recurso de súplica por él mismo interpuesto contra el anterior auto de 18 de marzo del mismo año, recaído en la pieza de suspensión del recurso contencioso administrativo número 1876/1998 de los de aquella Sala.

El primero de dichos autos (de 18 de marzo de 1999) había acordado acceder en parte a la suspensión solicitada de la resolución impugnada en la instancia. Mediante esta última, según ya hemos expuesto, el Tribunal de Defensa de la Competencia (a) declaró la existencia de conductas colusorias consistentes en la concertación de precios de diversas empresas que habían concurrido a concursos convocados por el Servicio Andaluz de Salud para adquirir vacunas antigripales; (b) impuso a las empresas concertadas, entre ellas a Laboratorios Nezel S.A. sanciones económicas, concretamente a ésta el pago de una multa de 37.050.000 pesetas; (c) intimó a los sancionados al cese de su conducta y (d) ordenó la publicación de su parte dispositiva en el Boletín Oficial del Estado y en dos periódicos de máxima circulación.

La Sala de instancia, repetimos, accedió a suspender la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia si bien, en lo que a la multa se refiere, condicionó dicha suspensión a que la empresa presentara, en el plazo de 30 días a contar desde la notificación, un aval bancario suficiente para hacer frente a su pago en caso de desestimación del recurso.

Segundo

Dado que, como acertadamente subraya la entidad recurrida, el Abogado del Estado sólo dirigió su recurso de súplica contra la parte del auto originario que suspendía la publicación del acuerdo sancionador, únicamente a este extremo nos referiremos, habiendo devenido firme, por consentida, la suspensión de la multa, condicionada a la presentación del aval.

Ciñéndonos, pues, a dicha cuestión, abordada por el tribunal de instancia en el tercero de los fundamentos jurídicos de su auto de 18 de marzo de 1999, el razonamiento que condujo a suspender la publicación del acto administrativo se plasmó en cuatro afirmaciones sucesivas, de las que transcribiremos literalmente la decisiva (la cuarta).

Hemos de subrayar, antes de ello, que el razonamiento se construye sobre la base de meros principios o reglas abstractas, aplicables a cualquier acto análogo, esto es, sin referencia específica a las particulares circunstancias del caso. La Sala a quo no examina, en efecto y de modo concreto, si debía tener incidencia en su juicio la gravedad de las conductas sancionadas (colusión en un concurso para la adquisición, por el Servicio Andaluz de Salud, de productos farmacéuticos de gran consumo; repetición de las conductas colusorias a lo largo de varios años) que había puesto de relieve el Tribunal de Defensa de la Competencia en su acuerdo, o si existían motivos singulares en cuya virtud la publicación "oficial" de dicho acuerdo implicara unas consecuencias determinadas para la sociedad recurrente, ni cuál fuera la situación específica de ésta (que, por cierto, ya no intervenía como tal en la última fase de la pieza de suspensión, al haber sido absorbida por "Solvay Pharma, S.A.") en el terreno patrimonial o comercial.

Tercero

Las premisas de las que la Sala de instancia derivó la decisión de suspender el acuerdo de publicación fueron la siguientes:

  1. "en el ámbito de la industria y del comercio la fama es una cuestión esencial para la fijación de las cuotas de mercado y, en consecuencia, para el éxito empresarial, como también se indica en la STS 1-6-95, pues es claro que los daños que en el buen nombre y honestidad comercial puede causar la propagación del acto difícilmente podrían, en su caso, ser reparados en su justa medida".

  2. Parece, en principio, razonable concluir que la no suspensión de la publicación el acuerdo podría privar de sentido al recurso interpuesto, ante el carácter irreversible de los efectos de una publicación de esa naturaleza.

  3. No obstante, debe también "atenderse al interés público, indudable, que existe en la publicación de los acuerdos del Tribunal de Defensa de la Competencia", y a la posible causación de un perjuicio a terceros derivado de la falta de publicación.

  4. "En definitiva, el planteamiento que seguimos nos lleva a ponderar en cada caso el interés prevalente, pero de acuerdo a una regla muy precisa que se fija de antemano: quien pretenda la inmediata ejecución del acuerdo de publicación deberá aportar, al menos, un indicio racional sobre la posible causación de perjuicios a terceros derivados de la inejecución del acto. Al no apreciarse en el presente caso esta última circunstancia, procede acceder a a la suspensión solicitada".

Como preámbulo a este razonamiento el mismo tribunal de instancia había sostenido en el primero de los fundamentos jurídicos del auto la aplicabilidad del artículo 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956, al que hacía reiterada referencias, así como de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1995.

Cuarto

El recurso de casación que interpone el Abogado del Estado se basa en que la Sala de instancia infringe simultáneamente: (a) "el artículo 122 y concordantes" de la Ley Jurisdiccional de 1956; (b) los artículos 56 y 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, relativos a la ejecutividad de los actos administrativos; (c) el artículo 14 de la Constitución y (d) la jurisprudencia que ha interpretado los preceptos legales antedichos, así como la recaída en materia de suspensión de este tipo de resoluciones administrativas, procedentes del Tribunal de Defensa de la Competencia, jurisprudencia de la que el Abogado del Estado cita diversas sentencias.

Antes de entrar en su análisis, diremos que el defecto procesal de interponer la casación contra el auto desestimatorio del recurso de súplica, y no contra el acto originario dictado en la pieza de suspensión, no puede determinar, en este caso, la inadmisibilidad de aquel recurso (de casación), pues fue presentado siguiendo la indicación que, por error del órgano jurisdiccional a quo, se hizo a la parte recurrente.

Quinto

El motivo debe ser estimado por cuanto que, en efecto, la Sala de la Audiencia Nacional no ha respetado los criterios jurisprudenciales que reiteradamente ha sentado este Tribunal Supremo en relación con la publicación de las resoluciones sancionadoras dictadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Dicha jurisprudencia, a la que ulteriormente haremos referencia, exige que se analicen las particularidades de cada caso y, a partir de ellas y en función de los perjuicios para el recurrente, concretamente apreciados, se apliquen las reglas reguladoras de la adopción de esta medida cautelar.

No puede admitirse que entre dichas reglas se encuentre, en los términos abstractos con que se pronuncia la Sala de instancia, una a tenor de la cual ha de ser precisamente la Administración quien, si pretende la "inmediata ejecución del acuerdo de publicación", deba "aportar, al menos, un indicio racional sobre la posible causación de perjuicios a terceros derivados de la inejecución del acto".

Este criterio general, que consideramos contrario a Derecho en la formulación ya expresada, no tiene suficientemente en cuenta que, al margen de los eventuales perjuicios a terceros por la ausencia de publicación, existe un interés público inherente, en sí mismo, a que se haga pública la resolución sancionadora.

La Administración Pública -de la que forma parte el Tribunal de Defensa de la Competencia- actúa en un régimen de publicidad de sus actos cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada sector del ordenamiento y, en concreto, el Legislador ha querido mediante la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, que las sanciones administrativas impuestas por aquel órgano, una vez notificadas a los interesados, deban ser objeto de público conocimiento mediante su obligada inserción en el Boletín Oficial del Estado y en uno o varios diarios.

Semejante decisión legislativa corrobora que existe un "indudable" interés público -por emplear los mismos términos en que se expresaba el tribunal a quo- en la citada publicación, sin que su concurrencia requiera, además, la relativa a otros intereses de terceros más o menos perjudicados como condición previa para la ejecutividad del acto impugnado. La falta de perjuicios a terceros no puede, por lo tanto, erigirse en obstáculo a la publicación de la resolución sancionadora cuando esta misma, en sí, atiende al interés público y resulta preceptiva por mandato legal.

Es cierto que, no obstante el citado interés público, en algunos casos podrá accederse a suspender la publicación oficialmente decretada si una razonable ponderación entre aquél y los perjuicios derivados de la ejecución inmediata determina que el balance sea favorable a la medida cautelar, ante la gravedad de estos últimos perjuicios y su irreversibilidad. Ponderación que, a su vez, debe ir precedida de un examen singular de las características de cada supuesto que incluirá, entre otras, la relativa a la naturaleza del hecho sancionado, la gravedad de la imputación, las repercusiones sobre la imagen externa de la empresa, la situación financiera de ésta, el coste de la publicación y otras de signo análogo.

Hemos descartado en sentencias anteriores sobre esta misma cuestión que la mera publicación de los acuerdos sancionadores tenga, de suyo, el carácter irreversible que propiciaría la adopción de la medida cautelar para no privar de sentido al proceso mismo: la publicación de un eventual fallo estimatorio en el fondo, o la mención de que la sanción impuesta es susceptible aún de recurso jurisdiccional, bastan para impedir esos pretendidos efectos irreversibles. Consideraciones éstas que, a su vez, contrastan con la genérica afirmación del tribunal de instancia sobre esta misma cuestión sobre la base de una sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1995.

Sexto

Si ciertamente dicha sentencia desestimó un recurso de casación formulado por el Abogado del Estado contra un auto análogo, dictado por la Sala de la Audiencia Nacional el 4 de febrero de 1994, lo fue en atención a que el tribunal a quo en aquel caso (sanción de multa de 45 millones de pesetas impuesta en 1993 al entonces único operador telefónico por abuso de posición de dominio) había analizado las concretas circunstancias del litigio y llegado a la conclusión de que la imagen de la compañía recurrente podía sufrir daños irreparables. Añadía la Sala que el Abogado del Estado no invocaba en su defensa sentencias del Tribunal Supremo que "hayan llegado a solución contraria a la que adoptó la Sala de la Audiencia Nacional".

La utilización de la citada sentencia de 1 de junio de 1995 como base de una pretensión de suspender las decisiones del Tribunal de Defensa de la Competencia en el aspecto que estamos examinando viene siendo rechazada, al menos, desde el auto de esta Sala de 12 de marzo de 1999 que declaró inadmisible un recurso de casación apoyado en ella.

El panorama jurisprudencial se ha enriquecido, por lo demás, en esta materia desde 1995, como lo prueba que en este recurso de casación el Abogado del Estado sí aporte la cita de diversas sentencias de esta Sala cuyo criterio es contrario al expresado por la de la Audiencia Nacional en el caso de autos.

En efecto, hemos mantenido la tesis opuesta a la irreparabilidad automática, per se, de la publicación de este género de resoluciones sancionadoras en numerosas sentencias. Concretamente, en la de 2 de marzo de 2001 (recurso de casación 1050/1999) se transcriben literalmente otras de esta misma Sala -y entre ellas varias de las citadas por el Abogado del Estado- en estos términos:

"[...] La recurrente insiste en la irreparabilidad del daño que le produciría la publicación de la sanción, lo que a su juicio lesiona el artículo 24 de la Constitución.

Esta Sala ha desestimado recursos de casación análogos al presente, basados todos ellos en la supuesta infracción de los mismos preceptos legales y constitucionales que se imputa a la Sala de instancia por no suspender otras tantas resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia que ordenaban la publicación de su parte dispositiva en el Boletín Oficial del Estado y en dos diarios de máxima difusión. Las recientes sentencias de 20 de enero (recursos de casación 417 y 798/1998), 30 de enero (recurso de casación 1099/1998), 1 de febrero (recurso de casación 194/1998), 23 de febrero (recurso de casación 4476/1998), 15 de marzo (recursos de casación 4478 y 4479/1998), 27 de marzo (recurso de casación 4506/1998), 12 de junio (recurso de casación 9898/1998) y 25 de septiembre de 2000 (recurso de casación 9899/1998), así como la 31 de enero de 2001 (recurso de casación 9903/1998), son reflejo de una jurisprudencia consolidada contraria a la tesis de la recurrente.

En síntesis, el rechazo del motivo se basa en dos tipos de consideraciones. Por lo que se refiere al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, es bien sabido que éste 'queda satisfecho, en la materia ahora concernida, desde el momento en que se posibilita el sometimiento de la pretensión cautelar al conocimiento de los órganos judiciales y se obtiene de éstos una respuesta fundada en Derecho; de tal suerte que aquella satisfacción, en sí misma, no queda subordinada al acierto o desacierto hipotético de la respuesta obtenida. En otras palabras, una vez producida la respuesta fundada en Derecho, el eventual precepto infringido no lo sería el artículo 24.1 de la Constitución, sino el que establece el criterio material determinante del acierto o desacierto de la respuesta'.

En cuanto a la irreparabilidad del daño, hemos igualmente afirmado que «el recurso contencioso-administrativo posibilita el pleno restablecimiento de la situación jurídica conculcada y, por tanto, no se opone a una hipotética publicación de un fallo estimatorio del recurso que contrarrestara los efectos negativos de la publicación ordenada en la resolución recurrida (véase el artículo 107 de la Ley 29/1998), ni al reintegro de los gastos derivados de la publicación ordenada (véase el artículo 71 de la misma Ley); y para juzgar sobre si la publicación de la parte dispositiva de una resolución sancionadora causa o no un daño irreparable a la imagen de la empresa sancionada ha de valorarse, más que el solo dato de la publicación, único en el que se fija la parte recurrente, el contenido o naturaleza de la conducta que se sanciona y se hace pública [...]."

Séptimo

Las consideraciones anteriores abocan tanto a la estimación del recurso formulado por el Abogado del Estado como, tras la casación del auto impugnado, a la denegación de la medida cautelar de suspender la publicación del acuerdo sancionador.

Esta última decisión -a cuyo pronunciamiento venimos obligados, una vez casado el auto objeto de recurso- es procedente visto que la sociedad recurrente basaba su solicitud de suspensión del acuerdo sancionador únicamente en la supuesta irreversibilidad del perjuicio consistente en su pérdida de crédito o prestigio en el mercado, a más de citar la tan referida sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1995. Alegación que, como hemos sostenido, resulta insuficiente si no va acompañada de la demostración de otros perjuicios, en concreto, realmente irreparables que se atribuyan a la publicación oficial de aquel acuerdo.

Octavo

La estimación del recurso de casación no se opone, por lo demás, al criterio de esta Sala, que la parte recurrida invoca en defensa de la validez del citado auto, relativo al respeto de las apreciaciones de hecho que los tribunales de instancia hayan llevado a cabo sobre la entidad y alcance de los perjuicios ocasionados en un determinado supuesto.

En efecto, hemos afirmado que el recurso de casación no puede fundarse en "[...] una distinta apreciación de la parte acerca del alcance y de la reparabilidad de los perjuicios que se derivarán de aquella publicación, discrepando así de la conclusión que alcanzó el Tribunal de instancia [....] discrepancia que se mueve en el plano de la fijación de los hechos y de su valoración y que, en cuanto tal, escapa del ámbito de enjuiciamiento que es propio de este recurso de casación" (sentencia de 15 de febrero de 2000, recaída en el recurso de casación número 1873/1998). Pero tal aseveración parte del presupuesto de que el tribunal a quo ha examinado pormenorizadamente qué perjuicios se producen en cada caso, lo que en este supuesto no ocurre pues, según ya hemos dicho, la decisión de suspender se inspira en meras reglas de principio, la más relevante de las cuales no se ajusta a derecho.

Precisamente en aquel mismo auto que la parte recurrida invoca en apoyo de su tesis puede leerse, acto seguido, que "[...] en recientísimas sentencias de esta misma Sala y Sección de fechas 20 de enero y 1 de febrero del año en curso, dictadas en supuestos esencialmente idénticos (recursos de casación números 798/1998 y 194/1998, respectivamente), hemos afirmado que para juzgar sobre si la publicación de la parte dispositiva de una resolución sancionadora causa o no un daño irreparable a la imagen de la empresa sancionada ha de valorarse, más que el solo dato de la publicación, el contenido o naturaleza de la conducta que se sanciona y se hace pública; y, también, que el interés público representado por hacer llegar a los consumidores el acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia, en aras del beneficio del mercado, es prevalente al daño que puede ocasionarse a la empresa con la publicación, el cual, en cualquier caso, sería reparable si obtuviese Sentencia favorable a su pretensión anulatoria", lo que determinaba la no suspensión del acuerdo impugnado.

Noveno

Conforme a lo dispuesto en el articulo 139.2 de la vigente ley jurisdiccional, no ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero

Estimar el presente recurso de casación número 8351/1999 interpuesto por la Administración del Estado contra el auto dictado con fecha 31 de mayo de 1999 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la pieza de suspensión del recurso número 1876/1998 en la parte que dispone la suspensión del acuerdo sancionador.

Segundo

Desestimar la solicitud de suspensión formulada por la entidad "Nezel, S.A." (hoy "Solvay Pharma, S.A.") en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia el 30 de septiembre de 1998 en el expediente 395/97.

Tercero

No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Segundo Menéndez.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Pablo Lucas.- Fernando Cid.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.