STS 1804/2002, 31 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción número 1 de la Línea de la concepción instruyó Sumario con el número 3/2000 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 17 de mayo de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " 1º) Que los procesados Santiago , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y con numerosos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y María Inés , mayor de edad, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, constituían una unión de hecho desde el mes noviembre de 1998, residiendo en esas fechas en Badajoz y trasladándose en abril de 1999 a la localidad de Plasencia (Cáceres). En el Hospital Virgen del Puerto de esta ciudad María Inés dio a luz el día 28 de agosto a una niña, Marí Juana , la que nació con síndrome de abstinencia y bajo peso dada la condición de toxicómana de su progenitora, permaneciendo en dicho centro médico hasta el 29 de septiembre siguiente. A partir de enero de 2000 pasaron a vivir al domicilio del tío de la acusada, Armando , sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003NUM004 de la localidad de La Línea de la Concepción.

2. ) Que desde el día en que la lactante abandonó el centro hospitalario y pasó la cuidad exclusivo de ambos progenitores, sin que puedan precisarse exactamente las fechas, la menor fue objeto de forma reiterada y prolongada en el tiempo de numerosos actos extremadamente violentos por parte de su padre Santiago - con la presencia y pasividad de María Inés - consistentes en torsiones y flexiones de sus extremidades, golpes con o contra superficies duras, así como fuertes compresiones con las manos en el costado, que le causaron, además de los correspondientes quimosis o erosiones que devienen en hematomas después y, numerosas fracturas óseas descritas como mas antiguas en el informe de la autopsia a causa de su consolidación y que posteriormente más adelante se detallarán con mas precisión.

3. ) Que ya entre los días 17/2/00 en el que María Inés lleva a la niña al pediatra del Ambulatorio y no se advierten a simple vista lesiones y, las 4 de la madrugada del día 20 siguiente del padre, encontrándose ausente María Inés , volvió a maltratar a Marí Juana , con agresiones varias, comprimiendo su cuerpo y torciendo sus brazos, lo que le produce fracturas recientes que incluso se advierten externamente porque al tocarle los brazos los huesos fracturados estos crepitan y equimisis recientisimos y hematomas o cardenales de fecha no tan reciente, en distintas parte del cuerpo y, en un momento dado, no se sabe a la hora exacta, zarandea de forma brutal y violenta a la niña, en la forma conocida y descrita en el argot médico como " el latigazo ", causándole lesiones muy graves en el cerebelo, que entra prácticamente en coma y ya, hacia las 4 de la madrugada, es cuando los acusados deciden llevarla a la casa de socorro de la Barriada de Los Junquillos, donde los sanitarios de este centro, dada la gravedad que presentaba la menor, decidieron trasladarla inmediatamente al Hospital del S.A.S. de la misma localidad, ingresando hacia las 5 horas donde fue asistida por el personal sanitario y por el pediatra de guardia, Dr. Casimiro , quienes apreciaron en la lactante parada cardio-respiratoria con midriasis arreactiva, practicándole una reanimación cardio-pulmonar pese a la cual persistió dicha midriasis.

4. ) Que al persistir el gravisimo estado de salud de Marí Juana , se decidió por los médicos su traslado al Hospital Materno Infantil de Málaga, al contar éste con Unidad de Cuidados Intensivos Pediátrica, ingresando la lactante en dicho Hospital a las 12´30 horas del mismo día 20/2/00 en situación neurológica de coma, falleciendo tras veinticuatro horas de estancia hospitalaria - a las 12´00 horas del día 21 - presentando en todo momento signos de muerte cerebral (electroencefalograma plano y ausencia de flujo sanguíneo cerebral).

5. ) Conocedora la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (U.D.E.V.) de la Comisaría de Policía Nacional de La Línea de lo ocurrido, solicitó al Juzgado de guardia autorización para la entrada y registro en la vivienda en la que residían los acusados, la que se concedió por autor de fecha 22-2 y se practicó, con la presencia de María Inés y de su tío Armando como moradores de la misma, pero no de la del otro acusado Santiago a pesar de estar ya detenido, a las 11´40 horas del mismo día, encontrándose en una manta del coche de bebé, en una camiseta también de bebé, así como en una manta y un colchón de adulto, manchas de color oscuro las cuales, tras ser examinadas por el Instituto Nacional de Toxicología, resultaron ser todas ellas de sangre y corresponder a Marí Juana .

6. ) Que la niña siempre fue cuidada exclusivamente por los acusados, sin que nunca interviniera otra persona ajena a la pareja, y últimamente María Inés , dedicada a la prostitución, salía de la casa por la mañana hacia la 9 [sic] y no volvía hasta la noche, durmiendo aquella unos días con el padre y otros con la madre que lo hacía en un sofá.

7. ) Que al cadáver de la menor, le fue practicada la autopsia por los Médicos Forenses D. Jose Pablo y D. Adolfo con el siguiente resultado:

   1. En el examen externo apreciaron; equimosis evolucionada malar derecha, infrapalpebral, de 2 ´3 x 0´7 cms. Otras dos situadas, una sobre el tercio medio de la clavícula izquierda (más reciente) y otra sobre el hombro izquierdo (más antigua), ambas de 0´5 cms. Cuatro equimosis evolucionadas redondeadas en la región dorsal media: la mayor de 1´1 x 1´3 cm; las otras tres de 0´8, 0´8 y 0´6 cms. De diámetro. Otras dos en ambos codos: la del derecho de 0´6 x 0´5 cms. La del izquierdo de 1 cm. de diámetro. Equimosis redondeada en la rodilla derecha de 1 cm. de diámetro. Erosión de 3 cms., lineal, en la rodilla izquierda.

   2. Mediante radiografías realizadas en el hospital pudieron comprobarse; callos óseos (por fracturas antiguas) en la unión costovertebral de 10 cms y 1 la costilla derechas; callo óseo 8 (por fractura antigua) en el tercio distal del cubito derecho; fractura del tercio distal del radio derecho; fracturas del tercio medio del cubito izquierdo y del tercio distal del radio izquierdo (con escasa formación de callo óseo); y fractura cortical del tercio proximal de la tibia izquierda.

   3. En el examen interno de sus vísceras y órgano apreciaron hemorragia retiniana bilateral, HEMATONA SUBDURAL AGUDO BILATERAL en la totalidad de ambos hemisferios del encéfalo asi como edema y dos focos contusivos en la cara basal de ambos lóbulos frontales, mas importante el del lado izquierdo; y en el cerebelo un pequeño foco contusivo en el vermis, cara superior.

8. ) Que la muerte de la niña Marí Juana , fue de origen violento causada por un traumatismo cráneo-encefálico con un hematoma subdural agudo que ocasionó muerte cerebral.

9. ) Que el conjunto del cuadro de lesiones que presentaba puede considerarse característico de un síndrome de Malos Tratos, apreciándose signos típicos de los llamados Síndrome del Niño Sacudido o Agitado y del Sindrome del Niño Golpeado. En efecto: a) al primero corresponderían la hemorragia retiniana bilateral (comprobada en el hospital mediante examen oftalmológico) y el hematona subdural agudo, que no es causado por golpes directos sino por sacudidas o agitamientos violentos, que causan tracciones indirectas de aceleración-desaceleración. Las hemorragias retinianas están descritas por golpes directos en la cabeza o por igual ismo que el hematoma subdural y b) al segundo corresponderían las múltiples equimosis y las fracturas óseas, que ya se dijo anteriormente, presentaban diversos estadios evolutivos. Las primeras se producen por presión firme con los dedos (unas) o por presión de las zonas afectadas contra superficies duras (otras); en tanto que las fracturas, se deben a compresión lateral torácica (las costales) o a golpes indirectos por caídas o torsión de los miembros (las restantes), siendo las características apreciadas (numerosas, en varias localizaciones y en direntes [sic] estadios evolutivos) sindrome de Silverman - típicas de los malos tratos infantiles. Se observan como lesiones violentas: Equimosis evolucionada malar derecha, infrapalpebral, de 2,3x 0,7 cm. Otras dos situadas, una, sobre el tercio medido de la clavícula izquierda (más reciente), y otra sobre el hombro izquierdo (más antigua), ambas de 0,5 cm. Cuatro equimosis evolucionadas redondeadas en la región dorsal media; la mayor de 1,1 x1,3 cm.; las otras tres, de 0,8 0,8 y 0,6 cm. De diámetro. Otras dos en ambos codos, la del derecho de 0,6 x 0,5cm., la del izquierdo de 1 cm, de diámetro. Equimosis redondeada en la rodilla derecha de 1 cm. de diámetro. Erosión de 3 cm., lineal, en la rodilla izquierda. Puntuaciones venosas (por atención médica): flexura del codo derecho (múltiples), con hematoma; flexura del codo izquierdo (una); muñeca derecha (una); dorso de la mano izquierda (una); pliegue inguinal derecho (una) con hematoma, pliegue inguinal izquierdo (múltiples); cara antero-interma de la pierna derecha (dos); cara antero-interma [sic] de la pierna (dos); cara antero-interna de la pierna izquierda (una); talón derecho (múltiples) y talón izquierdo (una). Mediante radiografías realizadas en el Hospital pudieron comprobarse: callos óseos (por fracturas antiguas) en la unión costovertebral de 10º y la costillas derechas; callo óseo (por fractura antigua) en el tercio distal del cúbito derecho; fractura del tercio distal del radio derecho; fracturas del tercio medio del cúbito izquierdo y del tercio distal del radio izquierdo (con escasa formación de callo óseo); y fractura cortical del tercio proximal de la tibia izquierda. Cabeza.- hemorrágias pericraneales, una frontoparietal derecha de 1,5 x 0,7 cm., y otra frontoparietal izquierda de 0,8 x0,5 cm. Oseo: Ausencia de fractura. Encéfalo: Peso de 680 gr. Hematoma subdural agudo bilateral sobre la totalidad de ambos hemisferios. Peso total del hematoma 28 gr. (derecho 8 gr.; izquierdo 20 gr.). Edema. Dos focos contusivos en la cara basal de ambos lóbulos frontales, más importante el del lado izquierdo.

10. ) Los acusados permanecen privados de libertad por esta causa desde el día 20-2-2000.[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados en esta causa Santiago y a María Inés de la acusación del delito de homicidio alevoso o asesinato contra ellos formulada y de la del segundo delito de lesiones asimismo formulada.

Que debemos condenar y condenamos a los citados acusados: a) A Santiago como autor de un delito de homicidio doloso a la pena de doce años y seis meses de prisión; a la pena de cinco años de prisión como autor de un delito de lesiones y de tres años de prisión como autor de un delito de violencia doméstica habitual y a la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de duración de las respectivas condenas y al pago de los 3/8 de las costas procesales y b) A María Inés como autora de un delito de lesiones a la pena de cinco años de prisión y a la pena de tres años de prisión por el de violencia domestica habitual y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo total de duración de la condena y al pago de los 2/8 de las costas. Se declaran de oficio el resto de las costas causadas.

No obstante, de conformidad con lo normado en el art. 76.1 del CP el tiempo de duración de la condena impuesta a Santiago no podrá exceder de 20 años.

Hágase abono a los condenados del tiempo en que hayan permanecido en situación de prisión provisional preventiva a efectos de la ejecución de esta sentencia.

Se acuerda la continuación de estos en la situación de prisión provisional actual."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto Constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Al amparo del art. 849.1 LECr por infracción, por inaplicación del art. 139.1 CP y consiguiente indebida aplicación del art. 138 del mismo Cuerpo Legal.

El recurso interpuesto por Santiago se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de Forma. Al amparo del apartado 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que dicha sentencia no resuelve todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa, por incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado el Tribunal de instancia en su Sentencia sobre la concurrencia de las atenuantes del artículo 21 del Código Penal propuestas en sus calificaciones definitivas alternativas propuestas por esta defensa. Segundo.- Infracción del apartado 2º del artículo 24 de la Constitución Española, concretamente, el derecho al proceso debido con todas las garantías y a la defensa, en relación al artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985. Tercero.- Infracción del apartado 21 del artículo 24 de la Constitución Española, concretamente vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en dicho apartado, formulado al del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985. Cuarto.- Infracción de Ley: Al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal.

El recurso interpuesto por María Inés se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 5º, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, por vulneración de los derechos fundamentales de inviolabilidad del domicilio y de asistencia Letrada al tiempo de la detención, que consagran, respectivamente, los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Al amparo del artículo 5º, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación en la Sentencia recurrida del principio de presunción de inocencia, previsto en el nº 2 del artículo 24 de la Constitución Española. Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de la eximente incompleta de toxicomanía del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, o alternativamente por falta de aplicación de la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del mismo cuerpo legal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.Y, hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de octubre de 2002.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de delitos de Homicidio, Lesiones y Violencia doméstica familiar, a las penas respectivas de doce años y seis meses, cinco años y tres años de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos, el Primero de ellos al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la Audiencia, en su Resolución, sobre la concurrencia de las atenuantes 5ª, haber procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, y 6ª, analógica de preterintencionalidad, ambas del artículo 21 del Código Penal, propuestas por la Defensa.

La propia literalidad del precepto mencionado, en sustento del motivo, describe el defecto procesal como aquel que se cometería cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o de defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto (SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997, entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador "a quo" y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

En el presente caso, si bien es cierto que, en efecto, la Sentencia recurrida no dá respuesta expresa a la solicitud de las atenuantes referidas, no lo es menos que, de forma implícita pero inequívoca, las rechaza, toda vez que no aprecia actitud alguna reparadora en la conducta de Santiago y, de otra parte, se extiende en la justificación de la integración del resultado producido por la ilícita conducta del recurrente dentro del dolo eventual que se le atribuye, con lo que resulta del todo incompatible la posibilidad de la antigua figura de la preterintencionalidad, hoy excluída, en cuanto a su mención expresa, del texto legal.

Pero es que, además, la afirmación de la concurrencia de tales atenuantes, en el presente supuesto, resultaría absolutamente infundada ya que, evidentemente, el hecho de trasladar a la niña malherida a un Centro Hospitalario, cuando ya era fatalmente inevitable su fallecimiento, tras meses de malos tratos de considerable gravedad, no puede encontrar acogida en el apartado 5º del artículo 21 del Código Penal. Del mismo modo que tampoco puede hallarlo la alegación de una supuesta preterintencionalidad cuando, como queda dicho, esta figura es frontalmente incompatible con la intencionalidad, siquiera sea en su forma eventual, que, con acierto, se atribuye al autor de los hechos respecto del resultado mortal acaecido.

Lo que revela una inadecuación en la vía casacional empleada y falta de fundamento del motivo, que obliga a su desestimación.

Con el motivo Segundo se plantea, sobre la base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en relación con el artículo 569 de la Ley procesal penal y 11.1 de la ya referida Ley Orgánica del Poder Judicial, al no habérsele permitido al recurrente estar presente, o nombrar representante, en la práctica de la diligencia de registro llevada a cabo en su domicilio, máxime cuando, además, se encontraba en situación de detenido.

En tal sentido, al margen del carácter de la infracción sin duda cometida, que, como dice la Resolución que se recurre, correspondería más al ámbito de la legalidad procesal ordinaria, que al de la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, por lo que, lejos de producirse un efecto anulatorio irradiante, proyectado sobre el resto del material acreditativo obtenido, la infracción sería subsanable, mediante la declaración en Juicio, con cumplimiento debido del principio de contradicción, de los funcionarios que practicaron la diligencia defectuosa, lo cierto y definitivo es que, en cualquier caso, la misma intrascendencia del resultado del registro, totalmente prescindible para la acreditación de los hechos enjuiciados, pues, en realidad, sólo se halló, relacionado con éstos, ropas personales y del hogar manchadas de sangre de la niña, dota de irrelevancia absoluta a esta alegación del Recurso.

Razón por la que el motivo también se desestima.

El motivo Tercero, con apoyo nuevamente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia también vulneración de derecho fundamental, en este caso el de presunción de inocencia que ampara al recurrente (art. 24.2 CE), al haber sido condenado, como autor de los delitos de Lesiones y Violencia doméstica, en ausencia de prueba directa válida de su culpabilidad y siendo clara la insuficiencia de la indiciaria mencionada por la Audiencia.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumírsela inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones de los propios acusados, la constancia de alguna referencia a anteriores denuncias vecinales acerca de la percepción del trato que la niña recibía y, sobre todo ello, el hecho mismo del fallecimiento de ésta, las diferentes lesiones, con evidente etiología dilatada en el tiempo, que ofrecía su cuerpo, sin que hubieran sido objeto de denuncia e investigación previa, y la convivencia exclusiva y permanente con sus progenitores. Indicios todos ellos, suficientemente acreditados, sobre los que se construye con plena racional naturalidad la inferencia alcanzada por la Audiencia como base de su convicción incriminatoria respecto de la violencia y lesiones cometidas por Santiago .

Elementos acreditativos completamente lícitos en su producción, obtenidos con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, por consiguiente, susceptibles de valoración por la Audiencia que, a su vez, razona suficientemente la convicción que alcanza, tanto respecto de la realidad histórica de los hechos que declara como probados, como acerca de la conclusión condenatoria con enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que al recurrente amparaba.

Debiendo, por lo tanto, desestimar también este motivo, al igual que se ha hecho con los precedentes.

El último motivo del Recurso, el Cuarto, se refiere, a través del cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal, dada la ausencia de dolo, o ánimo de matar, por parte del recurrente.

El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza, acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad, como ya antes se dijo.

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria y la afirmación de concurrencia de un dolo, al menos en forma eventual, de matar.

Es más, el Tribunal de instancia llega a esta conclusión, de la presencia de tal categoría del dolo cuando, a nuestro juicio, también hubiere sido perfectamente posible, dadas las circustancias del caso, afirmar incluso la presencia del dolo directo.

No obstante, en línea con la argumentación de la Sentencia recurrida, la fragilidad de una niña de tan corta edad, realzada por el estado físico previo que presentaba, según se desprende del informe de autopsia, y los violentos movimientos a los que el recurrente, de acuerdo con lo parcialmente reconocido por él mismo, la sometió, hasta el punto de ocasionarle la muerte, revelan la incuestionable presencia en la mente del autor de la eventualidad del resultado letal de su conducta, a pesar de lo cual prosiguió, con desprecio del mismo, ejecutando tales actos.

En este sentido y, a propósito de la caracterización del dolo eventual y de su perfecto encaje en la descripción de la conducta de Santiago ("...zarandea de forma brutal y violenta a la niña, en la forma conocida y descrita en el argot médico como "latigazo", causándole lesiones muy graves en el cerebelo, que entra prácticamente en coma..."), podemos recordar, como ejemplo, la Sentencia de 4 de Junio de 2001, que dice:

"Esta Sala ya expresó en nuestra Sentencia de 21-1-1997, que el conocimiento y la voluntad - componentes esenciales del dolo como actitud consciente y deliberadoramente finalística de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción, más no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo, efecto clasificatorio que, si bien sirve con eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia (Sentencia de 21-6-1999, que seguimos). Partiendo de tal concepción, que -por su fórmula sincrética- trata de excluir posicionamientos monopolísticos en favor de tendencias afines al consentimiento, la probabilidad o al sentimiento (todos ellos presentes en el campo doctrinal) debe destacarse que la doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción. En definitiva, el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (SSTS 20- 2-1993, 20-10-1997 y 11-2 y 18-3-1998, entre otras)."

Es, por tanto, de todo punto razonable concluir, coincidiendo con la Audiencia, que, cuando el recurrente ejecuta actos de semejante violencia sobre su hija, es sabedor del alcance que los mismos pueden tener sobre la vida de la niña y, a pesar de ello, los lleva a cabo, con el resultado fatal que conocemos.

Por consiguiente, también este motivo y, con él, el Recurso en su integridad, debe ser desestimado.

2. RECURSO DE María Inés :

Por su parte, María Inés , condenada en la Sentencia de la Audiencia por sendos delitos de Lesiones y Violencia doméstica, a las penas de cinco y tres años de prisión, respectivamente, argumenta también sobre cuatro distintos motivos su Recurso, aludiendo, el Primero de ellos, con mención del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a la infracción de los derechos a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE) y de defensa (art. 24.2 CE), por haberse practicado el registro en su domicilio con su solo consentimiento, prestado cuando se hallaba en situación de detención y sin asistencia Letrada.

En este caso, la ortodoxia de la diligencia probatoria se encuentra, indudablemente, más comprometida que en el supuesto del anterior recurrente (Fundamento Jurídico Segundo), toda vez que se llevó a cabo el allanamiento domiciliario sin la adecuada autorización, por no concurrir ni Resolución judicial habilitante ni válido consentimiento de la moradora, al haberse producido el mismo en situación de privación de libertad (STS de 16 de Mayo de 2000, por ejemplo).

Pero, a semejanza de lo antes dicho, el motivo carece de entidad bastante, a la vista de la irrelevancia del resultado de la diligencia probatoria, a la que ya nos hemos referido. Trascendencia que no ostenta esa diligencia ni por ella misma, con esa consecuencia del hallazgo tan sólo de unas prendas manchadas de sangre, ni por derivación invalidante de la misma, en virtud de lo prescrito en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que la prueba esencial de los malos tratos sufridos por la niña, que no es otra que la constancia de su estado físico descrito en el informe de autopsia, tiene un origen del todo independiente del resultado del registro domiciliario, que le es incluso posterior.

Por ello, este primer motivo ha de desestimarse.

También el Segundo motivo se fundamenta en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, por infracción del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, sin prueba suficiente de su responsabilidad en los ilícitos que se le atribuyen.

Habiendo quedado ya suficientemente expuesto con anterioridad (Fundamento Jurídico Tercero) el ámbito y la trascendencia que en un Recurso como el presente puede tener la revisión acerca de la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal "a quo", hemos de insistir también, conforme a lo visto a propósito del anterior recurrente, en la existencia de prueba válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia de María Inés que, al menos en la forma comisiva de comisión por omisión e infringiendo los deberes derivados de su posición de garante, respecto de su hija menor, participó en las Lesiones y Violencia habitual sufridas por ésta, al no impedir, en todo caso, los padecimientos de la niña, apreciables sin duda alguna ni excusa posible, por las señales y marcas evidentes en su frágil cuerpo, reveladoras de las persistentes y reiteradas agresiones sufridas, a lo largo de los meses de su corta existencia, según consta de lo advertido por los facultativos con el examen llevado a cabo en la autopsia.

Razones las expuestas, por las que el motivo ha de desestimarse.

El tercer motivo se refiere, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba, cometido por el Tribunal "a quo", ante la existencia en las actuaciones de documentos que acreditarían la considerable disminución de las facultades psíquicas sufrida por la recurrente, a causa de su grave y prolongada adicción a substancias psicoactivas.

En efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio y como ya se ha repetido, todo lo referente a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente a causa de esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (SsTS de 1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente y frontal, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que son del todo acertadas las afirmaciones que efectúa el Fiscal, en su escrito de impugnación del Recurso acerca de que, en primer lugar, el contenido de esos documentos imprecisamente designados no contradicen los Hechos declarados probados, en los que ya se recoge la condición de drogodependiente de María Inés , al menos desde antes de quedar embarazada, del mismo modo que, por otra parte, no cabe establecer la necesaria "relación de sentido" entre esa adicción y las lesiones infligidas a la niña, máxime cuando la dependencia no consta, en modo alguno, que hubiere degenerado en una psicosis tóxica, único trastorno que por su gravedad y permanencia, habría podido tener verdadera influencia sobre la imputabilidad de la recurrente.

En efecto, salvo cuando el consumo abusivo de las substancias psicoactivas deriva en la causación de una verdadera psicopatología crónica con deterioro profundo de las facultades mentales y entidad de anomalía o alteración de la psique suficiente en sus efectos para constituir la eximente, completa o incompleta, a que se refieren los artículos 20.1ª y 21.1ª del Código Penal, el mero hecho de la toxicomanía requiere una vinculación directa con el delito cometido y, en especial, con los objetivos que, a través de él, se pretenden, para ostentar alguna relevancia atenuatoria. Tal como, por otra parte, de forma expresa se dice en el artículo 21.2ª, cuando se reconoce la circunstancia atenuante sólo si la infracción se cometió "a causa de la grave dependencia" que sufre su autor.

Los informes periciales no recogen un diagnóstico de psicosis sino, tan sólo, de drogadicción, por lo que se ignora qué relación pudiera tener el hecho de esa dependencia, por grave que fuere, con la agresión a la propia hija o, al menos, la permisividad con que esa agresión reiteradamente se produzca.

No concurriendo, en consecuencia, elemento tan esencial para la aplicación de cualquier circunstancia atinente a la imputabilidad cual la denominada "relación de sentido", entre el contenido patológico de la enfermedad y la naturaleza del delito cometido.

Y todo ello incluso toda vez que, a la vista de la duración temporal de los padecimientos sufridos por la víctima, la posible vinculación con la toxicomanía resulta más difícil de llevar a cabo, pues no estaríamos ante la clásica conducta delictiva llevada a cabo de forma casi compulsiva y prácticamente instantánea, ante las urgencias que la adicción impone, sino frente a situación dilatada en el tiempo durante muchas semanas y, por ello, incompatible con una apreciación continuada, a lo largo de todo ese discurrir, de la permanente concurrencia sobre María Inés de los efectos de su drogadicción.

Por consiguiente, el motivo, sin más, ha de desestimarse.

El motivo Cuarto y último de este Recurso se apoya en el artículo 849.1º de la Ley de ritos, por indebida inaplicación del artículo 21.1ª, en relación con el 20.1ª, o, alternativamente, del 21.2ª del Código Penal, debiendo apreciarse la toxicomanía de la recurrente como eximente incompleta o, al menos, atenuante de su responsabilidad criminal.

La absoluta dependencia de este motivo respecto del anterior y puesto que, al no admitirse aquel, los Hechos Probados de la Resolución de instancia se mantienen completamente inalterados, no pudiendo ser sustento de la pretensión aquí deducida, hacen que también este motivo y, con él, el Recurso en su integridad hayan de ser desestimados.

3. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

El Ministerio Público incluye un Unico motivo en su Recurso, interesando, sobre la base del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento, la aplicación del artículo 139.1 del Código Penal, al considerar el hecho enjuiciado de la muerte de la niña como un delito de Asesinato y no de Homicidio (art. 138 CP) como, a su juicio incorrectamente, fue calificado por la Audiencia. Pues concurre la agravante, en este caso específica, de alevosía, plenamente compatible, según el Fiscal, con el "dolo eventual" atribuido a Santiago .

La Audiencia, por su parte, consideró incompatible el dolo eventual apreciado en la conducta del autor del hecho con la posible concurrencia de la alevosía.

Y, a este respecto, conviene recordar que ya tiene dicho la doctrina de la Sala que "...la pretendida incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y el dolo directo de actuar alevosamente que esgrime el recurrente no se convierte en obstáculo calificador insalvable como aquél pretende, pues es perfectamente diferenciable en un comportamiento como el enjuiciado, una directa y decidida intención y voluntad de dar cumplimiento a finalidades aseguratorias para la ejecución y para el propio actuante así como sobre la indefensión de la víctima (parcela ésta del comportamiento alevoso que aparece diáfanamente en el actuar del agente que espera o busca deliberadamente una situación de relajamiento más propicia para la sorpresa) de una actitud intencional que no completa el agotamiento de la determinación de dañar respecto a la causación del daño o lesión en sí misma si no en cuanto a la aceptación de su resultado-, supuesto del dolo eventual en el que, no obstante representarse aquél como probable, sin embargo es consentido o aceptado. Referencia -la del resultado- que, válida e imprescindible para determinar la graduación del dolo, no debe extenderse a dicha circunstancia como pretende quién recurre aludiendo a una corriente doctrinal y jusrisprudencial de la que son exponentes sentencias como las de 16-3-88, 13-4-93, 11-7-94 y 29-11-95, sino que debe desconectarse de la Alevosía, según se afirma en la resolución combatida de acuerdo con Sentencias de esta Sala de 16-3-81, 20-11-93 y 21-1-97, pues la definición legal de la Alevosía, tanto en el Código derogado como en el actual, a lo que hace referencia es a asegurar la ejecución y, en el caso de autos, el procesado lanza el golpe con la navaja de forma tan imprevista y sorpresiva que asegura su ejecución, y ello, con independencia de que tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara ese efecto como consecuencia de su acción, y no se haya producido el resultado de la muerte por la rápida intervención facultativa a que fue sometida la víctima." (STS de 21 de Junio de 1999, que recogía doctrina expuesta ya en la anterior, de 21 de Enero de 1997, y que sería seguida por la ya mencionada de 4 de Junio de 2001).

Criterio que había sido, así mismo, el aplicado, para un supuesto que guarda gran analogía con el que aquí se enjuicia, por la STS de 20 de Diciembre de 1993, cuando afirmaba: "...aunque se haya debatido la posibilidad de estimar el delito de asesinato como comisible por dolo eventual, ello ha sido sólo en cuanto no cabe admitir la eventualidad o condicionalidad de las circunstancias que conforme el art. 406 CP cualifican e] homicidio, para convertirlo en aquél delito más grave. Pero si respecto a la circunstancia cualificativa concurrente se da la plena consciencia, esto es, aparece abarcada por la inteligencia o comprensión del autor, y es querida o realizada la acción con tal circunstancia por el sujeto, nada puede oponerse a la existencia del asesinato solo por que lo comprendido eventualmente por el dolo sea la muerte (vid. S 16 marzo 1991). En el supuesto de autos es evidente que aunque el dolo de muerte pudo haber sido sólo eventual, lo que si era directa y plenamente conocida y querida por el acusado era la condición desvalida de la víctima que, por su corta edad, no podía ofrecer obstáculo alguno o la acción agresiva de aquél, se produjera esta como se produjera. Y sabido es que la condición infantil del sujeto pasivo, en cuanto encierra por si misma una indefensión, constituye una de las modalidades de la alevosía, recogida ya en nuestro Derecho histórico por la circunstancia 3ª, art. 609 CP de 1822, que incluía en la definición del asesinato por alevosía el actuar contra persona indefensa, y destacada por la jurisprudencia de esta Sala, que especialmente incluye en esa clase de personas desvalidas o indefensas a los niños (SS 13 noviembre 1991; 17 mayo 1992; 14 enero ; 4 febrero ; 2 abril 1993 por citar las más recientes). Lo que aparece confirmado, como reflejo de la existencia en tal sentido de un claro sentimiento social, en el Proyecto de CP de 1992, cuyo art. 21.1º, actualizando aquel criterio del primero de nuestros Códigos penales, define la alevosía agregando a la fórmula vigente la cláusula "o cuando el hecho se ejecutara sobre persona absolutamente indefensa". Por todo lo que, dado el carácter esencialmente objetivo y no susceptible de ser ignorado de la condición infantil y desvalida de la persona sobre el que el acusado realizó su agresión, la alevosía, ya apreciada por la Sala "a quo", concurre como cualificante de su conducta, ejecutada con dolo eventual de muerte."

No cabe sino compartir, por plenamente razonable, la anterior argumentación. Si el autor del homicidio se representó la eventualidad de causar la muerte y, aún no deseándola directamente, la aceptó al despreciar la posibilidad de evitar tal grave resultado interrumpiendo su acción, evidentemente era consciente de que esa muerte se cometía sobre un ser tan indefenso como una niña de seis meses de edad y seriamente afectada en su estado de salud por severos maltratos previos.

Por lo que no debe excluirse la agravante de alevosía, que está sin duda presente en la conducta de Santiago , no bajo las formas de "traición" ni de "ataque sorpresivo", sino en la más objetiva, descrita por la Jurisprudencia como característica más genuina de la "cobardía común", la actuación que se aprovecha o prevalece en situaciones especiales de desvalimiento (STS de 21 de Junio de 1999).

No sólo la corrección técnica de la compatibilidad de la agravante con el carácter del elemento culpabilístico (dolo eventual) es irreprochable, sino que la propia gravedad de la conducta enjuiciada lleva de modo plenamente natural a la calificación de los hechos, contenidos en la completa descripción de la Sentencia recurrida, como un delito de Asesinato, tal y como interesa el Fiscal, en este caso desde su posición de recurrente, y de acuerdo con lo que ya se ha afirmado en Resoluciones como la más arriba mencionada, de 4 de Junio de 2001, que, en referencia al significado de la alevosía, enumera como elementos caracterizadores y justificativos de la misma, los siguientes: "a) En cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima. b) En cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual, se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar. c) Que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado (v. SS. de 24 de mayo de 1982, 10 de mayo de 1984 , 25 de febrero de 1987 y 24 de enero de 1992)."

El Recurso, por todo ello, debe estimarse, procediéndose a dictar, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que recoja, en forma adecuada, las consecuencias derivadas de esta estimación.

4. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Sentencia, en cuanto a la integridad de los Recursos interpuestos por los condenados, deben imponerse a éstos las costas ocasionadas por sus Recursos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en los Fundamentos Jurídicos de la Resolución que precede, en concreto en el Fundamento Noveno por el que se estimaba el único motivo del Recurso del Fiscal, en la conducta de Santiago concurrió, respecto de la causación de la muerte de su hija menor, la agravante de Alevosía, que integra el delito de Asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal, procediendo, por tanto, su castigo de acuerdo con dicho precepto.

Y ello con una pena que, a la vista de la gravedad de los hechos enjuiciados, ha de imponerse, dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista para este delito, en su máxima duración, a semejanza del criterio que, para el delito de Homicidio por el que condenó, fue utilizado por los Jueces "a quibus".

Lo que, en cualquier caso, hace que, dada la entidad de las penas impuestas por los tres ilícitos objeto de condena y el resultado de su suma global, resulte de aplicación el límite, que deberá respetarse en la ejecución de dichas penas, de veinticinco años, establecido en el artículo 76.1 a) del vigente Código Penal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Santiago , como autor de un delito de Asesinato, sin concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas, a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 17 de Mayo de 2001, en lo que a los delitos de Lesiones y Violencia doméstica, cometidos por él y por María Inés , se refiere.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Antonio Marañón Chávarri D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.