STS, 31 de Octubre de 2002
| Ponente | Ramón Trillo Torres |
| ECLI | ES:TS:2002:7233 |
| Número de Recurso | 10330/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. RAMON TRILLO TORRESD. MANUEL GODED MIRANDAD. FERNANDO MARTIN GONZALEZD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil dos.
VISTO por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 10330/98 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia de 12 de agosto de 1.998 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso 1129/98, interpuesto al amparo de lo previsto en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de las Personas, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de fecha 8 de junio de 1998 por la que se acuerda la expulsión de la recurrente de territorio español. Siendo parte recurrida, doña Nuria ; y habiendo intervenido asimismo el Ministerio Fiscal.
La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: "Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo promovido al amparo de la Ley 62/78, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, por el Letrado Sr. San Miguel Laso, en nombre y representación de doña Nuria , contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de Cantabria de 8 de junio de 1998 por la que se acuerda la expulsión de la recurrente de territorio Español, debemos declarar y declaramos la nulidad de la resolución combatida por ser contraria al ordenamiento jurídico, con expresa imposición de las costas procesales a la Administración demandada".
Notificada la anterior resolución, el Abogado del Estado presentó escrito preparatorio de recurso de casación al amparo del art. 93 y 96 de la Ley jurisdiccional, recayendo providencia de la Sala de instancia por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido el Abogado del Estado en nombre y representación de la parte recurrente, así como el Ministerio Fiscal.
En su escrito de personación, formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el art. 95-1-3º de la Ley de la Jurisdicción y en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, Suplica a la Sala dicte resolución por la que, estimando el recurso, se case y anule el fallo recurrido, dictando en su lugar otro por el que sea declarada la estimación parcial del recurso, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad a los motivos invocados.
Instruido el Magistrado Ponente designado, da cuenta a la Sala, acordándose la admisión del recurso.
El Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, presenta escrito en el que, tras realizar las alegaciones que considera pertinentes, entiende que procede la desestimación del presente recurso.
Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 15 de octubre de 2002 en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
La resolución de 3 de julio de 1.998 del Delegado de Gobierno de Cantabria acordó la expulsión del territorio español de la ciudadana colombiana doña Nuria , con la prohibición de entrada por período de cinco años.
En ella se incluía un apartado de "HECHOS" en el que se decía lo siguiente:
"Ha sido detenida a las 222,30 horas del día 26 de mayo en el "Club ANGELOS´S" de Santander, donde trabajaba como "chica de alterne", actividad por la que percibe un tanto por ciento del importe de las consumiciones que realiza con los clientes masculinos. Llegó a España en calidad de turista, situación que solo le autoriza como su nombre indica, a visitar nuestro país como turista, no a realizar actividades que supongan percibir una contraprestación económica o de cualquier tipo".
Y en sus Fundamentos de Derecho se declaraba que los hechos eran constitutivos de los supuestos de expulsión previstos en el art. 26-1-b) y f) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y en el artículo 98-3 y 6 del R.D. 155/96, de 2 de febrero, por el que se aprueba su Reglamento de Ejecución.
Doña Nuria interpuso recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución administrativa, haciéndolo por los trámites del proceso especial de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona.
La sentencia estimó el recurso y declaró la nulidad de la resolución.
Para justificar su pronunciamiento, la Sala invocó la doctrina jurisprudencial que viene declarando la licitud del denominado "alterne" y declaró que esos argumentos jurisprudenciales "justifican la apreciación de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por parte de la orden de expulsión ahorra recurrida, y consiguiente y necesaria estimación del recurso interpuesto (...)".
Y seguidamente añadió:
"sin que la Sala pueda entrar a analizar la cuestión relativa a la carencia por la recurrente de permiso de trabajo para el desarrollo de dicha actividad de alterne, y consecuente eventual ilegalidad de la misma al no disponer de aquél, ya que al tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria no puede solventarse en el seno del presente procedimiento especial".
El presente recurso de casación, interpuesto por el Abogado del Estado, invoca en su apoyo dos motivos.
El primero, amparado en el ordinal tercero del art. 95-1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 -LJCA- que aquí resulta aplicable, denuncia la infracción de los artículos 84-a) de dicha LJCA, 24 de la Constitución "y demás preceptos concordantes".
El segundo, formalizado por el cauce del ordinal cuarto del citado art. 95-1, señala la infracción del artículo 10-3 de la Ley 62/1978.
Y lo que se postula es que se case la sentencia recurrida y se dicte otra que declare la estimación parcial del recurso, sin la expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.
Resulta fundada la infracción del artículo 84-a) de la LJCA que el Abogado del Estado censura en su primer motivo.
En la resolución administrativa fueron apreciadas dos causas de expulsión, las de los apartados b) y f) del artículo 26-1 de la L.O. 7/1985, y la sentencia recurrida, en sus Fundamentos de Derecho, apreció una vulneración de derechos fundamentales en una de ellas (la del apartado f) y no enjuició la otra, (la del apartado b), por considerar que lo que respecto de ésta se suscitaba era una cuestión de legalidad ordinaria que no podía solventarse en el seno del procedimiento especial y sumario (de la Ley 62/1978).
Es claro que con esa motivación fue improcedente la total estimación del recurso jurisdiccional que se incluyó en el fallo, ya que lo correcto habría sido sólo la estimación parcial correspondiente a la impugnación de la única causa de expulsión que fue analizada y acogida (la del apartado f), y la consiguiente declaración de que el acto administrativo incurría en vulneración de derechos fundamentales en cuanto a lo decidido sobre esa causa de expulsión y no incurría en dicha vulneración en cuanto a lo decidido sobre la otra causa de expulsión (la del apartado b).
Por lo tanto, el pronunciamiento del fallo no cumplió debidamente con lo que ordena el mencionado artículo 84-a) de la LJCA.
Lo anterior determina que, por aplicación de lo dispuesto en los ordinales 1º y 2º del artículo 102 de la LJCA, esta Sala deba entrar en el examen de esa causa de expulsión para la que la Abogacía del Estado viene a postular la desestimación del recurso jurisdiccional que fue deducido en la instancia, que está constituida por la que aparecía prevista en el apartado b) del artículo 26-1 de la L.O. 7/1985.
Y lo que ahora se suscita es si, sobre los hechos que la resolución administrativa aprecia como probados en relación a tal causa de expulsión, hay en el procedimiento que fue seguido prueba de cargo suficiente para considerar válidamente formada esa convicción y correctamente desvirtuada la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 CE.
El examen de ese expediente administrativo revela que la convicción reflejada en la resolución impugnada se apoyó en actuaciones policiales, y esto lo que impone, a su vez, es determinar qué requisitos o características han de presentar esa clase de actuaciones para que puedan ser consideradas como válida y suficiente prueba de cargo.
Tomando en consideración la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la significación que ha de reconocerse al atestado policial y adaptando sus ideas principales a las singularidades propias del procedimiento administrativo, la prueba tendrá que poder ser sometida a debate contradictorio y abierto en el proceso jurisdiccional que luego puede iniciarse para impugnar la resolución administrativa.
Y esto exige que, cuando las actuaciones policiales reflejen o expresen determinados hechos que consideren demostrados como resultado de sus averiguaciones, habrán de cumplir con estas exigencias: a) precisar los concretos medios personales o materiales que, a lo largo de esas averiguaciones, han llevado al conocimiento de tales hechos; y b) describir esos hechos objeto de prueba de manera circunstanciada, señalando con claridad el tiempo y el lugar en que ocurrieron e identificando de manera inequívoca la persona a que son referidos.
Los elementos obrantes en el expediente administrativo, analizados a la luz del criterio que ha quedado expuesto, no permiten aceptar, en el presente caso, la existencia de prueba suficiente para tener por acreditada la conducta que fue imputada a la actora del proceso de instancia como constitutiva de esa causa de expulsión prevista en el artículo 26-1-b) de la L. O. 7/1985.
En ese expediente aparece la declaración de la interesada, en la que no hay ningún reconocimiento de que realizase esa actividad de "chica de alterne" que se le atribuye, pues manifiesta que el motivo de encontrase en el club Angelo´s "no era otro que el de escuchar música".
Aparte de esa declaración, hay unas diligencias, extendidas por los funcionarios actuantes, en las que efectivamente se dice que entra y sale a una hora determinada del establecimiento, que viste las ropas que la situación requiere para desarrollar la actividad de chica de alterne, que se aloja en un hostal existente en las mismas instalaciones del local y que recibe una contraprestación por el trabajo que realiza, que no es otro que el de alternar con clientes.
Pero, con independencia de que no se precisa el periodo de esa regular asistencia al local que pudiera haber sido comprobado en relación concreta a la interesada, ni cuantas y cuales fueron las concretas fechas en las que tuvo lugar, ni por qué medio se conoció esa contraprestación a que se hace referencia, lo verdaderamente decisivo es que tampoco se expresa si fue constatado directamente por los funcionarios que realizaron esa investigación que dicha interesada acompañaba en sus consumiciones a los clientes del establecimiento, con tal variedad de estos y de manera tan reiterada y prolongada en el tiempo, que fuera lógico deducir que realizaba esa actividad con carácter profesional y retribuido.
En consecuencia, esos únicos hechos demostrados autorizan a aceptar con bastante fundamento la sospecha de ser probable esa dedicación que fue atribuida, pero son insuficientes para tenerla por válidamente demostrada. La eficacia que ha de otorgarse a la presunción constitucional de inocencia determina que esas iniciales sospechas por sí solas no tengan valor de prueba, si no se ven acompañadas, como en el presente caso acontece, de otro elemento de conocimiento referido directamente a la conducta básica que constituye esa llamada "actividad de alterne".
Y lo que de ello se deriva es que el recurso contencioso-administrativo deducido en la instancia merecía ser estimado también en cuanto causa de expulsión prevista en el apartado b) de artículo 26-1 de la L. O. 7/1985, ya que respecto de lo decidido sobre ella el acto administrativo vulneró el artículo 24 de la Constitución.
Procede, pues, la estimación del presente recurso de casación y la estimación del recurso contencioso- administrativo en los términos que resultan de todo lo antes razonado.
Y en cuanto a costas procesales, las del proceso de instancia deben imponerse a la Administración demandada (artículo 10- 3 de la Ley 62/1978), y cada parte satisfará las suyas de las correspondientes a este recurso de casación (artículo 102-2 LJCA).
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Primero, haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 12 de agosto de 1.998 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que se anula.
Segundo, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia por doña Nuria frente a la resolución de 8 de junio de 1.998 del Delegado de Gobierno de Cantabria y anular esta resolución.
Tercero, Imponer las costas procesales del proceso de instancia a la Administración demandada y declarar que cada parte satisfaga las suyas de las correspondientes a este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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