STS 1774/2002, 28 de Octubre de 2002
| Ponente | Julián Sánchez Melgar |
| ECLI | ES:TS:2002:7103 |
| Número de Recurso | 665/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1774/2002 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil dos.
En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los acusados Jose Manuel y Alfredo , contra Sentencia núm. 42/00 de fecha 24 de noviembre de 2000 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña, dictada en el Rollo de Sala núm. 9111/00 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 76/99 del Juzgado de Instrucción de Betanzos núm.2, seguido contra dichos acusados por delito de tráfico de drogas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Alfredo por el Procurador de los Tribunales Don Javier Huidobro Sánchez Toscano y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Antas Pérez, y Jose Manuel representado por el Procurador de los Tribunales Argimiro Vázquez Guillén y defendido por el Letrado D. Rafael Arangüena Sande.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Betanzos incoó Procedimiento Abreviado núm . 76/99 por delito de tráfico de drogas contra Jose Manuel y Alfredo , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña que con fecha 24 de noviembre de 2000 dictó Sentencia núm. 42/00 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Como tal expresamente se declaran: Como quiera que la Guardia Civil por las investigaciones efectuadas sospechaba que el acusado Alfredo , mayor de edad, con antecedentes penales, irrelevantes para esta causa, se pudiera estar dedicando a la venta de droga, fue objeto de un servicio de vigilancia y seguimiento, desde el 24 de marzo de 1999. Fruto del mismo por los miembros de dicho cuerpo se pudo comprobar como el referido inculpado, en la tarde del día 21 de abril de 1999, en el Bar "El Cruce", de la localidad de Guísamo (A Coruña), se entrevistaba con el también acusado Jose Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, tras lo cual Alfredo abandona dicho establecimiento al volante de su vehículo Citróen XM, matrícula NUM000 , haciéndolo poco después Jose Manuel , conduciendco un vehículo todo terreno Toyota, matrícula NUM001 , dirigiéndose ambos, por separado, hacia una pista secundaria, ubicada en las proximidades del bar "DIRECCION000 " en la carretera N-IV (Madrid-Coruña), adelantándose entonces Jose Manuel a Alfredo dirigiéndose hacia un monte, en donde se detienen, bajándose Jose Manuel de su vehículo, dirigiéndose hacia el automóvil Alfredo , que se encontraba en su interior, con la intención de suministrarle droga para su ulterior transmisión a terceros por parte de éste último, momento en que intervino la guardia civil, que ocupa en el interior del turismo de Alfredo dentro de una lata de coca-cola una bolsa de plástico, conteniendo 49,155 gramos cocaína con una riqueza de 66,24% valorada en 611.228 pesetas; en el exterior, al lado del vehículo de éste último, tirada en el suelo otra bolsita, conteniendo 46,146 gramos de cocaína con una riqueza del 77,24% tasada en 669.137 pesetas. Trasladados los inculpados al cuartel de la Guardia Civil se les interviene en el cacheo que se le practica a Jose Manuel otra bolsa de dichas características, conteniendo 47,680 gramos de la precitada sustancia con una riqueza del 77,60% valorada en 695.107 pesetas así como sendas papelinas que contenían respectivamente 0,355 gramos de dicha droga con una riqueza del 78,16 % una de ellas, y la otra 0,458 gramos con una riqueza del 81,96% tasadas respectivamente en 6764 y 9153 pesetas.
Igualmente se les intervino a Jose Manuel dos teléfonos móviles y a Alfredo uno. A este último se le ocupan 26.000 pesetas y a Jose Manuel 115.000 pesetas cuya procedencia no se acreditó."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel y Alfredo , como responsables, en concepto de autores, de un delito de tráfico de drogas, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena, a cada uno de ellos, de cuatro años y un mes de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos millones de pesetas, y al abono, por mitad, de las costas procesales. Procédase a la destrucción de la droga intervenida.
Se le abona a los acusados el tiempo que estuvieron privados de libertad por razón de esta causa, de no haber sido aplicada a otra responsabilidad.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación."
Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Jose Manuel y Alfredo , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Alfredo , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Se interpone el presente recurso por infracción de ley acogiéndose al núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim, en relación con los art. 368 del C. Penal, 24.2 y 25 de la CE (referente al principio de presunción de inocencia), que se consideran infringidos por su aplicación indebida calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de tráfico de drogas.
Así mismo y con base en el art. 849.2 de la ley procesal civil (será penal) esta parte entiende que ha existido error en la apreciación de la prueba.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- A) Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 368 en relación con los arts. 15.1 y 16.1 y 62 todos ellos del vigente C.penal.
B)Infracción de ley sobre la base del art. 5.4 de la LOPJ y por vulneración del art. 24.2 de la CE.
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- Error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la L.E.Crim. y vulneración del art. 24.1 de la CE sobre la base del art. 5.4 de la LOPJ.
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó los motivos de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de octubre de 2002.
La Audiencia Provincial de La Coruña, Sección cuarta, condenó a Jose Manuel y Alfredo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, frente a cuya resolución judicial formalizan ambos acusados sendos recursos de casación, que pasamos seguidamente a analizar.
El único motivo formalizado por Alfredo y el segundo de Jose Manuel , plantean el mismo tema, la vulneración de la presunción de inocencia, al amparo de lo autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Hemos dicho reiteradamente que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal (lo que comprenderá diversos aspectos de contenido valorativo); si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (véase, la Sentencia 112/1999, de 30 de enero).
En el caso enjuiciado, la Sala sentenciadora tuvo por probado que en la tarde del día 21 de abril de 1999, tras entrevistarse los acusados en el bar "El Cruce", de la localidad de Guísamo (A Coruña), abandonan el lugar, yendo Alfredo a bordo del vehículo Citroën XM, C-NUM000 , y Jose Manuel en un Toyota NUM001 , hasta un lugar alejado y solitario, una pista forestal, parando ambos móviles, y dirigiéndose este último hacia el automóvil del primero, con la intención, dice el "factum", de suministrarle droga (Alfredo a Jose Manuel ), para la distribución de éste a terceros, momento en que intervinieron agentes de la Guardia Civil, procediendo a la detención de ambos acusados, encontrándose a Jose Manuel en un cacheo personal, y entre sus ropas, una bolsa que contenía 47,680 gramos de cocaína, dos papelinas de la misma sustancia en la cartera, dos teléfonos móviles y 115.000 pesetas en efectivo; a Alfredo , dentro de su vehículo, una lata de Coca-cola que contenía en su interior 49,155 gramos de cocaína, al lado del coche, tirada en el suelo, una bolsita con 46,146 gramos de la misma sustancia, 26.000 pesetas en metálico y un teléfono móvil.
Estos datos, corroborados por agentes de la Guardia Civil, en el plenario, y admitidos por los ahora recurrentes, son indiscutiblemente actos probatorios, válidos y legítimos, y por consiguiente valorables en Sentencia; son también actos probatorios de indudable carácter incriminatorio, ya que, como después analizaremos, las cantidades de droga incautadas son muy superiores a las determinadas por esta Sala Casacional como apropiadas para el consumo de un toxicómano. De manera que existe prueba y de cargo, restándonos únicamente por analizar el discurso valorativo de la Sala sentenciadora para entender que dichas pruebas (indiciarias) son suficientes para entender cometido por ambos acusados el delito contra la salud pública por el que fueron condenados en la instancia. Más allá, como hemos declarado antes, no se extiende nuestro control casacional cuando se alega como vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
La Sala sentenciadora ha razonado tomando los siguientes razonamientos como indicios delictivos: a) cada uno de los acusados tenía en su poder más droga de la que se considera habitual para su consumo; en efecto, Jose Manuel , entre sus ropas, 47,680 gramos de cocaína, sin que pueda valer su explicación de que la ocultó así para evitar que se la encontrara la fuerza actuante en aquel momento, por su escasa o nula consistencia dialéctica. Alfredo porque en el interior de su vehículo tenía una lata de coca-cola en la que ocultaba otra bolsa de similares características, de 49,155 gramos de cocaína, y al lado de su vehículo, otra bolsa con 46,146 gramos (solamente con la primera sería suficiente para entender cometido el delito de posesión preordenada al tráfico); b) la distribución en paquetes grandes, ya es también en sí misma, indicativa de actos de posesión preordenados al tráfico de drogas, siendo éste un juicio inferencial absolutamente razonable, que aquí debe ser mantenido; c) el lugar del encuentro es un paraje solitario, en una pista forestal, indicativo igualmente, a título inferencial, de dicho tráfico, como actos de acopio entre el distribuidor principal y el correo al menudeo, que es la hipótesis que se baraja policialmente, fruto de los seguimientos efectuados por la Guardia Civil, como pusieron de manifiesto tales agentes; d) a los folios 21-23 de los autos, existen unas anotaciones en las que se hace constar unas inexplicadas cifras, sobre la base de CAR-XM, que es razonable pensar que se trata del Alfredo y las letras del vehículo de Alfredo (XM), sobre todo porque al lado, figura PA-BMW, con anotaciones igualmente muy significativas (véanse folios 21 y 22), y al 23, otras anotaciones como "1 kgs. CHOCO, 160.000", "2 Kgs. CHOCO, 320.000", "10 grs., 45.000", o bien notas como "entrega en dinero", "entreguemé en mercancía" (efectos que tenía Jose Manuel en su poder, folio 38, diciendo que "las anotaciones que estaban en el mapa que llevaba en su coche no sabe a qué obedecen", después dijo que la nota obrante al folio 23 se refería a droga, pero simplemente para conocer sus precios); e) Alfredo en su declaración judicial, con todas las garantías (folios 34 a 36), dijo no ser consumidor de drogas, y que la droga se la había encontrado Jose Manuel en aquel lugar, al que habían ido a ver un monte (por la leña), quien se la metió en el coche del dicente, explicaciones absolutamente irrazonables a juicio de la Sala sentenciadora, que aquí se ha de mantener, máxime cuando en inicial declaración Jose Manuel manifestó que "el declarante no metió nada en el coche de Alfredo " (folio 38); ; f) este último, Jose Manuel , declaró en un principio, ante la autoridad judicial, que se había encontrado la droga en el suelo, pero en el acto del juicio oral mantuvo otra versión, señalando ya que había ido a comprar droga a Alfredo ; g) al folio 16 de las actuaciones, y por diligencia policial, se ha acreditado que en el coche de Alfredo se halló un envoltorio de color negro, de plástico, similar al empleado para envolver la droga en los paquetes que fueron intervenidos; h) la carencia de recursos económicos que el inculpado Alfredo manifestó para adquirir droga, llegando a decir que su negocio estaba cerrado y que debía dinero.
Estas deducciones inferenciales son razonables, de modo que los motivos esgrimidos por vulneración de la presunción de inocencia, deben ser desestimados, ya que las alegaciones que efectúan los recurrentes en esta instancia, no desvirtúan los argumentos tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora.
Igualmente debe desestimarse las alegaciones que formaliza Alfredo respecto a la proporcionalidad de la pena, al amparo de lo dispuesto en el art. 25 de la Constitución española, ya que la pena impuesta, en extensión de cuatro años y un mes de prisión, está dentro de la banda cuantitativa del art. 368 del Código penal (de tres a nueve años de prisión y multa), está motivada en el tercero de los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida, en atención a la importante cantidad de droga aprehendida, que debe servir para distinguir estos supuestos de los de tráfico de una o pocas papelinas, igualmente incardinables en el art. 368 del propio Código penal, y la inexistencia de antecedentes delictivos de los inculpados, no pudiendo tampoco darse respuesta positiva al motivo por error en la apreciación de la prueba, en tanto que las invocadas declaraciones testificales de los guardias civiles actuantes no son documentos literosuficientes, como reiteradamente tiene declarado esta Sala.
Nos resta por dar respuesta casacional al primer motivo que formaliza Jose Manuel , por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que invoca la indebida aplicación de los arts. 15.1, 16.1 y 62 del Código penal, considerando que los hechos deben ser constitutivos, respecto de él, de tentativa delictiva, lo que lleva a admitir (por su parte) que pensaba adquirir cocaína con fines de tráfico a terceras personas, y no para su consumo, pues en este caso sería impune, y por otro lado, que el coimputado es en efecto traficante de dicha sustancia estupefaciente.
El motivo tiene que ser desestimado, ya que la formalización del mismo, por el cauce elegido por el recurrente, obliga a respetar los hechos probados (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Del "factum" se desprende que el recurrente fue hacia Alfredo para ser suministrado de droga, con la finalidad de distribución a terceros por parte de Jose Manuel , y no de compra alguna, siendo indiferente que la adquisición se hiciera o no con alguna contraprestación, o tratos entre ellos, porque se ha condenado por posesión preordenada al tráfico, estando el delito consumado en consecuencia con tal adquisición (aunque todavía no haya pagado, o deba el precio de lo adquirido para tal distribución), en los diferentes eslabones de la cadena de facilitación, siendo indiscutiblemente un acto de promoción que se incardina en el art. 368 del Código penal, con acuerdo previo que elimina las formas imperfectas de ejecución en este tipo de delito.
Al desestimarse ambos recursos, deben ser impuestas las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los acusados Jose Manuel y Alfredo , contra Sentencia núm. 42/00 de fecha 24 de noviembre de 2000 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña, que les condenó: como responsables, en concepto de autores, de un delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena, a cada uno de ellos, de cuatro años y un mes de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos millones de pesetas, y al abono, por mitad, de las costas procesales.
Asimismo condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia en cada uno de sus respectivos recursos.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José A. Martín Pallín José A. Marañón Chávarri Julián Sánchez Melgar
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
