STS 1731/2002, 24 de Octubre de 2002

Ponente:Joaquín Martín Canivell
Número de Recurso:419/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1731/2002
Fecha de Resolución:24 de Octubre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* Error de hecho. * Cuestiones referentes a la ejecución de la pena privativa de libertad.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Armando , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (sección 4ª), que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, y estando representado el recurrente por la Procuradora Dª Paloma IZQUIERDO LABRADA.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 16 de los de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 173/99 contra Armando , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (sección 4ª, rollo 8/00) que, con fecha dieciocho de Julio de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Sobre las 12 horas 15 minutos del día 11 de Noviembre de 1.999, los acusados Armando , ya circunstanciado, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa y adicto a sustancias estupefacientes heroína y cocaína con antigüedad de 12 y 16 años respectivamente, y con consumo diario de 2 gramos de dichas sustancias, lo que disminuye sensiblemente sus facultades volitivas y cognoscitivas, se encontraban en los naranjos existentes en el CAMINO000 de Paterna cuando otro no enjuiciado al que sí afecta el procedimiento, observó la presencias del agente de policía nacional nº NUM000 , le hizo un gesto con la cabeza a fín de que se acercara al acusado Armando , acercándose de inmediato éste último y enseñándole una bolsa de plástico que contenía diversas papelinas, manifestándole el acusado que cuantas quería comprar, ante esos hechos el agente, sacó del bolsillo la placa insignia identificándose, al percatarse el acusado que el ellos consideraban como posible comprador era agente de policía, el acusado Armando se dió a la fuga, yendo en persecución del acusado el agente NUM000 , que finalmente le dió alcance y procedió a su detención, ocupándose 11 papelinas de sustancia en la mano y otra que el mismo guardaba en el interior de sus calzoncillos, la cual una vez analizada por la Sección de Farmacia del M. de Sanidad, resultó ser el estupefaciente heroína con peso neto de 2'30 gramos que el acusado poseía para su posterior venta y distribución a terceros y un total de 8.000.- ptas., producto de anteriores ventas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Armando como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, multa de 50.000.- pesetas con 5 días de responsabilidad personal en caso de impago, a la suspensión del derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas del proceso.

    Se acuerda el comiso de la sustancia y dinero ocupado a la que se dará legal destino.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de casación en el término de los cinco días siguientes contados partir de la última notificación.

    Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias".

  3. - Notificada la sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el recurrente Armando , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación procesal de Armando , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de Ley, por no aplicación del artículo 21.2, en relación con el artículo 66, ambos del Código Penal.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Infracción de Ley, por no aplicación de los artículos 80 y ss. del Código Penal.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 11 de Octubre de 2.002.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se introduce en segundo lugar entre los motivos del recurso la alegación de error del juzgador en la apreciación de la prueba, para lo que se acude a la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, destacando que no se ha tenido en cuenta por el tribunal sentenciador el informe forense sobre la drogadicción que el recurrente padece.

Como ingente jurisprudencia de esta Sala ha señalado al aplicar el texto del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preciso que el error que se alegue en el recurso sea acreditado mediante prueba genuinamente documental y no de otra clase, aunque se haya reflejado documentadamente en la causa, y de tal modo que por el solo contenido del documento se ponga el error de manifiesto sin necesidad de complementarse con otras pruebas o con eleborados razonamientos, y todo a condición de que sobre los mismos hechos no haya contado el juzgador con otras pruebas cuya resultancia haya preferido acoger antes que lo que del documento se desprenda. Ocioso es decir que la prueba pericial no es documental, pero por excepción se vienen admitiendo los informes o dictámenes periciales como documentos a efectos casacionales cuando se trate de uno solo o, siendo varios, absolutamente coincidentes en sus conclusiones, las que, utilizadas por el tribunal para construir el relato fáctico de su resolución, llegue no obstante a conclusiones distintas a las del informe o informes sin expresar razones plausibles para la disidencia.

Pero ocurre en este caso que el tribunal no ha dejado de tener en cuenta en su sentencia el informe forense obrante en autos, que afirmaba que el acusado era un toxicómano de larga evolución con grado de adicción grave. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones solicitó que se apreciara concurrir en el acusado la atenuante de drogadicción del número 2º del artículo 21 del Código Penal y a ello se adhirió la defensa del acusado una vez éste reconoció los hechos. Siguiente la expresión utilizada por el fiscal en su escrito de acusación, el tribunal añadió, incluso, que la adicción disminuía sensiblemente sus facultades cognoscitivas y volitivas del acusado, aunque tal conclusión no consta en el informe médico-forense, pero, en el fundamento jurídico de la sentencia no se planteó actuar conforme al segundo párrafo del número 3 del artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en definitiva no aparece se apartara de las conclusiones del informe pericial que como acreditación del error se designa.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo que encabeza el recurso se apoya en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción legal determinada por no aplicación del artículo 21.2 del Código Penal, aclarando en la argumentación que debió aplicarse la atenuante como muy cualificada.

Evidente es que la sentencia aplicó el artículo 21.1 del Código Penal que mencionó expresamente y apreció en el acusado la atenuante determinada por su grave adicción a la droga. Ahora bien, que esa atenuante fuera apreciada como muy cualificada es cuestión distinta, que por su novedad en casación ya merece ser desestimada, pero es que hay que añadir que en el momento de la adhesión de la defensa a las conclusiones del ministerio público, no se mostró, como pudo hacerlo, ni desacuerdo con la acusación ni se alegó que procediera aplicar la atenuante como muy cualificada. Para ello, además, hubiera debido observarse la excepcionalidad de la atenuante en el caso, de tal modo que, por su desacostumbrada relevancia, fuera merecedora de ser acogida como muy cualificada, de lo que no hay dato alguno.

El motivo debe, pues, ser rechazado.

TERCERO

El restante motivo del recurso, tercero ordinalmente, denuncia infracción de Ley por no aplicación de los artículos 80 y siguientes del Código Penal. No se concreta en el motivo qué aspectos han sido infringidos de esos artículos del Código Penal imprecisamente designados. Como en la posterior argumentación del motivo se hace referencia a que el recurrente se encontraba, tras dictarse el 18 de Julio de 2.000 la sentencia, en un centro de ayuda a drogodependientes cuando, el 31 de Octubre de ese año fue detenido e ingresado en prisión, hay que entender que lo que el motivo parece suscitar es la aplicación, posible, del artículo 87 del Código Penal suspendiendo la ejecución de la pena privativa de libertad de duración no superior a tres años, cuando los penados hubieren cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia a las sustancias que señala el número 2º del artículo 20 del Código Penal, o la del número 4 del artículo 80 del mismo Código por ser portador el condenado de VIH positivo (folio 74 del rollo de la Audiencia informe médico al folio 29 de las diligencias previas).

En principio los artículos que en el motivo se dicen infringidos no tenían porqué ser aplicados por la sentencia que se recurre, porque se refieren a la suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad dentro de un capítulo dedicado por el Código Penal a formas sustitutorias de la ejecución de esa clase de penas. La posibilidad de recurrir a ellas está considerada en el texto legal como una alternativa posible sólo cuando se plantee llevarlas a ejecución. En el presente caso la contemplación de aplicar el artículo 87 del Código Penal citado parece que debió ser tenida en consideración por el actual recurrente, probablemente incluso para determinarle a prestar su conformidad a la petición fiscal. Ocurrió, sin embargo, que se encontraba en Algeciras en un centro de ayuda a drogadictos cuando fue detenido por la policía local al ser encontrado fuera del centro, detención que fue coetánea con la notificación personal que le fue hecha de la sentencia en esta causa recaída, circunstancia por la que erróneamente entendió lo era a petición del tribunal que la había dictado, al que se dirigió en escrito señalando que se le había hecho comprender que el cumplimiento de su condena podría efectuarlo mediante tratamiento de deshabituación en un centro como el en que se encontraba y que, ante esa situación quería interponer recurso de casación, sin que haya en los autos constancia de la constitución de la medida, posteriormente la detención policial en Algeciras, la que no fue nunca acordada en la presente causa.

Por ello y sin perjuicio de que el tribunal a quien corresponde llevar a cabo la ejecución de la sentencia procede a tomar las medidas de ejecución pertinentes, es adecuada resolver ahora la desestimación del motivo.

III.

FALLO

F A L L A M O S

que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Armando contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, sección 4ª, en causa por delito contra la salud pública seguida contra el mismo y otro, con expresa condena al recurrente en las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la mencionada Audiencia Provincial, de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Enrique BACIGALUPO Z. D. Julián SANCHEZ M. D. Joaquín MARTIN C.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.