STS 1641/2002, 11 de Octubre de 2002

Se aduce quebrantamiento de forma a la luz del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en razón a los siguientes extremos argumentales.

Se aduce asimismo quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que el quebrantamiento de forma se ha producido como consecuencia de una falta de claridad en los hechos probados como probados.

De nuevo al amparo del artículo 851.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender concurrente en el relato fáctico, falta de claridad.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 181 del Código Penal.

Por indebida aplicación del artículo 182 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 del mismo Código.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 131 del Código Penal.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 115 del Código Penal.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 por indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal.

Undécimo motivo por infracción de Ley al amparo del articulo 849.2 por error en la apreciación de la prueba.

Duodécimo motivo de casación al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por error en la apreciación de la prueba.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 30 de Septiembre de 2.002.-

Se dedican los dos primeros motivos del recurso a la alegación de sendos quebrantamientos de forma, con apoyo ambos en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se refieren respectivamente a que no se produjo declaración de la supuesta víctima en la fase sumarial y a que no se accedió por el tribunal de instancia a practicar un exámen psicológico actualizado de la misma. Estima el recurrente que la falta de la declaración sumarial le impidió en el momento del juicio oral contradecir lo que la joven dijo en este último y que, como se aportó tardíamente la historia clínica de la misma no pudo antes solicitar el exámen psicológico de la misma, petición que no obtuvo respuesta del tribunal por lo que no pudo formular la correspondiente protesta ante su denegación.

El derecho a la prueba no solo es ya base, cuando es denegada, de un vicio formal alegable como quebrantamiento de forma en el recurso de casación, sino que además, tras el expreso reconocimiento a todo acusado del derecho a proponer prueba para su defensa, ha alcanzado protección y es garantizado constitucionalmente (artículo 24.2 de la Constitución). Ello no significa sin embargo que los tribunales hayan de aceptar y practicar todas las diligencias que, como prueba, se propongan, sino que, de conformidad con la misma redacción de los textos constitucional y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de tener el carácter de pertinentes. Y, cuando en vía de casación se alegue denegación de prueba en la instancia, es preciso, no sólo que se afirme su pertinencia, sino incluso su necesidad para la defensa del acusado, de tal modo que, si se hubiera practicado la denegada, pudiera haber sido distinto el sentido del fallo de la sentencia dictada.

En el aspecto que el primer motivo de este recurso señala hay que recordar que, en primer lugar, se produjo declaración en fase sumarial de la víctima, su contenido no se limitó a ratificar la denuncia que su madre presentó, sino que añadió otros datos, y, por otra parte, que la verdadera prueba consistió en su declaración en juicio en la que expresó ampliamente lo sucedido y su estado posterior, momento en que la defensa de este acusado pudo interrogarla y la interrogó, pero no, como podía, sobre las contradicciones respecto a la forma de recurrir los hechos que en el motivo se apuntan. En cuanto a la no admitida prueba pericial psicológica de la menor, ésta se solicitó después de presentar el escrito de calificación y, tratándose de un procedimiento ordinario, debería haberse hecho la petición en el dicho escrito y así lo reconocía la defensa de este acusado cuando solicita el exámen psicológico posteriormente, escrito en el que se solicita que, si no se realiza la prueba rápidamente, se suspenda el señalamiento, a más de reconocer también en el mismo escrito que ya había sido objeto de otros informes psicológicos. En el juicio oral, además de los médicos forenses que manifestaron haber observado gran angustia, inquietud y lloros, en la observada compareció la doctora Aurora , que había practicado pruebas psicológicas y había tratado varios años a la menor, ratificándose en sus conclusiones sobre la psicología de la misma y respondió a preguntas del fiscal y el letrado de la acusación, sin que conste en el acta del juicio que la defensa de este acusado hiciera lo propio interrogando a la perito lo que sin duda pudo hacer. En tales condiciones no se aprecia que el actual recurrente sufriera indefensión que no le fuera a él mismo atribuible ni que le hubiera sido precisa para su defensa la nueva pericia psicológica que extemporáneamente solicitó. Por todo lo cual procede ahora la desestimación de ambos motivos.

Los motivos tercero y cuarto del recurso con cita en su apoyo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian quebrantamiento de forma consistente, consistente según el primero de esos dos motivos en la imprecisa afirmación de que el acusado consiguió en algún otra caso penetrar a la menor y, en el otro de estos motivos, en la imprecisión de ubicación temporal de las conductas descritas en los hechos probados.

El defecto formal que en ambos motivos se denuncia, según prolongada y uniforme jurisprudencia de esta Sala, se produce cuando en la descripción de hechos de la sentencia se aprecia incomprensión sobre lo que se pretender decir, ya por ininteligibilidad de las frases o expresiones utilizadas, por la omisión de datos fácticos fundamentales o por la imposibilidad de comprensión del relato, defectos que, al afectar a los hechos necesarios para la subsunción en una figura típica delictiva, determinan una laguna o vacío en la descripción histórica, que debe construirse utilizando términos apodícticos y evitar la utilización de términos ambiguos o dubitativos.

Aplicando estos criterios jurisprudenciales en el caso presente se observa que no hay incomprensión de lo querido expresar en el relato de hechos pues no es dubitativa ni ambigua la expresión de que logró penetrar sexualmente el acusado a la menor alguna otra vez, ni en la expresión temporal de la ocurrencia de los hechos, en la que se sigue una secuencia desde los realizados anteriormente, cuando la menor tenía diez años, hasta la penetración vaginal que en último término se relata, no pudiéndose hacer mayores menciones sobre las fechas de cada hecho concreto por no haberla ofrecido la menor víctima de los mismos.

Ambos motivos han de ser por tanto desestimados.

El quinto motivo del recurso se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para denunciar infracción del artículo 24.2 de la Constitución. Estima el recurrente que se ha violentado su derecho a la presunción de inocencia al otorgar credibilidad el tribunal a la declaración de la supuesta víctima.

Difícil es atacar por esta vía la valoración que el tribunal de instancia realice de las pruebas con que contó para dictar su sentencia, porque esa función valorativa es función que sólo a él corresponde, Este tribunal de casación puede únicamente verificar que el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, correctamente obtenida y que no derive de violación alguna de derechos o libertades fundamentales y asumida por el tribunal con criterios de lógica y experiencia, para poder dictar una sentencia de condena.

En el presente caso se alega por el recurrente que el testimonio de la menor no reúne las condiciones que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para aceptar el valor probatorio de cargo del único testigo y a la vez víctima. Pero frente a tal alegación consta en la sentencia recurrida un fundamento jurídico de gran extensión en el que se repasan minuciosamente y se valoran con detallada y exquisita ponderación los aspectos de credibilidad subjetiva y la posibilidad, que se descarta, de un móvil espúreo en la menor la constancia de corroboraciones periféricas objetivas, el resultado del exámen médico sobre el himen de la mujer, el del exámen psicológico de la misma hecho por doctora Aurora y del que dió explicación en el juicio oral, la persistencia de las manifestaciones de la menor tanto en sus diversas declaraciones a lo largo del proceso como las referencias a las inconsistencias apreciadas en las declaraciones del acusado. La valoración de la prueba testifical de la víctima se ha hecho teniendo en cuenta todas las exigencias garantizadoras que jurisprudencialmente se vienen exigiendo y no ofrece ningún defecto en cuanto a la lógica y no arbitrariedad del razonamiento judicial, por lo que el motivo ha de perecer.

Los dos motivos situados en último lugar en el recurso denuncian error de hecho en la apreciación de la prueba utilizando en ambos la vía del artículo 849.2 d la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los errores que se denuncian se pretenden acreditar, en el primero de esos motivos, en el documento que recoge el historial clínico y la psicoterapia aplicada a la menor en el que se dice no admitía caricias, es muy embustera y tiene tendencia a inventar historias y al victimismo, y, en el otro motivo, en los informes sobre no rotura del himen de la menor que se apunta por el recurrente es incompatible con las penetraciones sexuales afirmadas en las sentencia.

Para el éxito de motivos casacionales que se acogen al difícil camino del error de hecho sufrido por el juzgador en la valoración de la prueba, hay que recordar las exigencias que establecen tanto el texto del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como la dilatada y abundante jurisprudencia de esta Sala que lo viene interpretando: el error, que ha de ser relevante para la adopción del fallo, habrá de ponerse de manifiesto por medio de prueba genuinamente documental y no de otra clase aunque se haya hecho constar en forma documentada en la causa, y de cuyo mero contenido, sin precisar del apoyo de otras pruebas o de elaborados razonamientos, ha de fluir con claridad la prueba del error. Por excepción se admiten como documentos los dictámenes periciales siempre que sean únicos o, caso de ser varios, totalmente conformes en sus conclusiones las que, utilizadas por el juzgador para establecer los hechos probados, llegue a conclusiones distintas a las del dictámen sin ofrecer razones plausibles del desacuerdo.

En ninguno de los dos motivos que ahora se consideran coinciden esos requisitos porque el tribunal de instancia ha acogido los informes periciales que en los motivos se designan y no se ha apartado de sus conclusiones. En el referente a la psicología de la menor ha mencionado las circunstancias de la misma que podrían mermar credibilidad a su testimonio pero añadiendo consideraciones sobre la verosimilitud de sus afirmaciones que, en el mismo dictámen psicológico se apuntan, como la frecuencia con que las reacciones mostradas se dan en niños que han sufrido abusos sexuales. En cuanto al informe sobre no desfloración de la niña se explica con detalle que en el mismo informe que se acoge, se señala que las escotaduras del himen apreciadas han tenido que producirse por el pene u objeto de parecidas dimensiones, sin que pudieran producirse con os dedos o por la introducción de tampones, añadiendo la comprobación de elevada ansiedad y enuresis nocturnas.

Ambos motivos, pues, han de ser desestimados.

Los motivos sexto y séptimo del recurso alegan infracción de Ley con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se atribuye a indebida aplicación al caso de los artículos 181 (motivo sexto) y 182 en relación con el 74.1 (motivo séptimo) todos del Código Penal. Se insiste por el recurrente en ambos motivos en objetar la credibilidad de la prueba que se han acogido para la construcción de la narración de hechos probados de la sentencia. Y así, en cuanto a la denunciada aplicación indebida del artículo 181 del Código Penal, se dice que no quedó claro si el transporte de un sofá, que se ha dicho ser el momento en que se produjeron los primeros temporalmente de los tocamientos sexuales, realmente se produjo con la menor, cuando ha habido testimonios en que se ha afirmado que en el transporte colaboró un abuelo de la niña, pero no ésta. Y, en el segundo de estos motivos, que no se podían atribuir las visitas del acusado a un urólogo en coincidencias con el mordisco que se afirma propinado por la menor en el pene, sino otras causas.

No cabe en motivos que se introducen por infracción de Ley, discutir nuevamente los hechos que el tribunal haya sentado como probados, cuestión que cabe alegar por otras vías casacionales. En este caso, además de que el tribunal ha mencionado que existieron varios transportes del sofá, es lo cierto que en los hechos se describen conductas típicas recogidas en los artículos 181 y 182 del Código Penal, como detalladamente se explica en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y esta Sala comprueba, porque los primeros hechos de tocamientos sexuales con introducción de los dedos del agente en la vagina de la niña se sitúan temporalmente en noviembre de 1.993 en que el acusado y la madre de la víctima iniciaron su convivencia, y en esa época la niña no había llegado aun a los doce años por lo que por su corta edad no podía, como el citado artículo 181 del Código Penal establece, consentir tales conductas, y respecto a los hechos probados que se dicen realizados posteriormente y de los que no se puede afirmar que la menor tuviera aún menos de dicha edad, tienen su correcto encuadre en la figura de abusos del artículo 182 del mismo Código, toda vez que se describen casos de penetración bucal y vaginal de la víctima, los que por su repetición en el tiempo han sido calificados de delito continuado como repetidamente se ha hecho en otras sentencias de esta Sala, porque, aunque cada uno de los actos de penetración sexual constatados satisface los elementos del tipo delictivo, al constituir una pluralidad de acciones que ofenden a un mismo sujeto pasivo e infringen un mismo o semejante precepto penal con aprovechamiento por su autor de idénticas ocasiones, lo que favorecen al reo al imponerle una sola pena y no proceder en la forma, para él de mayor perjuicio, de penar separadamente cada una de las conductas que en el delito continuado se incluyen.

Ambos motivos han de ser desestimados.

También se articula por infracción de Ley con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el octavo motivo del recurso en el que se alega indebida inaplicación del artículo 131 del Código Penal. Según el recurrente no ha sido tenido en cuenta en el caso el instituto de la prescripción, que opina debió ser aplicado teniendo en cuenta la imprecisión de fechas sobre la realización de los hechos.

El motivo no debe prosperar porque, en caso de delito continuado, esta Sala ha mantenido reiteradamente que el plazo para computar el inicio del período de prescripción se cuenta a partir de la realización del último acto de los integrados en la continuidad delictiva con lo que, en este caso, comoquiera que la denuncia se presentó el 23 de Julio de 1.999 y la convivencia del acusado con la madre de la menor y, por tanto, con esta misma, concluyó en Agosto de 1.996, no había transcurrido plazo temporal suficiente para que la prescripción se hubiera producido, pues la joven cumplió los doce años el 26 de Junio de 1.995, y, salvo los primeros, después de alcanzar esa edad cuando los otros se produjeron, siendo, por otra parte, arbitrario y contrario a la postura mantenida por esta Sala, querer separar los hechos primeros en el tiempo que en el delito continuado se han englobado.

El motivo ha de perecer.

El motivo noveno del recurso, por infracción de Ley y apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia inaplicación del artículo 115 del Código Penal al no ofrecer la sentencia recurrida razonamiento alguno que explique la fijación en cinco millones de pesetas de la responsabilidad civil.

Si la cantidad concreta que en concepto de responsabilidad civil no puede ser objeto de revisión en casación, sí, en cambio, puede argumentarse en tal vía contra las bases razones fijadas para fundamentarla, y, en tal sentido el artículo 115 del Código Penal ordena que se establezcan razonadamente en la sentencia los fundamentos de la cuantía. Así lo ha hecho en este caso el tribunal sentenciador, aunque de forma escueta pero suficiente, señalando los daños morales ocasionados a la víctima para lo que atiende a la importancia de las secuelas psicológicas que se le han producido. Si las lesiones físicas pueden ser más fácilmente evaluadas, no sucede lo mismo con las psicológicas que pueden tener graves y duraderos efectos, así como los daños morales de los que los tribunales no suelen disponer de pruebas que permitan su cuantificación económica y no podrán expresar más que la gravedad de los hechos. En tales circunstancias en el caso presente así se ha hecho y, por ello, procede ahora desestimar el motivo.

El restante motivo del recurso, décimo en el orden de su formulación, señala infracción de Ley por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se dice atañe a los artículos 123 y 124 del Código Penal, que se dicen indebidamente aplicados al imponer al condenado las costas procesales de la acusación particular.

Los artículos del Código Penal, que se dicen indebidamente aplicados al imponer al condenado las costas de la acusación particular, en los casos de delitos perseguibles de oficio, pero la jurisprudencia viene excluyendo de la condena en costas las de la acusación particular cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia o cuando el acusador que la formuló pudo patentemente conocer que era arbitraria e injusta. Pero cuando como aquí ocurre no se aprecia temeridad ni mal fe alguna, tal exclusión no es procedente, por lo que, el presente motivo, al igual que los que le preceden, debe perecer.

III.

FALLO