STS 1831/2002, 4 de Noviembre de 2002

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 184/98 contra Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Séptima, rollo 2/00) que, con fecha veintinueve de Noviembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El día 19 de septiembre de 1.997 el acusado Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que trabajaba por cuenta de Leonardo que a su vez tenía contratado, con un camión de su propiedad, el reparto de barriles de cerveza con la entidad Cruzcampo S.A., con intención de obtener beneficio económico, hizo suyas 64.351 pesetas que era parte de la recaudación del precio obtenido aquel día en el trabajo que desempeñaba.- Segundo.- Advertida tal irregularidad por la entidad Cruzcampo, que ya andaba sobre la pista de posibles irregularidades en la contabilidad de aquella ruta de reparto con motivo de la reclamación efectuada por uno de sus clientes sobre ciertas bonificaciones por consumo de barriles, se llamó al acusado a las oficinas de la empresa para explicar la citada irregularidad del día 19-9-97 momento en que éste extrajo del bolsillo dicha cantidad y la entregó en el acto.- Tercero.- El procedimiento para no ser descubierto en su ilícita actuación consistía en la manipulación de los datos informáticos que debía introducir en la terminal que a tal efecto llevaba el camión de reparto, datos que eran introducidos en el ordenador de la empresa.- Cuarto.- Practicada pericial contable en las rutas de reparto en las que trabajaba el acusado se advirtió una diferencia de 24.093.278 pesetas desde el mes de enero de 1.995 a septiembre de 1.997, entre la contabilidad efectuada con los tikes expedidos por la unidad informática portátil que llevaba el camión de reparto en el que prestaba sus servicios el acusado y que reflejaba la cantidad de barriles vendidos y su importe y los justificantes de los barriles entregados por la empresa para su venta y reparto en las mismas fechas citadas.- Quinto.- En las rutas de reparto aludidas trabajaban el acusado, el propietario del camión Leonardo y un tercero más, que en algunas épocas y ocasiones reforzaba esta actividad de reparto o bien sustituía al acusado cuando éste no trabajaba." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Leonardo como responsable civil subsidiario al haberse retirado la acusación provisión formulada contra él por el Ministerio Fiscal.- Que debemos absolver y absolvemos al acusado Miguel del delito de Estafa imputado por la Acusación Particular con declaración de oficio de un tercio de las costas de la causa. Y debemos condenar y condenamos al acusado Miguel como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previamente definido de los artículos 252 en relación al 248 ambos del Código Penal, a la pena de un año de prisión , accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por un delito de falsedad en documento mercantil previamente definido de los artículos 392 en relación al 390.1 ambos del Código Penal, a las penas de un año de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de seis meses con cuota diaria de 500 pesetas, que deberá satisfacer en el plazo de cinco días desde que sea requerido al efecto, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas en caso de impago. Así como las dos terceras partes de las costas devengadas en esta causa, sin que deban incluirse en las mismas las de la Acusación Particular.- Seale de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo privado de libertad por la presente causa." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Por Auto de esta Sala de fecha veinte de Marzo de dos mil uno se declara desierto, con imposición de costas, el recurso anunciado por "GRUPO CRUZCAMPO S.A.".

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 21.5º, 249 y 252 en relación al 248 y del artículo 392 en relación al 390.1º del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó los motivos 1º y 3º y apoyó parcialmente el 2º; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiocho de Octubre de dos mil dos.

La sentencia de instancia condenó al acusado Miguel como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 500 pesetas. Asimismo lo absolvió de un delito de estafa imputado por la acusación particular. Contra la sentencia se alzan el condenado y la acusación particular, si bien el recurso de esta última fue declarado desierto con imposición de las costas mediante Auto de esta Sala de 20 de marzo de 2001.

El condenado formaliza su recurso tres motivos. En el tercero de ellos, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, y se examinará en primer lugar por razones sistemáticas, ya que pretende una modificación en el relato fáctico de la sentencia. Los hechos, sintéticamente expuestos, se reflejan en la sentencia declarando probado que el acusado, que trabajaba para un tercero en funciones de reparto de cerveza, hizo suyas con intención de obtener beneficio económico 64.351 pesetas que eran parte de la recaudación del precio obtenido en su trabajo el día 19 de setiembre de 1997. Asimismo, que fue citado a las oficinas para explicar las irregularidades observadas y que al acudir entregó inmediatamente la referida cantidad. En los hechos probados se añade que el procedimiento que seguía para no ser descubierto consistía en la manipulación de los datos informáticos que debía introducir en la terminal, los cuales eran introducidos en el ordenador de la empresa. En la Fundamentación jurídica, se completan estas afirmaciones fácticas diciendo que el acusado alteró el terminal de venta y el soporte informático del ordenador de la empresa en el que se vertía el contenido de aquella unidad personal.

Para demostrar el error del Tribunal, el recurrente designa como documento que lo evidencia el dictamen pericial de los folios 324 a 326 de la causa relativo a la manipulación del ordenador, y sostiene que en ese dictamen solo se dice que se ha encontrado una secuencia de manipulaciones que puede dar lugar al error, el cual consiste en que el ordenador imprime tiques de cero pesetas, documentos que no han aparecido. Asimismo, dice que el informe recoge la posibilidad de que no exista manipulación del terminal, sino del programa introducido en el sistema informático, al cual no tiene acceso el acusado.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998;STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras)".

También la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En el informe pericial designado por el recurrente se describe una posible manipulación del terminal de autoventa que es perfectamente realizable manualmente por quien lo maneja, y que da lugar a una alteración de la información previamente introducida, provocando que los datos que ya figuran en un tique de venta con número de unidades y precio aparezca en la información del ordenador con el número de unidades correcto, pero a precio cero pesetas, lo que permite ocultar el apoderamiento de la cantidad recibida como pago en metálico en esa operación. El informe no excluye otras posibles manipulaciones. No dice, pues, cuál ha sido la manipulación efectivamente realizada, sino cuál pudo haber sido ésta.

La Audiencia hace referencia expresa en la sentencia al informe pericial, valorándolo como prueba de cargo y con base en el mismo, y sin separarse de su contenido, declara probada la manipulación del terminal de autoventa y que su autor ha sido el acusado. Para afirmar que la manipulación ha tenido lugar en el terminal al que tenía acceso el acusado y no en el programa informático, no se apoya solo en el contenido del informe, sino que, admitiendo las posibilidades que éste recoge, tiene en cuenta los conocimientos técnicos del acusado y el hecho de que él tenía en su poder la cantidad que precisamente había sido ocultada con la manipulación.

De esta forma puede afirmarse que el documento designado no evidencia error alguno del juzgador en la valoración de la prueba pericial, pues lejos de separarse de su contenido lo emplea como un dato para construir su razonamiento acerca de la autoría de la manipulación.

El motivo se desestima.

En el primero de los motivos de su recurso el recurrente alega la vulneración de la presunción de inocencia, pues, según dice, la sentencia establece lo sucedido pero no fundamenta sus conclusiones en ninguna prueba acerca de los hechos ni del necesario dolo falsario. Respecto de la apropiación indebida niega haberla reconocido, ofreciendo como versión la existencia de un desfase y la voluntad de reintegrar la cantidad el lunes siguiente. Respecto a la falsedad, niega tener conocimientos informáticos, como se afirma en la sentencia y afirma que no ha quedado aclarada la forma en que se realizaba la manipulación.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.)" (STS nº 511/2002, de 18 de marzo).

Se afirma en la sentencia que los hechos quedan acreditados por el reconocimiento que hizo el propio acusado de la apropiación de esa cantidad, confesión que fue presenciada por testigos, aun cuando ofreciera una versión justificativa cuya credibilidad niega el Tribunal, basándose en el hecho de que al ser llamado para dar explicaciones de lo ocurrido ya tenía preparada esa cantidad para devolverla a la empresa. En cuanto al delito de falsedad, entiende el Tribunal que la manipulación en los datos informáticos queda probada por la prueba pericial. Sin duda pueden relacionarse uno y otro dato, de manera que la posesión material de la cantidad que aparece alterada en el terminal informático acredita la intención de apoderamiento que guiaba los actos del recurrente y asimismo permite acreditar la autoría de la manipulación mediante la que se pretendía ocultar dicha apropiación. No puede negarse, pues la existencia de prueba y el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la vulneración de los artículos 21.5, 249, 252 en relación al artículo 248, y 392 en relación al 390.1, todos del Código Penal.

En cuanto al delito de apropiación indebida, sostiene el recurrente que la afirmación de la sentencia acerca de "como sucedieron los hechos el día de autos no corresponde con la realidad" (sic), ofreciendo a continuación una versión diferente. Sobre esa base afirma que jamás incorporó el dinero a su patrimonio, por lo que no se han dado todos los elementos del delito. En cuanto al dolo, entiende que la devolución inmediata revela su inexistencia.

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil afirma que no queda constancia física de la manipulación del terminal informático, y que no existe prueba alguna de ello. Según el informe pericial, dice, la manipulación pudo haberse hecho en el terminal o en el programa informático. Niega asimismo la existencia de pruebas acerca del dolo falsario.

En cuanto a la atenuante nº 5 del artículo 21 entiende que, reconociéndose en la sentencia que entregó dicha cantidad, la atenuante debe apreciarse.

El Ministerio Fiscal apoya esta última parte del motivo y señala que aunque el reintegro se produce cuando el acusado es llamado a la Empresa para explicar las irregularidades detectadas, no es menos cierto que esa devolución demuestra una intención de respeto a las normas y reintegración del orden jurídico, merecedora de la atenuación.

El recurrente no se ajusta a una adecuada técnica, pues cada una de sus impugnaciones debería haber dado lugar a motivos diferenciados, lo que no impide que sus pretensiones sean examinadas con el detenimiento que merecen.

Las impugnaciones referidas a los delitos de apropiación indebida y falsedad adolecen del mismo defecto, pues en ambas se cuestiona la aplicación del derecho penal, no en función de una errónea subsunción de los hechos en el tipo, por falta de alguno de sus elementos, sino alegando la falta de pruebas de que los hechos hayan ocurrido tal y como los describe la sentencia, alegación que no resulta admisible a través de este cauce casacional. El artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite interponer recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados en la sentencia, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, lo que supone que a través de esta vía de casación se puede cuestionar si los preceptos aplicados eran los procedentes, si los que se dejaron de aplicar debieron haber sido aplicados y si unos y otros han sido correctamente interpretados en el momento de su aplicación o inaplicación, pero cualquiera de esas operaciones dirigidas, en definitiva, a verificar la correcta aplicación del derecho, han de hacerse partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia, sin añadir otros distintos ni suprimir ninguno de ellos, y sin desconocer su existencia en las argumentaciones que se realicen. La inobservancia de estas exigencias apreciable en el planteamiento del recurrente pudo determinar en su momento la inadmisión del motivo conforme al artículo 884.3º de la Ley procesal y provoca ahora su desestimación.

En cualquier caso, en la sentencia se contienen todos los elementos necesarios para apreciar la existencia de un delito de apropiación indebida y de otro delito de falsedad en documento mercantil. Respecto del primero, el recurrente hace suyas 64.351 pesetas con intención de obtener beneficio económico que procedían de las cantidades recaudadas como precio de lo que suministraba por cuenta de la empresa, a la que tenía que liquidar la cantidad cobrada. Cantidades recibidas legítimamente, de las que se apropia en lugar de entregarlas a la empresa por cuya cuenta trabajaba. En cuanto al delito de falsedad, no discutida la naturaleza del documento, en la sentencia se declara probado que alteró los datos informáticos del terminal.

En cuanto a la existencia de la circunstancia atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal, la cuestión merece una respuesta diferente. Dispone este precepto que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Desaparecida de la atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado, unida a la actitud externa del delincuente que, a través de la reparación, se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma. Asimismo es de tener en cuenta la amplia posibilidad temporal, pues el Código permite que esa reparación o disminución se efectúe en cualquier momento del procedimiento, siempre que sea antes del acto del juicio oral.

En ocasiones puede presentar problemas la valoración de una disminución o reparación parcial del daño y en esos casos habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima, pero en el presente caso no ocurre así, pues la devolución se refiere al total de la cantidad que, según se declara probado, se había apropiado, y que tiene lugar antes incluso de iniciarse el procedimiento judicial.

Procede, pues, estimar el motivo en este aspecto.

III.