STS 1820/2002, 30 de Octubre de 2002

PonenteEnrique Abad Fernández
ECLIES:TS:2002:7213
Número de Recurso684/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1820/2002
Fecha de Resolución30 de Octubre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Joaquín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta, con sede en Ceuta, que le condenó, por delito de homicidio en grado de frustración, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. García Guardia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Ceuta, instruyó Sumario con el número 32 de 1995, contra el procesado Joaquín y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, (Sección Sexta) que, con fecha dieciséis de Enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probado que:

    "Sobre las 22,20 horas del día 22 de agosto de 1994, se encontraba Juan Ramón junto con Adolfo y otros amigos en la puerta del bar "El sardinero", tomando unas cervezas, y en un momento dado al reírse aquel, se dio por aludido el acusado Joaquín , que estaba también allí, y tras preguntarle de qué se reía, se entabló una discusión entre ambos en la que se insultaron e incluso llegaron a empujarse, procediendo en un momento dado el acusado a retroceder dos o tres pasos y sacando una pistola semiautomática marca parabellum 9 mm. que llevaba dentro del pantalón, y que no ha sido localizada, le disparó una sola vez a las piernas, tras lo cual se dio a la fuga en una motocicleta, cuyas características no han quedado determinadas.

    A las 23,00 horas de ese mismo día, Joaquín se presentó en el Acuartelamiento "Coronel Galindo", RCAC Montesa nº 3, donde prestaba el servicio militar.

    Juan Ramón sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuero en ambas regiones poplíteas con las siguientes características: en el miembro inferior izquierdo, orificio de entrada en la cara interna de región tibial (hueco poplíteo) y orificio de salida en cara externa de la región poplítea; y en el miembro inferior derecho, orificio de entrada en el tercio superior de la cara externa de la región poplítea y salida por la cara interna, rotura del nervio ciático poplíteo y rotura en dos centímetros de la arteria poplítea, y como consecuencia de ellas un shock hipovolémico, habiendo supuesto la lesión de la arteria poplítea derecha un riesgo vital.

    Necesitó tratamiento médico y quirúrgico, y tardó en curar 105 días, durante los cuales estuvo impedido para realizar sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado las siguientes secuelas: cicatrices en ambos miembros inferiores (de los orificios de entrada y salida del proyectil), cicatriz en la cara externa de la pierna derecha (35 x3 cms.) profunda con adherencias a planos profundos y pérdida de sustancia, dos cicatrices quirúrgicas en cara interna y posterior del hueco poplíteo derecho de 3 y 4 cms., respectivamente, parálisis del nervio ciático poplíteo derecho, rodilla en flexo y pie equino derechos, limitación de la flexión de la rodilla derecha a últimos grados, anquilosis del tobillo derecho, cojera del miembro inferior derecho y atrofia de la musculatura del miembro inferior derecho".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que absolviendo a Mauricio y a Joaquín del delito de asesinato en grado de complicidad que se les imputaba, debemos condenar y condenamos a Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de frustración, ya definido, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas y la agravante de superioridad, a la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión y como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Juan Ramón en la cantidad de 10.000.000 ptas. por las lesiones y secuelas causadas, y al pago de la mitad de las costas de este juicio, declarando la otra mitad de oficio.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le hayan sido ya de abono, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

    Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Joaquín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Joaquín , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimarse infringido el derecho a la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce a su representado.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 3.2, 51 y 407 del Código Penal de 1973, con la consiguiente inaplicación de los artículos 420 y 421 del mismo Código.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando el Motivo Segundo y oponiéndose a la admisión del Motivo Primero de los interpuestos, impugnándolo subsidiariamente, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 24 de Octubre de 2002. Con la asistencia del Letrado recurrente Don Ricardo Alvarez Osorio Fernández en representación del procesado Joaquín que solicitó la estimación de su recurso. El Ministerio Fiscal apoyó el motivo segundo del recurso, ratificándose en su escrito de impugnación respecto al motivo primero.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el Motivo Primero del recurso, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Ello obliga a examinar si en el procedimiento existe actividad probatoria legalmente practicada de la que se desprendan cargos contra el procesado Joaquín ; tema estudiado con amplitud y precisión en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia.

La Sala a quo se refiere en primer lugar a las declaraciones prestadas por el testigo y perjudicado Juan Ramón en exposición que podemos sintetizar del siguiente modo:

- Juan Ramón en su primera manifestación ante la Policía, en el Hospital de la Cruz Roja de Ceuta, instantes después de ocurrir los hechos, dijo que "había sido "Chato ", el cabrón y el hijo de puta del Chato "; apodo con el que se conoce al acusado según el mismo reconoce (folio 1). Al día siguiente, 14 horas del 23 de agosto de 1994, Juan Ramón reconoció fotográficamente a Joaquín al serle mostrados distintas fotos, tres de las cuales se encontraban en la misma página que la correspondiente al procesado (folio 14).

- El 30 de agosto de 1994 declara por exhorto en el Hospital Puerta del Mar de Cádiz, relatando los hechos de la forma recogida en la narración fáctica de la sentencia, es decir, que un desconocido se acercó al declarante porque se reía, preguntándole que porqué lo hacía; la discusión fue subiendo de tono hasta que empezaron a insultarse mutuamente; el denunciado puso una mano en la cara del declarante, que contestó dándole un empujón; entonces ese individuo dió dos o tres pasos hacia atrás, sacó una pistola que llevaba en el pantalón y apuntando a las piernas, disparó una sola vez; la bala atravesó las dos piernas del declarante que las tenía juntas. Añadiendo que conocía al individuo porque Ceuta es una Ciudad pequeña donde se conoce todo el mundo y que ratifica íntegramente el reconocimiento fotográfico hecho ante la Policía (folios 73 y 74).

- "De forma sorpresiva" Juan Ramón , en declaración prestada en Cádiz a instancia del Letrado del acusado, manifiesta no conocer de nada a Joaquín y no recordar quién le disparó al estar un poco bebido (folio 100).

- El 3 de enero de 1995 Juan Ramón , a instancia del Abogado de la defensa y en su presencia, presta nueva declaración ahora ante el Juzgado Instructor, en la que reproduce la versión de los hechos dada el 30 de agosto del año anterior aunque no respecto a la identidad del agresor, al que, afirma no conocía de nada; pero que cuando estaba en el Hospital la Policía Local le enseñó un par de fotos y reconoció al agresor en ellas (folios 159 y 160).

- En el acto del juicio oral manifestó que no vió quién le disparó y que reconoció la foto a indicación de un amigo llamado Jose Pedro que le dijo había sido "Chato ".

Añadiendo la Sala que las declaraciones judiciales fueron leídas y sometidas a contradicción en el acto de la vista, "sin que diera ninguna explicación satisfactoria sobre la retractación efectuada, manifestando simplemente que no se acuerda, que se lo dijo su amigo y que estaba bebido".

Respecto a las declaraciones del procesado dice el Tribunal de instancia que "con fecha 25 de agosto de 1994, tras lectura de sus derechos y en presencia de su Letrado, negó totalmente su participación en los hechos, alegando que se incorporó al servicio militar ese día a las 22,15 horas, y que como tomó unas pastillas fue conducido a la mañana siguiente al Hospital Militar de Ceuta (folio 33 y 34), declaración que reiteró en el acto del juicio. Ahora bien, la misma resulta contradicha no sólo por las declaraciones de la víctima, antes analizadas, sino por la contestación dada por el Acuartelamiento Coronel Galindo al oficio dirigido por el Juzgado, obrante al folio 81, en al que se hace constar que el acusado, "Mozo de reemplazo perteneciente al R/94-3º Ltdo. con D.N.I. NUM000 se presentó en esa Unidad (RCAC Montesa nº 3) a las 23,00 horas del día 22 de agosto de 1994, faltando a la lista de ordenanza que se pasó a las 8,00 horas de la mañana del citado día", y por la contestación al oficio remitido al Hospital Militar "O Donnell" (folios 86 y 87) en el que el Comandante de Sanidad, especialista en Psiquiatría, informa que ingresó el día 23 de agosto de 1994 a través del Servicio de urgencias del Centro por crisis de ansiedad con tratamiento con ansiolíticos y timolépticos siendo dado de alta el día 24 siguiente con un diagnóstico de distimia y toxicomanía, adjuntándose al folio 88 el parte de urgencias en donde se diagnostica una crisis de ansiedad, en ningún caso una intoxicación por pastillas".

Añade la Sala a quo que las declaraciones inculpatorias del lesionado "se ven corroboradas por la existencia objetiva de las lesiones causadas, acreditadas con los informes de los Médicos Forenses (folios 334 y 415)".

Ante esta situación podemos afirmar que las pruebas practicadas, en especial las declaraciones sumariales del perjudicado y el hecho objetivo de las lesiones, constituyen pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia ya que su valoración por la Audiencia se ha efectuado no solamente de una manera razonada, sino también razonable; siendo de señalar:

A.- Que las lesiones sufridas por Juan Ramón en ambas piernas, con orificios de entrada y salida, produciendo rotura del nervio ciático poplíteo y rotura de dos centímetros de la arteria poplítea, originando un shock hipovolémico, encajan perfectamente con la versión dada por el lesionado en sus primeras declaraciones, tal como ha entendido la Sala de instancia.

B.- Que no hay dato alguno que permita sospechar que Juan Ramón tenía el propósito de perjudicar a Joaquín , al que apenas conocía.

Por ello el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO

El Motivo Segundo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la aplicación indebida de los artículos 401, 3. 2 y 51, y la inaplicación de los artículos 420 y 421, todos ellos del anterior Código Penal.

Ataca el recurrente la inferencia de la Audiencia relativa al ánimo de matar que tenía el acusado, ya que si bien utilizó un arma de fuego, efectuó un solo disparo a las piernas del agredido. Siendo evidente que si realmente hubiera querido matar hubiera realizado más disparos dirigidos a zonas vitales.

El Tribunal de instancia hace en el Fundamento Jurídico Primero de su sentencia un examen de las circunstancias que a su juicio implican que el acusado tenía intención de matar, como son el empleo de una pistola Parabellum 9 mm., y la afectación con el disparo de una zona vásculo- nerviosa con producción de un sock hipovolémico, que no alcanzó carácter vital por la rápida intervención médica y quirúrgica.

Sin embargo, como indica el Fiscal que apoya este Motivo, el único disparo efectuado y la zona elegida para la agresión, -piernas a la altura de las rodillas-, que no es ninguna de las zonas corporales vitales típicas en este tipo de ataques con ánimo homicida, inclinan a la estimación de este Motivo Segundo del recurso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación del Motivo Segundo, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Joaquín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta, con sede en Ceuta, con fecha dieciséis de Enero de dos mil uno, en causa seguida al mismo y otro, por delito de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Fdo: Juan Saavedra Ruiz.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Ceuta, con el número 32 de 1995, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta, con sede en Ceuta, por delitos de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, contra los procesados Joaquín y Mauricio , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha dieciséis de enero de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

  1. - Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.

PRIMERO

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

SEGUNDO

El procesado Joaquín es responsable en concepto de autor, además del delito de tenencia ilícita de armas apreciado por la Audiencia, de un delito de lesiones de los artículos 420 y 421.1º del anterior Código Penal en redacción procedente de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio; delito éste castigado con la pena de prisión menor en su grado medio o máximo.

En dicho delito concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, también apreciada por la Audiencia. Pero no la de abuso de superioridad que, como indica el Fiscal, se basa únicamente en el uso de una pistola (ver Fundamento Jurídico Cuarto), lo que se ha valorado ya al calificar el hecho como subtipo agravado por la utilización de armas.

En consecuencia en la individualización de la pena debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la regla 5ª del artículo 61 del Código Penal de 1973, optándose por rebajar la pena antes señalada en un grado, como hizo la Sala a quo.

Por tanto la pena que corresponde al delito de lesiones va de arresto mayor en su grado medio a prisión menor en su grado mínimo, es decir, desde dos meses y un día de arresto mayor a dos años y cuatro meses de prisión menor.

Respecto al resultado producido por la agresión llevada a cabo por el acusado, en la sentencia de instancia se dice que Juan Ramón "necesitó tratamiento médico y quirúrgico, y tardó en curar 105 días, durante los cuales estuvo impedido para realizar sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado las siguientes secuelas: cicatrices en ambos miembros inferiores (de los orificios de entrada y salida del proyectil), cicatriz en la cara externa de la pierna derecha (35 x3 cms.) profunda con adherencias a planos profundos y pérdida de sustancia, dos cicatrices quirúrgicas en cara interna y posterior del hueco poplíteo derecho de 3 y 4 cms., respectivamente, parálisis del nervio ciático poplíteo derecho, rodilla en flexo y pie equino derechos, limitación de la flexión de la rodilla derecha a últimos grados, anquilosis del tobillo derecho, cojera del miembro inferior derecho y atrofia de la musculatura del miembro inferior derecho".

Todo ello inclina a esta Sala a concretar la pena privativa de libertad que debe imponerse al acusado en la de un año de prisión menor.

Se condena al procesado Joaquín como autor de un delito de lesiones ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión menor; pena que sustituye a la de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor que le fue impuesta por la Audiencia como autor de un delito de homicidio en grado de frustración.

Se mantiene la condena del procesado Joaquín como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de arresto mayor.

Se mantienen igualmente los pronunciamientos de dicha sentencia relativos a penas accesorias, indemnización civil, costas y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Fdo: Juan Saavedra Ruiz.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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