STS 1735/2002, 24 de Octubre de 2002
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2002:7008 |
| Número de Recurso | 294/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1735/2002 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Cosme , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que condenó al acusado por un delito de estafa y un delito continuado en documento mercantil y oficial; la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Raquel Gómez Sánchez.
El Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3659/97 contra Cosme , por delito de falsedad en documento mercantil y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que con fecha veintidós de noviembre de dos mil, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- El acusado, Cosme , mayor de edad, sin antecedentes penales. Con fecha 27-7-97, procedió a aperturar una C.C. en el Banco Sabadell, la nº NUM000 , oficina 285, c/ Manuel Becerra de Madrid, haciéndolo a nombre de Romeo , presentando un D.N.I, que había sido sustraído a aquél meses antes, y en el que el acusado había colocado su propia fotografía. Firmó como Romeo el contrato de depósito bancario y la cartulina de registro de firmas, haciendo un ingreso de 3.000 ptas.- Con fecha 4-8-97, se recibió orden de transferencia del Grupo-2 Inmobiliario S.L. a favor del Sr. Romeo , por importe de 924.000 ptas., que fueron abonadas en la C.C. abierta por el acusado. La orden de transferencia nunca existió, habiendo sido elaborada también por el propio acusado.- Este acudió a la sucursal del Banco de Sabadell, oficina de Bravo Murillo, al día siguiente 5-8-97, consiguiendo un reintegro de 200.000 ptas. con cargo a la supuesta transferencia, repitiendo el hecho, el mismo día, pero esta vez en la oficina de Manuel Becerra consiguiendo otras 700.000 ptas.- Cuando el día 20-8-97, el acusado se personó en las oficinas del Banco de Sabadell, c/ Gran Vía nº 6 de Madrid, en solicitud de nuevo reintegro, fue detenido por agentes de Policía Nacional, alertados por la entidad bancaria, el constar ya a esta la falsedad de las operaciones. Le fueron ocupados el D.N.I. utilizado, así como un N.I.F. a nombre, de Romeo , elaborado íntegramente por el propio acusado.- El Banco Sabadell, que asumió el pago de los reintegros, se vio perjudicado en 900.000 ptas.- En fecha 31-7-97, aperturó C.C. nº NUM001 en el Banco de Santander, sucursal sita en la C/ Alcalá nº 205 de Madrid, a nombre de Romeo , utilizando el mismo D.N.I, anterior, firmando el contrato de depósito bancario como Romeo . Con fecha 12-8-97, se recibió en la sucursal, orden de transferencia a favor del anterior, del Banco de Santander, oficina 0770, de Pontevedra, siendo el ordenante "Hormigones Diez, S.L.", por un importe de 1.164.000 ptas. La transferencia no existió, y no fue abonada en cuenta por el Banco, al constarles su falsedad".
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Cosme como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa y un delito continuado en documento mercantil y oficial, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena; pago de costas y que indemnice al Banco de Sabadell en 900.000 ptas."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del acusado Cosme que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.5 ambos del Código Penal. SEGUNDO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 74 y 77 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de octubre de 2002.
El motivo de igual orden se ampara en el artículo 849.1 LECrim. denunciando inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.5, ambos C.P.. Se solicita la estimación del estado de necesidad incompleto.
El motivo debe ser desestimado.
Siendo obligado el absoluto respeto por los hechos probados en la presente vía casacional (artículo 884.3 LECrim.), el recurrente, haciendo supuesto de la cuestión, pretende imponer como sustrato fáctico de la semieximente su propia versión de los hechos que no ha sido acogida por el Tribunal de instancia. En el propio desarrollo del motivo se llega a afirmar incluso que "lo manifestado no excusa en modo alguno el actuar de mi representado". El desconocimiento del "factum" es patente.
El último de los motivos tiene el mismo amparo procesal y aduce la aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 74 y 77, ambos C.P.. Merece el apoyo del Ministerio Fiscal.
La Audiencia impone al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, razonando en el fundamento jurídico sexto que "el artículo 249 C.P. prevé la pena de seis meses de prisión a cuatro años de prisión y el artículo 392 sobre la falsedad en documento mercantil y oficial (parece que falta el marco punitivo establecido en el mismo que es de seis meses a tres años de prisión) y conforme el criterio seguido por el Tribunal Supremo, sobre concurso medial del artículo 77 del C.P. la pena se impone en su mitad superior que sería dos años y seis meses, sobre la cual se debe imponer la agravación de la continuidad delictiva del artículo 74 del C.P., por lo que la pena en grado mínimo será de tres años y cinco meses de prisión" (en el fallo se imponen seis meses).
El recurrente sostiene, teniendo en cuenta la penalidad correspondiente a los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa que, conforme a lo dispuesto en el artículo 77 C.P., la pena más grave sería de seis meses a cuatro años en su mitad superior, es decir, de dos años y tres meses a cuatro años, luego al aplicar el artículo 74 C.P., continuidad delictiva en ambos tipos, la pena más grave sería la de dos años y tres meses a cuatro años en su mitad superior, luego como el Tribunal considera la aplicación en su grado mínimo ésta sería la de tres años, un mes y quince días, lo que, reiteramos, apoya el Ministerio Fiscal.
Pues bien, el motivo debe ser estimado corrigiendo en favor del reo la pena que resulta procedente. Los hechos se califican como constitutivos de sendos delitos continuados (artículo 74.1 y 2 C.P.) de falsedad del artículo 392 y de estafa de los artículos 248.1 y 249, ellos en relación medial, lo que determina la aplicación ulterior del artículo 77 del mismo Texto legal. El delito continuado de falsedad debe llevar consigo una pena (392 y 74.1 C.P.) de un año y nueve meses a tres años de prisión. El de estafa, también continuado, la de seis meses a cuatro años, teniendo en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (S.S.T.S. 443/99, de 17/03, 1247/99, de 28/07, 1092/00, de 19/06, 295/01, de 02/03, 1085/01, de 07/06, 2185/01, de 21/11, 1271/02, de 08/07 o 1510/02, de 24/09) según la cual la regla 2ª del artículo 74 excluye en relación con los delitos patrimoniales la aplicación de la regla 1ª, autonomía de la misma, y permite recorrer en toda su extensión la pena fijada para el tipo básico, y en el presente caso no ha estimado procedente la Sala la imposición de una pena superior al límite mínimo conforme a las prescripciones de dicha regla 2ª, es decir, teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Siendo el límite máximo de éste (artículo 249 C.P.) el de cuatro años debe considerarse más grave esta pena que la correspondiente a la falsedad, a los efectos dispuestos en la regla 2ª del artículo 77 C.P.. Luego, siguiendo el criterio de la imposición en el límite mínimo establecido por la Audiencia, la pena resultante sería la de dos años y tres meses de prisión que resulta de la aplicación de dicho límite al tramo superior de la estafa (dos años y tres meses a cuatro años), que precisamente coincide con la suma de las que siguiendo el mismo criterio podrían imponerse por separado (un año y nueve meses y seis meses de prisión respectivamente).
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación dirigido por Cosme frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, en fecha 22/11/00, en causa seguida al mismo por delito de estafa, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 42 de los de Madrid, con el número 3659/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, por delito de falsedad en documento mercantil y estafa contra Cosme con D.N.I/PASAPORTE número NUM002 , nacido el 26/01/1960 en Madrid, hijo de Ignacio y de Marí Jose , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se reproducen los de la sentencia de la Audiencia.
UNICO.- Igualmente se da por reproducido el segundo de la sentencia precedente.
Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, en fecha 22/11/00, debemos CONDENAR al acusado Cosme a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION en sustitución de la de tres años y seis meses fijada por el Tribunal de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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