STS 1738/2002, 23 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, instruyó sumario 3357/96 contra Paulino , Rosario , Salvador y Jose María y otros no recurrentes, por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 31 de Marzo de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que A) en hora no determinada del día 11 de julio de 1996, Salvador y Rosario , ambos mayores de edad penal y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo, acudieron al establecimiento comercial Miró, sito en la Vía Julia nº 140 de Barcelona, donde Salvador adquirió a su nombre y a crédito, diversos aparatos electrónicos pericialmente tasados en 214.800- pesetas; a fin de lograr la venta a plazos de los bienes seleccionados Salvador presentó ante el correspondiente departamento del establecimiento comercial una nómina, privamente falsificada, en la que constaba que prestaba sus servicios laborales en la empresa "Grupo 8, Control y Servicio", en la categoría profesional de Vigilante Jurado, dicha nómina que correspondía al mes de julio de 1996 había sido firmada por Salvador , logrando así apoderarse de los efectos, cuyo precio nunca abonó y que fue financiado por FIMESTIC, que reclama un perjuicio de 158.500-pesetas. Salvador procedió posteriormente a la venta de dichos efectos en el mercado clandestino.

2. En hora no determinada del día 16 de julio de 1996 Paulino , mayor de edad y sin antecedentes penales al constar ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 22/9/1993 por delito de robo a la pena de cien mil pesetas de multa, previamente concertado con Salvador , acudió al establecimiento comercial MIRO, sito en la Vía Julia nº 140 de Barcelona, donde adquirió a su nombre y a crédito diversos aparatos electrónicos pericialmente tasados en 279.700-pesetas, para lo cual entregó una nómina, previamente falsificada por Salvador , que aparentaba ser extendida por la empresa "Grupo 8, Control y Servicio", en la categoría profesional de Guarda Jurado, dicha nómina que correspondía al mes de julio de 1996 había sido firmada por Paulino , consiguiendo así lograr la entrega de los efectos, los cuales entregó a Salvador para su venta, con la finalidad de lucrarse con la misma. El precio de los efectos no fue abonado y la venta fue financiada por FIMESTIC que reclama la suma de 206.071-pesetas.

3. En hora no determinada del día 18 de julio de 1996 Paulino , mayor de edad y con antecedentes penales ya reseñados, previamente concertado con Salvador , acudió al establecimiento comercial MIRO, sito en la calle San Andrés nº 176 de Barcelona, donde adquirió a su nombre y a crédito diversos aparatos electrónicos por una suma de 170.000-pesetas, par alo cual entregó la ya referida nómina, previamente falsificada, logrando así ante la apariencia de solvencia, apoderarse de los efectos que entregó a Salvador para su posterior venta con la finalidad de lucrarse de aquella. El precio de los efectos no ha sido abonado. La venta fue financiada por FINCONFORT.

4. En hora no determinada del día 2 de agosto de 1996, Joaquín , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, acudió en unión de Rosario , mayor de edad y sin antecedentes penales, previamente concertados ambos con Salvador , al establecimiento comercial MIRO, sito en la Avda. Diagonal nº 280 de Barcelona, donde adquirió a crédito diversos aparatos electrónicos, que Rosario le iba seleccionado e indicaba, pericialmente tasados en 320.000-pesetas, presentando al efecto su D.N.I. y una nómina, previamente falsificada por Salvador , que firmó Joaquín , aparentemente extendida por la empresa JURGAS, constando la categoría profesional de "Peón Albañilería", de fecha 1 de agosto de 1996, consiguiendo así apoderarse de los efectos, los cuales entregó para su venta al referido Salvador con la finalidad de lucrarse de la misma, no abonando el precio.

5. En hora no determinda del día 14 de agosto de 1996 Juan Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en unión de Rosario , previamente concertados entre sí y con Salvador , en el establecimiento MIRO sito en la Avda. Diagonal nº 280 de Barcelona, donde adquirió a crédito diversos aparatos electrónicos que Rosario seleccionaba, pericialmente tasados en 294.700-pesetas, presentando al efecto una nómina previamente falsificada por Salvador , que Juan Antonio había firmado con su nombre, logrando así apoderarse de dichos efectos, los cuales entregó, según previo concierto, a Salvador para su venta, no abonando el precio de los mismos, actuando con la finalidad de lucrarse.

6. En hora no determinada del día 26 de agosto de 1996 Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de Rosario y previamente concertados entre sí y con Salvador , acudieron al establecimiento comercial "Sony Gallery" sito en la Reonda de Sant Antoni nº 94 de Barcelona, donde adquirió a crédito un equipo de música compacto midi, un sintonizador y dos altavoces midi, todo de la marca Sony, aparatos pericialmente tasados en 338.000-pesetas, presentando al efecto una nómina previamente falsificada por Salvador , si bien Jose María la había firmado con su nombre, consiguiendo así apoderarse de dichos efectos, los cuales entregó para su venta a Salvador y a Paulino , quienes los escondieron en el domicilio sito en la Avd. DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001NUM002 de Barcelona, donde fueron recuperados por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003 , NUM004 y NUM005 .

Jose María , presenta una debilidad mental unida a trastornos conductuales, lo que junto a su escasa escolarización comporta una afectación del conocimiento, especialmente para la realización de actos complejos con aumento de la impulsividad, reputándose su influencia leve en relación al caso de autos.

Joaquín , voluntariamente, refirió a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que en su domicilio tenía los efectos adquiridos y les acompañó hasta el mismo, haciendo entrega de ellos a los referidos agentes.

Realizado el oportuno ofrecimiento de acciones al legal representante de MIRO Y FINCONFORT, "ninguna de dichas empresas habían realizado manifestación alguna por lo que se entiende que renuncian o se reservan el ejercicio de sus acciones civiles".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Salvador , Rosario y Paulino como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión para cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, en concepto de responsabilidad civil Salvador y Rosario indemnizaron conjunta y solidariamente a FIMESTIC en 158.500-pesetas; Salvador y Paulino indemnizaran conjunta y solidariamente a FIMESTIC en la suma de 206.071 pesetas. Dichas cantidades serán incrementada con los intereses legales establecidos en los párrafos cuarto y quinto del art. 921 de la LECRim.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Jose María como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art. 21.6 en relación con el art. 21.1º y 20.1º del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art. 21.5º del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda imponer el pago de las costas procesales devengadas por partes iguales.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiese computado por otra".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Paulino , Rosario , Salvador y Jose María , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Paulino :

Al amparo del art. 850.1º de la Ley Procesal, se alega denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma que se consideraba pertinente.

Con base en el art 849.1º se alega la infracción de los arts. 248, 249 y 74 del Código Penal, así como el art. 28 del mismo Código.

Con apoyo en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción del art. 24 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

Como se reproduce literalmente la misma argumentación que en el motivo anterior, sin referirse a los dos nuevos derechos constitucionales añadidos en éste, damos también por reproducido lo dicho en el tercer motivo y a ello nos remitimos para impugnar asimismo este cuarto.

La representación de Rosario :

Al amparo del art. 842.2º de la Ley Procesal, se denuncia error en la apreciación de la prueba y la violación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.

Con base en el art. 851.2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la no resolución en la sentencia de todos los puntos objeto de la defensa.

La representación de Salvador y Jose María :

(Del recurso de Salvador ). Con base en el art. 849.1º se alega la aplicación indebida de los arts. 248 y 249 del Código Penal.

(Del recurso de Salvador ). Al amparo del art. 849.1º, se alega la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.

Del recurso de Jose María ). Con base en el art. 849.1º se alega la aplicación indebida de los arts. 248 y 249 del Código Penal.

(Del recurso de Jose María ). Con apoyo en el art. 849.1º se alega la aplicación indebida del art. 21.6º y consiguiente falta de aplicación del art. 20.1º del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de Octubre de 2002.

La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de los delitos que se declaran probados formalizando una impugnación que analizamos por el orden de formalización.

El recurrente formaliza un primer motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma por la denegación de la suspensión del juicio oral, art. 850.1de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la incomparecencia de los testigos propuestos por la defensa, los representantes de las compañías financieras de las compras realizadas y a las que perjudicó.

Arguye el recurrente sobre la pertinencia de la testifical solicitada y la necesidad de la misma para conocer la dinámica de actuación para la autotutela de su patrimonio, las medidas de prevención acordadas para valorar los documentos que aportaban los sujetos financiados.

Hemos declarado que la vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia.

Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.

1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley Procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

2. La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

   Los distintos procedimientos previstos en la Ley Procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reprodución en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

   La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posiblidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

3. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

   Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial.

   A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el tribunal de casación al revisarlo.

   La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH.

   La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

   La prueba testifical no fue propuesta en los escritos de calificación de la defensa, sino en un escrito posterior y preparada su comparecencia en el juicio por el tribunal. Al juicio oral compareció uno de los tres representantes legales de las tres entidades financieras que se dedicaban a la financiación en los establecimientos donde se desarrollaron las compras objeto de los desapoderamientos engañosos. Otro no pudo comparecer pues aún intentado no pudo lograrse su citación. Un tercero, fue citado y no compareció al juicio, única situación que pudiera dar lugar al quebrantamiento de forma denunciado.

   Por otra parte, recordamos que la modalidad de estafa es la denominada estafa en triangulo en la que el sujeto pasivo del engaño no coincide con el perjudicado, es decir, se engaña a una persona, quien sufre el error, en tanto que el perjudicado es un tercero. Desde esta perspectiva, los perjudicados no fueron testigos del engaño típico de la estafa, pues no apreciaron sensorialmente los hechos de la acusación.

   Es cierto que la relevancia de la prueba propuesta, conocer las prevenciones del propio patrimonio adoptadas por los perjudicados, es patente pero también lo es que al tiempo del enjuiciamiento el tribunal había oído sobre ese objeto de la prueba propuesta a los empleados de los establecimientos donde los acusados, según su respectiva actuación, realizaron las supuestas compras, y también a uno de los representantes de las financieras que actuaron en las distintas compras, con una mecánica de actuación similar.

   Ante esa prueba ya practicada, la propuesta y no practicada, la de uno de los tres representantes legales de las financieras, ya no era estrictamente necesaria, pues sobre esos hechos ya habían depuesto varias personas, por lo que el tribunal reputó fundadamente no necesaria la suspensión del juicio lo que demoraría el enjuiciamiento de los hechos, con lesión del derecho a un proceso sin dilaciones.

   Consecuentemente el motivo se desestima.

Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación de los arts. 248 y 249 y 74 del Código Penal.

Arguye el recurrente que la mera presentación de una nómina previamente falsificada no puede integrar el engaño bastante típico de la estafa, máxime cuando se trata de entidades cuyo objeto de actuación es la financiación económica de compras de electrodomésticos. Entiende que una simple llamada telefónica a la empresa a las que las nóminas se referían hubiera desvanecido el error producido por el engaño.

Cita varias Sentencias de esta Sala, interpetando la exigencia del engaño afirmando la necesidad de una interpretación consecuente con el bien jurídico protegido y el fin de protección de la norma que no puede alcanzar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio.

Discute el recurrente el elemento al elemento básico de la estafa, el engaño que, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser "bastante" para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente. La jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1.981 , 11 de noviembre de 1.982 , 8 de febrero de 1.983 , 29 de marzo de 1.990 , 15 de julio de 1.991 , 23 de abril y 7 de noviembre de 1.997 , 26 de julio y 27 de noviembre de 2.000 , entre otras muchas).

Tradicionalmente la doctrina ha distinguido varios elementos en la estafa, entre ellos, el engaño bastante, suficiente, y el error, causalmente relacionados, de manera que el artificio desarrollado debe producir un error en el sujeto pasivo en cuya virtud debe realizar los actos de disposición. Parte de la doctrina ha negado esta compartimentización de los elementos de la estafa aludiendo a que el error no es sino el reverso del engaño siendo este el elemento esencial de la estafa.

El núcleo esencial de la disensión radica pues en la concurrencia del engaño, que la sentencia afirma existió frente al recurso que niega su concurrencia.

La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa. (STS 316/2001, de 20 de diciembre).

Estas previsiones jurisprudenciales nos permiten enmarcar el estudio del engaño y su calificación de suficiente en el caso concreto de la impugnación. Como señalamos en el primer fundamento de esta Sentencia nos encontramos ante una modalidad de estafa en triángulo, en el que la persona destinataria del engaño no es la perjudicada y la conducta se desarrolla en un establecimiento mercantil en el que las operaciones de compra y venta se desarrollan según unos usos sociales y comerciales, regidos por la buena fé. Desde esta perspectiva, el relato fáctico declara que el recurrente realizó una operación de compra y solicitó una financiación, para lo que exhibe un documento de identidad y la nómina correspondiente al mes anterior a la compra que realiza. El establecimiento mercantil comunica, por teléfono o via fax, a la entidad financiera que en función de los datos suministrados concede la financiación.

La consideración de conducta engañosa no ofrece ningún reparo. Reiteradamente se ha dicho que el engaño puede tener lugar no sólo a través de una acción manifiesta, sino también por medio de una acción concluyente, es decir, cuando el autor se comporta según determinados usos sociales y comerciales que implican una afirmación de ciertas circunstancias (STS. 1324/2001, de 6 de julio). Es decir, la presentación a una persona de una identificación y de una nómina correspondiente a una actividad laboral, precisamente a quien, por necesidades del comercio no es el perjudicado sino el empleado de un establecimiento mercantil que debe comunicar al perjudicado la presencia de una persona a la que financiar, se presenta como actividad engañosa suficiente para el error y causal al desplazamiento económico.

Por otra parte, sugiere el recurrente que el error sería fácilmente desvanecido con una llamada telefónica a la empresa a la que correspondería la nómina. Esa pretensión supone desconocer el funcionamiento de la actividad negocial. En primer lugar, porque no puede hacerse depender de llamadas telefónicas las transacciones mercantiles. Por otra parte porque ninguna empresa comunicaría telefónicamente a otra persona la realidad de una contratación laboral, al tratarse de datos, de alguna manera, afectados de la necesaria confidencialidad.

Consecuentemente, hubo engaño bastante y el motivo se desestima.

Analizamos conjuntamente los motivos tercero y cuarto que denuncian, con reiteración de lo argumentado en el anterior, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima. La sentencia señala como fundamento de su convicción el reconocimiento de los hechos expuesto por los acusados, a excepción de Rosario , por lo que el derecho fundamental aparece correctamente desvirtuado y el motivo se desestima.

RECURSO DE Rosario

Con amparo procesal en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. Sin designar ningún documento, reproduce la argumentación desarrollada por el anterior recurrente, en el motivo segundo, por los que nos remitimos a lo allí argumentado para la desestimación.

Afirma, por otra parte, que si la recurrente no falsificó las nóminas ni intervino en las compras, no queda acreditada la participación en los hechos de la recurrente, motivo que es propio de una formalización por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sin perjuicio de destacar lo inapropiado de la vía impugnatoria elegida, comprobamos que la recurrente era la que acompañaba a los compradores al tiempo de efectuar las compras, contribuyendo, con su presencia, a reforzar la artimaña y la apariencia de solvencia.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

Denuncia el segundo de los motivos el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia a las pretensiones presentadas por la defensa, (art.851.3 leecrim).

Hemos declarado que la sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

Son requisitos del motivo impugnatorio:

1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte. La doctrina jurisprudencial, en los últimos tiempos, ha venido reduciendo el ámbito de la desestimación implícita, precisamente para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a aquellos supuestos en los que existe una afirmación contraria a la pretensión que satisfaga el contenido esencial del derecho fundamental.

La recurrente no presentó en su escrito de calificación una pretensión de reducción de la responsabilidad penal por la drogadicción, luego no se produjo una incongruencia omisiva como la denunciada, por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE Salvador Y Jose María

Ambos recurrentes, pese a la formalización conjunta desarrollan separadamente la impugnación con un primer motivo en el que denuncian el errror de derecho por la indebida aplicación de los artículos que tipifican el delito de estafa. Reiteran la argumentación de los otros recurrentes en orden a la exigencia de una comprobación de los datos contenidos en la nómina falsificada por parte de la empresa financiera. Su ausencia determina la inexistencia del engaño típico.

Para la desestimación del motivo reiteramos el contenido del primer fundamento de esta Sentencia al coincidir en su impugnación.

Se limitan a invocar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin ninguna argumentación en desarrollo del motivo manifiestan la reproducción de la argumentación del error de derecho. El motivo se desestima toda vez que las declaraciones de los acusados, en cuanto reconocen los hechos de la imputación, la falsedad de la nómina y la realidad de las compras, evidencia la existencia de la precisa actividad probatoria por lo que el motivo se desestima.

El segundo de los motivos opuestos en interés de Jose María tiene por objeto la denuncia del error de hecho en la apreciación de la prueba, invocando la errónea subsunción del hecho en el art. 21.6 del Código penal, "a tenor de la prueba pericial médico forense y la documentación remitida por la prisión".

En el informe que designa se afirma que el recurrente presenta una "inteligencia límite, así como ha sido diagnosticado de trastornos conductuales", presentando una "dificultad de concentración, pobreza de contenidos", de los que deduce que dada la complejidad de la conducta realizada, el acusado no era mas que un figurante en la acción por lo que debió serle de aplicación la eximente contenida en el art.20.1 del Código penal.

El motivo se desestima. El tribunal ha valorado correctamente la pericial obrante en la causa. A tenor de lo peritado se declara probado que este acusado "presenta una debilidad mental unida a trastornos conductuales, lo que junto a su escasa escolarización comporta una afectación del conocimiento, especialmente para la realización de actos complejos, reputándose su influencia leve en relación con el caso de autos".

Comprobamos que la pericia ha sido introducida en el hecho probado casi literalmente por lo que ningún error resulta de la misma. La pretensión del recurrente, en el sentido de que se aplique la eximente en lugar de la atenante, no resulta de la propia pericial designada como documento, sino de la valoración que de la misma se realiza, algo que es ajeno a la vía impugnativa elegida.

Por otra parte, la documental que señala no permite declarar una exención de la responsabilidad penal, al no declararse en la misma la anulación de las facultades psíquicas del informado, presupuesto necesario para la declaración de exención.

III.

FALLO