STS 1750/2002, 21 de Octubre de 2002

PonenteDiego Ramos Gancedo
ECLIES:TS:2002:6889
Número de Recurso564/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1750/2002
Fecha de Resolución21 de Octubre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil dos.

En los recursos de casación por quebrantemiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Everardo , Alfonso y Luis Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectiamente, por los Procuradores Sres. De Cabo Picazo, De Argüelles González y Rueda López.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Hellín incoó procedimiento abreviado con el nº 65 de 1.997 contra Everardo , Alfonso , Luis Andrés y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, que con fecha 8 de noviembre de 2.000 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Ha resultado probado y así resulta y terminantemente se declara, que desde fecha no determinada del año 1.995, en la ciudad de Hellín, Everardo (a) Rata , de 32 años, ejecutoriamene condenado en sentencias de 1.987, por tres delitos de robo, en sentencia de 13-1-89 a penas de seis meses de prisión menor y multa, por un delito contra la salud pública y arresto mayor y multa por contrabando y defraudación y en sentencia de 25-6-96 (confirmada por el T.S. en sentencia 1254/97, de 20 octubre) a las penas de un año de prisión y multa por un delito contra la salud pública y su cónyuge Rosario , de 28 años de edad, ya fallecida, efectuaban distribución y venta de drogas (concretamente por medio del teléfono móvil NUM000 y del teléfono fijo NUM001 , correspondiente al domicilio sito en DIRECCION000NUM002 , de Isso, que aquéllos compartían con otros familiares. Atendiendo las llamadas, en la mayoría de las ocasiones, la referida Rosario , comunicándose, por este medio, mensajes y concertándose citas en sitios que no se identificaban por estar ya predeterminados, evitando así seguimientos policiales. Y no haciendo referencia, en las conversaciones, a la droga, empleando en su lugar para evitar ser descubiertos, frases ya convenidas, tales como chandal marrón, vestido blanco, calcetines marrones y blancos y otras expresiones crípticas. Por este procedimiento contactaron, en varias ocasiones, con Gema , a la que, alguna vez, suministraron gratis hachís para su consumo; suministrándolo también, varias veces a su marido mediante el pago de 1.000 pesetas. También contactaron el día 6 de mayo de 1.996, sobre las 15,30 horas, con Carlos Daniel , quien telefoneó al domicilio antedicho, hablando con Rosario a la que le pidió que le comunicara a Everardo que lo esperaba en el sitio de costumbre -que era la gasolinera García, lugar ya predeterminado por ambos. Acudiendo allí un R-21, propiedad de Jorge , hermano de Everardo , ocupado por dos personas, una de ellas Everardo que entregaron a Carlos Daniel 5 gramos de heroína. Siendo éste después, sobre las 19 horas de dicho día, detenido por la Policía, alertada por la referida llamada, que le intervino dicha sustancia. Sobre las 14,30 horas del 27 de mayo siguiente, Luis Andrés (a) Botines , de 34 años, ejecutoriamente condenado en sentencia de 14 febrero 1995 (firme 7 marzo) a penas de prisión y multa, por elaboración, tenencia o tráfico de drogas, telefoneó al domicilio antedicho, comunicando a Everardo , a través de Rosario , que se habían de ver en el lugar acostumbrado, a las 17,30 horas. Sobre las 18,45 horas, la Policía que alertada por aquella llamada, había vigilado los movimientos de Luis Andrés , le detuvo en la carretera de Jaén, a viente kilómetros de Hellín, interviniéndole una cajetilla de Marlboro, en cuyo interior había un envase de película fotográfica y otro de huevo "kinder", que contenía 19,3 gramos de cocaína, con una pureza del 84,3%, que el acusado había recibido de Everardo e iba a distribuir entre otras personas y una báscula electrónica marca "Tanita-Digital Scale- Professional Mini", que usaba para el pesaje de la droga. Sustancia y objeto que Luis Andrés , al observar la presencia de la Policía y para evitar su descubrimiento, había tirado por la ventanilla del R- 19 IV-....-I , en el que circulaba. Interviniéndole también un trozo de papel en el que estaban anotados los teléfonos fijo y móvil de Everardo ascendiendo el valor de la droga intervenida aplicando criterios medios a 200.000 pesetas. Everardo recibía la droga, para luego distribuirla y venderla, de Jose Antonio , quien era su suministrador principal, el cual la tenía en una zona de la Provincia de Murcia, próxima a Orihuela, sitio al que Everardo iba a recogerla. Que el día 19 junio 1.996, previos contactos telefónicos desde su domicilio, Everardo en el Opel Kadett F-....-FT se dirigió junto con Alfonso de 29 años, sin antecedentes penales, colaborador con aquél en el tráfico, a lugar no determinado de la provincia de Murcia para recoger la droga que con destino al tráfico le iba a dar Jorge , droga que recibieron éstos y que no ha sido encontrada. Que el día 20 de junio de 1.996, la Policía alertada por las antedichas llamadas telefónicas, ocupó a Jose Antonio , en el sitio donde la tenía, previo registro legal, 1 Kg. de cocaína y 7.421.000 pesetas en metálico. Encontrándose referido Jose Antonio , por dichos hechos, sujeto al procedimiento D.P. 1379/96 del Juzgado de Instrucción número 4 de Orihuela (sumario 4/96). Que el susodicho Everardo y su esposa, en los primeros meses del año 1995, contaron con la colaboración de Salvador (a) Nota , de 31 años, sin antecedentes penales y Nuria (a) Víbora , de 25 años, ejecutoriamente condenada en sentencias de 7 febrero 1996 a penas de arresto mayor y multa por elaboración, tenencia y tráfico de estupefacientes y contrabando y defraudación, quienes distribuían droga por cuenta del matrimonio antes aludido. El día 24 junio de 1.996, se procedió a la detención de Everardo , Rosario y Alfonso , encontrándose en la casa de este último, tras registro, debidamente autorizado, tres papelinas de heroína, una bolsa y un trozo de plástico blanco con recortes circulares, varios trozos de papel de aluminio también con recortes circulares, y, al pie de una de las ventanas de la vivienda, numerosos trozos de plástico y papel de aluminio con restos de droga. En el domicilio de Everardo y Rosario se encontraron, entre otros objetos, un trozo de papel de aluminio con restos de heroína; otro plástico verde con restos de una sustancia no analizada; 0,25 gramos de anfetamina envuelta en un trozo de plástico; dos relojes; cuatro esclavas, una de ellas con la inscripción "Millán 6-1-95"; dos sortijas, una pulsera; dos cadenas, una de ellas de oro con dos cruces; 305.000 pesetas en metálico; 29.000 pesetas que quedaron en poder de Rosario , no detenida en ese acto y 83.700 pesetas en moneda fraccionaria pertenecientes a los hijos del matrimonio que estaban en una hucha y que quedaron en el domicilio. Entre los objetos personales que portaba Everardo , se intervinieron una sortija y una alianza de oro, una esclava de oro con la inscripción "Manolo", una moneda de oro de Napoleón III y un reloj digital marca Casio en el que el acusado llevaba registrados números de teléfonos, entre ellos el NUM003 y el NUM004 , ambos a nombre de Jose Antonio y el NUM005 , correspondiente a la persona de Jorge , María Virtudes y registrado como "Murcia". Durante el registro de la casa de Everardo y Rosario y aprovechando un momento en que los agentes abrieron la puerta, Everardo huyó del lugar, siendo perseguido y detenido por los agentes números NUM006 y NUM007 , a los que dijo "soltadme que va a ser mejor, si no os voy a pegar un tiro luego". De nuevo en la casa manifestó al Inspector Jefe NUM008 "Tú tienes hijos y familia y le suele pasar algo". "Tengo un trescientos con mira telescópica para pegaros un tiro"; al funcionario número NUM009 : "Tito tú también vas a ser objeto de un tiro, al igual que el resto de tu familia"; al agente con carnet profesional NUM006 : "Tú te vas a caer de la moto esa que tienes de Navarra porque te voy a pegar un tiro", añadiendo respecto al Sr. Guillermo titular entonces del Juzgado de Instrucción nº NUM010 de Hellín "estará contento el cabrón de Gamba , ya caerá también". Que cuando Everardo profirió las expresiones referidas era preso de un fuerte nerviosismo y excitación. No constando, por último, que Everardo , tuviera por el consumo de drogas anuladas ni limitadas durante la ocurrencia de los hechos, sus facultades intelectivas y volitivas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa: 1) Everardo , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con abono del tiempo privado de libertad por esta causa. Y como criminalmente responsable de una falta de amenazas, ya definida a la pena de multa de veinte días con cuota diaria de mil pesetas. Absolviéndole, como le absolvemos del delito de atentado a él imputado por el Ministerio Fiscal. 2) Alfonso , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena. 3) Salvador , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, accesorias de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de quince días, para caso de impago con abono del tiempo privado de libertad por esta causa. 4) Nuria , como criminalmente responsable, en concepto de autora, de un delito conta la salud pública, ya definido y circunstanciado, a la pena de tres años de prisión menor, accesorias de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de un millón de pesetas con arresto sustitutorio de quince días, caso de impago con abono del tiempo privado de libertad por esta causa. 5) Luis Andrés , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatrocientas mil pesetas con abono del tiempo privado de libertad por esta causa. Declarando de oficio la sexta parte de las costas e imponiendo el pago del resto, por partes iguales, a los condenados referidos. Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los condenados. Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio.

    Por Auto de fecha 21 de noviembre de 2.000 se aclaró la anterior sentencia, conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: "LA SALA ACUERDA que procede aclarar la sentencia dictada en este procedimiento en el sentido de suplir la omisión correspondiente al arresto sustitutorio de la multa de cuatrocientas mil pesetas impuesta a Luis Andrés que será el de veinte días, así como el error material de transcripción en el fallo de la sentencia del apellido de Everardo , en el que, por error, se hizo constar Everardo . Unase el escrito presentado por la representación procesal de Everardo y una vez firme esta resolución se acordará sobre el recurso de casación anunciado. Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y a Luis Andrés personalmente".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Everardo , Alfonso y Luis Andrés , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Everardo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se pretende fundar el presente recurso, como primer motivo, al amparo de lo establecido en el art. indicado, por estimar que se vulnera el art. 238.3º de la L.O.P.J. puesto que se ha prescindido de las normas esenciales del procedimiento y se ha infringido expresamente el principio de audiencia, lo que produce indefensión, violándose el art. 24.2 de la Constitución que garantiza a los ciudadanos un proceso con todas las garantías; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo prevenido en el art 5.4º L.O.P.J., al infringirse el art. 24.2 de la Constitución Española; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. se pretende fundar asimismo el recurso en el motivo que invocado queda, puesto que consideramos que el relato de Hechos Probados no recoge en cuanto a las circunstancias personales de mi representado, su situación real de toxicómano de larga duración, ello a pesar de los documentos que obran en Autos que demuestran el error del Tribunal "a quo" en este aspecto; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º L.E.Cr. Se pretende fundar el motivo de casación que ahora se invoca, por entender que la sentencia recurrida consigna como Hechos Probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Alfonso , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, acogido a los artículos 849.1 L.E.Cr., al haberse infringido el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, asi como el art. 18.3, también de la Constitución Española, en cuanto al secreto de las comunicaciones, en relación con el art. 11 de la L.O.P.J.; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional , al amparo de lo prevenido en el art. 5.4º L.O.P.J. al infringirse el art. 24.2 de la Constitución Española.

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Andrés , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Con base procesal en el artículo 5.4 L.O.P.J., se invoca por vulneración de preceptos constitucionales y en concreto del artículo 24, presunción de inocencia, y 18.3, secreto de las comunicaciones, en relación con los artículos 11.1 y 238 de la referida Ley Orgánica y 579 y siguientes de la L.E.Cr.; Segundo.- Con base procesal en el artículo 5.4 L.O.P.J. se invoca por vulneración de preceptos constitucionales y en concreto del art. 24.2, presunción de inocencia, en relación con el artículo 240 de la referida Ley Orgánica; Tercero.- Se invoca al amparo del nº 1 del artículo 849 L.E.Cr. por aplicación indebida del artículo 368.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de octubre de 2.002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Everardo

PRIMERO

Aún cuando se formula como motivo cuarto del recurso, examinaremos en primer lugar, por exigirlo así el art. 901 L.E.Cr., la censura casacional que denuncia quebrantamiento de forma de la sentencia impugnada por predeterminación del fallo al incluir en la declaración de Hechos Probados la expresión "efectuaban distribución y venta de drogas"; "recibía la droga para luego distribuirla y venderla ...."; " .... Alfonso ... colaborador con aquél [el ahora recurrente] en el tráfico, se dirigió .... a lugar no determinado para recoger la droga con destino al tráfico ...."

Reiteradamente ha declarado esta Sala que el vicio de forma por predeterminación del fallo se comete cuando se introducen en el relato histórico términos o conceptos jurídicos que condicionan y anticipan el fallo, haciendo superfluos los razonamientos propios de la motivación jurídica de la resolución, que ya no tendrían sentido. A este respecto, la reciente sentencia de 24 de mayo de 2.001 (por citar una de las más actuales) insiste en que "el quebrantamiento denunciado es de apreciar cuando el Tribunal sentenciador reemplaza la descripción del hecho por su significación jurídica. En estos casos el acusado carece de toda posibilidad de impugnar la subsunción practicada en la sentencia, pues dicha subsunción requiere la comparación del tipo penal abstracto contenido en la ley con el hecho que se estima probado. Es evidente que si el Tribunal de casación no puede saber cuál es el hecho que se debe subsumir bajo el tipo penal, no podrá formular juicio alguno sobre la corrección de tal subsunción". Y en dicha resolución se declara que la descripción de la subjetividad del autor del delito no implica, por lo tanto, el quebrantamiento de forma del art. 851.1º LECr, dado que dicha subjetividad debe ser inferida de las circunstancias objetivas en las que se ejecuta la acción y éstas son conocidas tanto por el Tribunal sentenciador que las plasma en el hecho probado, como por el Tribunal de casación que las extrae del hecho probado. Cuando el recurrente quiere cuestionar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, puede hacerlo, en consecuencia, sobre la base de la crítica de la aplicación de las reglas de inferencia y el Tribunal de casación puede controlar dicha inferencia sólo conociendo los hechos objetivos. Por esta razón la jurisprudencia ha admitido en todo caso que la discusión al respecto podía ser articulada por la vía del art. 849.1º LECr.

Por otra parte, las expresiones "intención de traficar", "destinados a la venta", "droga destinada a la comercialización", "para distribuirla a terceros" y otras de análoga significación han sido excluidas como predeterminantes del fallo en infinidad de sentencias de este Tribunal (SS.T.S. de 4 de mayo de 1.992, 7 y 23 de junio de 1.995, 22 de septiembre y 13 de octubre de 1.999, 18 de febrero y 10 de enero de 2.000, citadas por el Fiscal en su escrito de impugnación).

El motivo debe ser desestimado, pues las frases señaladas por el recurrente o no son juicios de valor sino datos puramente fácticos o, en lo que puedan considerarse como tales juicios de valor acerca de los propósitos de los acusados no constituyen el vicio predeterminante que se denuncia, sino que son meras apreciaciones subjetivas que hace el Tribunal sentenciador respecto a las finalidades o designios de aquéllos que quedan fuera de la predeterminación (véase, entre otras S.T.S. de 10 de junio de 1.999).

SEGUNDO

El motivo primero del recurso invoca la vulneración del art. 24.2 C.E. que garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías y la proscripción de la indefensión y con cita del art. 238.3 L.O.P.J. se denuncia "la nulidad de todo lo actuado" como consecuencia de la aplicación de la doctrina de los "frutos del árbol envenenado" que, en el caso presente, se sustenta en la denunciada nulidad radical de las intervenciones telefónicas de las que derivaron las pruebas que fundamentaron la declaración de culpabilidad del recurrente, en implícita alusión al art. 11.1 L.O.P.J. que establece la ineficacia de las pruebas que directa o indirectamene se hayan obtenido violentando los derechos fundamentales.

Argumenta el motivo que la nulidad de pleno derecho que se predica de las intervenciones telefónicas y de los diversos elementos probatorios derivados de aquéllas son consecuencia de que no se ha identificado la voz del coacusado que recurre en las conversaciones grabadas y, por otro lado, porque fue la Policía y no la Autoridad Judicial quien procedió a seleccionar las conversaciones que se transcribieron y quien realizó dichas transcripciones.

Parece necesario insistir en que la intervención de las conversaciones telefónicas suponen la restricción lesiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18 C.E. en cuanto se produce una injerencia no consentida en el ámbito de la privacidad del individuo que es el bien jurídico que se tutela. De ahí que el sacrificio del derecho básico deberá reputarse constitucionalmente ilegítimo cuando la intervención telefónica se produce contraviniendo las exigencias establecidas por la doctrina jurisprudencial que, a tales efectos, requiere una resolución de la Autoridad Judicial debidamente motivada justificativa de la necesidad de tal medida y de la lesión del derecho fundamental protegido por la Norma. En esos supuestos, la intervención telefónica de las comunicaciones será inconstitucional y ese estigma de inconstitucionalidad se extenderá y contaminará a la totalidad de los resultados que, directa o indirectamente, se deriven de aquélla, en los términos establecidos por el citado art. 11.1 L.O.P.J.

Pero cuando la medida lesiva del derecho se adopta con observancia de las antedichas exigencias, la intervención telefónica será constitucionalmente lícita, así como los elementos probatorios que emanen de esa medida de investigación. En el caso presente, ninguno de los reparos formulados por el recurrente se refieren a las exigencias de orden constitucional mencionadas sino a supuestas irregularidades de mera legalidad ordinaria que, en su caso, únicamente afectarían a la validez procesal de las pruebas obtenidas con las intervenciones telefónicas constitucionalmente intachables. Es decir, el recurrente confunde la intervención de las comunicaciones como medida de investigación y como prueba de cargo; y solamente en este último aspecto pueden tener relevancia las deficiencias que el recurrente señala, pues la cuestión de la identificación de las voces del acusado afecta en exclusiva a la eficacia de la prueba como elemento incriminatorio, y lo mismo ocurre con los reparos que se aducen respecto a la selección y transcripción de las conversaciones grabadas, que no constituyen -de confirmarse- ninguna vulneración de naturaleza constitucional, en cuanto que, en su caso, se habrían producido en el control posterior del resultado de las intervenciones telefónicas ya ejecutadas, y así lo ha reiterado tanto el Tribunal Constitucional como esa misma Sala al declarar que todo lo concerniente a la entrega y selección de las cintas magnetofónicas que contienen las conversaciones grabadas, a la custodia de los originales de las cintas y a la transcripción de su contenido, no afecta a las garantías del art. 18.3 C.E., sin perjuicio de la relevancia que tales irregularidades puedan tener a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna las garantías de control y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las conversaciones en una prueba válida aunque sea constitucionalmente legítima (véanse, entre muchas, SS.T.C. de 16 de mayo de 2.000, con cita de las de 15 de junio de 1.998 y 27 de septiembre y 20 de diciembre de 1.999; y SS.T.S. de 16 de septiembre de 1.998 y 18 de febrero de 1.999).

En consecuencia, no afectando ninguna de las deficiencias alegadas en el motivo a la validez constitucional de la intervención telefónica, no cabe admitir que esta medida investigadora sea radicalmente nula ni que contagie de nulidad a las diligencias de ella derivadas por la aducida teoría de los frutos del árbol envenenado que invoca el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Llegados a este punto, podemos abordar ahora el motivo segundo del recurso que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E. porque, se afirma, "no existe ninguna prueba de cargo, ni aún indiciaria, que permita afirmar que Everardo se dedicara a la distribución y venta de drogas, como se afirma en el relato de hechos probados".

Por el contrario, el material probatorio de cargo que cimenta la narración fáctica es tan abundante como sólido, según el contenido de la motivación fáctica de la sentencia que figura en el fundamento de derecho Segundo. Así, en primer lugar, las conversaciones telefónicas que, en el lenguaje críptico propio de quienes se dedican a estas actividades, revelan la participación de Everardo en el tráfico ilícito y las citas que por teléfono se concertaban con aquél para efectuar las transacciones en lugares previamente convenidos que no se expresaban, peticiones de encuentro que eran recibidas normalmente por la esposa de Everardo , que trasladaba a éste, como aquélla reconoció. Inmediatamente ha de subrayarse que dichas conversaciones telefónicas no adolecen de las irregularidades o deficiencias que impidan su valoración como prueba de cargo por el Tribunal a quo, que señala el recurrente. Por lo que se refiere a la falta de control judicial en la selección de las conversaciones objeto de transcripción y en la realización de dichas transcripciones por la Policía, porque la exigencia de que esas diligencias se efectúen por el Juez tiene su razón de ser en la necesidad de extremar las garantías a fin de que el material obtenido con la observación telefónica llegue al Juicio Oral en condiciones de máxima fiabilidad y exento de toda sospecha de manipulación. Pero cuando la prueba practicada no recae en la lectura de las transcripciones sino en la audición directa por el Tribunal de las cintas originales grabadas que contienen las conversaciones incriminatorias, los defectos o irregularidades que pudieran afectar a las transcripciones de esas grabaciones, carecen de toda relevancia, porque la prueba de cargo está en las cintas y no en su transcripción.

En el caso, el Tribunal de instancia escuchó las cintas magnetofónicas originales en el acto del juicio que había solicitado la acusación y, además, se dio lectura a las transcripciones correspondientes a los pasajes oídos, confirmándose su exactitud con el contenido de las grabaciones y esta prueba, tan válida desde la perspectiva constitucional como de legalidad ordinaria, fue lícitamente incorporada por el Tribunal al bagaje probatorio.

También carece de relevancia el hecho de que el acusado no reconociera su voz en las grabaciones, ni que no existiera un informe técnico de identificación de voces. La identificación de la voz con la del acusado puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes, como las muy significativas de que el teléfono corresponde al domicilio del acusado, las personas que habitan el mismo, el reconocimiento por la esposa de aquél de las conversaciones mantenidas con las personas que preguntaban por su marido, así como que algunos de estos interlocutores han admitido tales llamadas. En este trance casacional no aparece razón alguna para revocar la identificación de la voz del acusado efectuada en la instancia, que se advierte plena de racionalidad según las reglas de la lógica.

Pero es que, además de las conversaciones telefónicas, el Tribunal sentenciador ha contado con un amplio catálogo de pruebas de cargo, es decir, de contenido incriminatorio, legalmente obtenidas y racional y razonadamente valoradas, que acreditan con toda solvencia, en contra de lo que aduce el recurrente, que Everardo se dedicaba al tráfico y distribución de drogas; elementos probatorios de cargo que puntual y rigurosamente se reseñan en el citado fundamento de derecho segundo de la sentencia y al cual nos remitimos para no hacer en exceso extensa esta resolución, pero de los que no podemos dejar de destacar los testimonios abiertamente inculpatorios de los testigos protegidos números 2 y 3 y la confesión de los coacusados Salvador y Nuria -que se confiesan colaboradores de Everardo en el tráfico ilícito, asumiendo los hechos que les imputaba el Fiscal- y que el Tribunal valora explicitando razonada y convincentemente la credibilidad que otorga a dichas manifestaciones en el ejercicio de su soberana facultad de valoración de esta clase de pruebas personales que, por la inmediación con que se practican, excluyen toda posibilidad de revisión.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El tercer motivo se ampara en el art. 849.2º L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, señalando unos determinados documentos que acreditarían, según se expone, que el recurrente padecía al momento de desarrollar su actividad delictiva una grave toxicomanía, lo que incidía gravemente en sus capacidades intelectivas y volitivas y configuraría el presupuesto fáctico para apreciar en aquél la eximente de drogadicción.

El reproche casacional no puede ser acogido.

La primera y esencial exigencia cuando se utiliza el cauce del art. 849.2º es la designación de genuinos documentos que acredite de manera irrefutable, definitiva e inequívoca el "error facti" del juzgador en algún extremo del relato de Hechos Probados que sea relevante para la subsunción. Los documentos que reseña el motivo carecen de estos requisitos insoslayables, pues, algunos de ellos no son auténticas y verdaderas pruebas documentales, sino manifestaciones personales documentadas, sujetas a la libre valoración del juzgador, y ninguna posee la literosuficiencia necesaria para demostrar lo que se pretende por la parte recurrente, esto es, una grave y profunda perturbación de las facultades de conocer y de decidir en el acusado provocada por una intensa toxicomanía de larga duración. Ninguno de los documentos aportados precisa el nivel de adicción, ni las dosis de consumo de productos estupefacientes, ni mucho menos que dicho consumo hubiera provocado un grave déficit en las facultades intelectivas o volitivas del acusado que, por otra parte, ni se menciona ni se cuantifica ni se gradúa.

Por lo demás, la falta de datos acreditativos de una grave drogodependencia y de que esta grave adicción hubiera sido causa de la comisión de los hechos delictivos por el acusado (difícilmente asumible en todo caso dada la naturaleza de la actividad criminal y de su desarrollo comisivo permanente) impiden también la aplicación del art. 21.2 C.P.

RECURSO DE Luis Andrés

QUINTO

El primer motivo de este coacusado denuncia la violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E., postulando la nulidad de pleno derecho de las observaciones telefónicas practicadas por vulnerar el citado precepto constitucional, lo que conllevaría, en aplicación del art. 11.1 L.O.P.J. la contaminación de todo el material probatorio existente en el procedimiento que trae causa, directa o indirecta, de la intervención telefónica inconstitucional.

De hecho, el motivo abunda en la censura planteada por el anterior recurrente sobre la nulidad radical de la intervención de las conversaciones telefónicas de Everardo que ya hemos analizado, para sostener la exclusión del acervo probatorio de las pruebas derivadas de las intervenciones viciadas de inconstitucionalidad con lo que no existiría ninguna prueba de cargo lícita capaz de destruir la presunción de inocencia de Luis Andrés .

El motivo debe ser desestimado.

Dando por reproducidas las consideraciones expuestas acerca de la distinción entre la observación telefónica como medio de investigación y como prueba de cargo; y reiterando que la primera es constitucionalmente inatacable cuando se lleva a cabo en virtud de una resolución judicial debidamente motivada que justifique su adopción por su necesidad y proporcionalidad, limitaremos ahora nuestra respuesta a los vicios de inconstitucionalidad en la medida que alega el recurrente. En cuanto a las irregularidades en el control judicial del resultado de las intervenciones, nos remitimos a lo que, al respecto, ha quedado consignado precedentemente, dada la manifiesta similitud del reproche y de los argumentos que lo fundamentan.

Al margen de éste, el motivo aduce una primera causa de inconstitucionalidad de la medida, cual es la falta de motivación por carecer la misma de auténticos indicios o sospechas fundadas de la probable comisión de un delito de tráfico de drogas que justificase la observación telefónica, alegando que, por el contrario, la resolución judicial habilitante únicamente se apoya en "meras sospechas" insuficientes para legitimar constitucionalmente la medida adoptada.

Tiene declarado esta Sala que ciertamente, al adopción de toda medida que limite, restrinja o suprima los derechos fundamentales de la persona, exige, para que sea constitucionalmente válida, que se encuentre suficiente motivada. Motivación que requiere, como presupuesto esencial, la expresión de indicios o sospechas fundadas de la existencia de un delito. Esos indicios o sospechas fundadas han de estar constituidos por datos materiales, objetivos y tangibles, susceptibles de ulterior constatación, y con un mínimo de concreción de cuyo análisis la Autoridad judicial pueda formar racional criterio para decidir sobre la medida, y en ningún caso por meras conjeturas, hipótesis subjetivas o sospechas genéricas y difusas que pueden servir de base de otras formas de indagación que no afecten a los derechos fundamentales o libertades básicas del ciudadano, válidamente dirigidas a obtener auténticos indicios, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos (véase SS.T.C. de 5 de abril y 20 de diciembre de 1.999 y 11 de diciembre de 2.000; también la del T.S. de 25 de febrero de 2.002, entre otras). Pues solamente a partir del análisis de esos datos o hechos objetivos y concretos el Juez está en disposición de formar juicio de racionalidad sobre la probabilidad del delito que esos indicios puedan sugerir y, también, de emitir un juicio sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida a adoptar, ponderando los derechos individuales y los intereses colectivos enfrentados, así como la posibilidad de que el descubrimiento y comprobación del delito del que dichos indicios son noticia racional de su probable existencia, pueda ser alcanzado eficazmente con medidas que no requieran el sacrificio de los derechos constitucionales del afectado.

En el caso actual, los indicios que la Policía traslada al Juez consisten en noticias recabadas de que Everardo "últimamente, con periodicidad de ocho o diez días, se desplaza a Madrid, barrio de San Blas, donde adquiere 300 gramos de heroína y 300 gramos de cocaína que trae a esta ciudad y los va preparando en papelinas de una sola dosis que distribuye a otras personas para que se las vendan a consumidores ....." y cita entre estos intermediarios a Salvador y Nuria (que posteriormente reconocieron los hechos en el proceso judicial). Junto a ello, también se informa al Juez de las quejas de los vecinos de Everardo sobre la continua presencia de numerosas personas que visitan dicho domicilio supuestamente para proveerse de drogas. Estos datos, que se incluyen en el Auto del Juez por remisión expresa al Oficio policial que los contiene y que de este modo se integran en la resolución judicial, quedan muy lejos de constituir una simple sospecha sin base fáctica que la sustente, o de ser una mera hipótesis subjetiva basada en la pura intuición, sino que se trata de elementos indiciarios objetivamente sólidos, concretos y materiales, lo suficientemente específicos y precisos que permiten a la autoridad judicial efectuar sobre los mismos el juicio de racional probabilidad de la existencia de un delito de táfico de drogas y, en un segundo momento, permite al Juez formar juicio acerca de la proporcionalidad y la necesidad de la medida que se interesa para investigar el delito a que esos indicios racionalmente apuntan e identificar a las personas involucradas en tran grave actividad criminal como es el del tráfico de drogas como la heroína y la cocaína.

La ausencia de motivación del Auto judicial por falta de indicios o sospechas fundadas que justifiquen la resolución es, por ello, infundada y debe ser rechazada esta censura.

SEXTO

Tampoco puede prosperar la queja de que las prórrogas de la intervención acordadas por el Juez de Instrucción resultan injustificadas e infundadas por adoptarse sin previa información del desarrollo de las escuchas ya realizadas y del resultado de éstas que justificara la prolongación de la medida . Lo que vulnera las garantías constitucionales en el ámbito del derecho al secreto de las comunicaciones es la prolongación automática de la restricción del derecho por el mero transcurso del tiempo inicialmente concedido por la precedente resolución judicial, toda vez que las condiciones de legitimidad de la limitación de dicho derecho fundamental afectan tanto a la resolución judicial inicial como a las resoluciones de prórroga de la medida que, desde la perspectiva de la legalidad constitucional, requieren que el Juez conozca los resultados de la intervención telefónica practicada hasta el momento para, a su vista, ratificar o alzar el medio de investigación utilizado, de manera que la resolución judicial de prórroga venga motivada, cuando menos, por las mismas razones que en su día determinaron la inicial decisión de intervenir las comunicaciones de la persona investigada, pues sólo así dichas razones pueden ser conocidas y revisadas (véanse SS.T.C. 181/1995, 49/1999, 171/1999, 138/2001 y 202/2001).

Los Autos de prórroga acordados en el procedimiento actual vienen precedidos del Oficio Policial que informa al Juez del estado de la investigación, dando cuenta a la Autoridad judicial de que las observaciones telefónicas practicadas hasta el momento confirman los indicios de una actividad delictiva de tráfico de drogas por parte del investigado junto a otras personas partícipes en esas actividades criminales para cuya identificación y localización se hace necesaria la prórroga de la medida que se solicita, dando cuenta también de que las escuchas revelan el suministro de drogas a pequeños traficantes de la región cuya identidad precisa, asimismo, la prolongación de la intervención que se solicita y que el Juez acuerda en cinco ocasiones.

Admitida de modo pacífico y reiterado que el Oficio Policial que interesa de la Autoridad judicial la resolución habilitante se integra en ésta y forma parte de la misma, no cabe el reproche de que los Autos de prórroga carezcan de la motivación exigible o que sean fruto de la mera arbitrariedad por carecer absolutamente de razones que justifiquen tales resoluciones. Ciertamente que los Autos de prórroga, por estereotipados y repetitivos, son manifiestamente mejorables, pero esta deficiencia formal no quiebra la realidad de que dichas resoluciones - complementadas, insistimos, por las razones que se contienen en las solicitudes policiales que se integran en cada Auto judicial -se hayan adoptado de manera puramente mecánica y sin conocimiento de los resultados obtenidos con las observaciones telefónicas practicadas.

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

Se denuncia por este coacusado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo de los hechos que fundamentan la condena, como son la posesión de 19,3 gramos de cocaína con una pureza del 84,3% y una báscula electrónica.

La sentencia declara acreditado que Luis Andrés había recibido la droga de Everardo poco antes de ser localizado por un vehículo camuflado de la Guardia Civil y que, cuando los agentes iban a proceder a la interceptación del ahora recurrente, éste, apercibido de la situación, arrojó por la ventanilla del coche la droga y la báscula de precisión que fueron recogidos por los funcionarios. La prueba de cargo de estos hechos la constituye la declaración testifical en el Juicio Oral de uno de los Guardias Civiles intervinientes en la interceptación y detención del coacusado, en los términos recogidos luego en el "factum". Se trata de prueba de cargo directa acreditativa del hecho y de la participación en éste del acusado, que, junto al análisis pericial de la naturaleza y peso de la sustancia intervenida, enervan el derecho a la presunción de inocencia, por más que el recurrente se esfuerce en desacreditar la credibilidad del testigo pretendiendo sustituir por el propio el resultado valorativo de la prueba testifical efectuado por el Tribunal, lo que, como es harto sabido, no resulta posible en casación.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

Intangibles los hechos probados, es patente que no puede ser acogido el tercer motivo que, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., y sin ningún desarrollo, alega la incorrecta aplicación del art. 368 C.P.

Verificado que en el "factum" figura acreditado el elemento objetivo del delito, cual es la posesión de productos estupefacientes, la concurrencia del componente subjetivo del propósito de difusión de la sustancia poseída, es un juicio de inferencia que obtiene la Sala de instancia y que en este trance casacional debe ser ratificado como razonable y lógico atendidas las circunstancias concurrentes, pues, en efecto, la cantidad de cocaína detentada, el elevado grado de pureza de la misma, la posesión de un dinamómetro de precisión, el hecho de que ni siquiera se alegue la condición de consumidor de tal producto -u otro-, y la propia mecánica de los hechos, avalan el juicio de valor del Tribunal de que la droga incautada al acusado iba a ser destinada a su distribución a terceros.

Concurrentes los distintos componentes que configuran el tipo delictivo aplicado, el motivo debe perecer.

RECURSO DE Alfonso

El primer motivo de este coacusado invoca la vulneración del art. 18.3 C.E. en relación con lo dispuesto en el art. 11.1 L.O.P.J. en demanda de la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas y del resultado de las mismas, directa o indirectamente derivado de aquéllas.

Las razones que se esgrimen como fundamento de la pretensión del recurrente son idénticas a las que alegan los otros coacusados con la misma finalidad, que ya han sido objeto de examen y desestimación, por lo que nos remitimos a los epígrafes precedentes de esta resolución, que se dan por reproducidos, para rechazar esta censura.

NOVENO

El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegando que "no ha existido actividad probatoria de cargo" suficiente que fundamente la declaración de Hechos Probados.

Cuando, como es el caso, el Tribunal sentenciador forma su convicción sobre los hechos en prueba indiciaria, la cuestión a resolver en trámite de casación no es la de la suficiencia o insuficiencia de la prueba, sino en determinar si el juicio de inferencia deducido por el juzgador del análisis de los datos indiciarios se acomoda a las reglas del raciocinio lógico y a las máximas de la experiencia o, por el contrario, el hecho-consecuencia inferido de los hechos- base deviene irracional o arbitrario.

En el supuesto que examinamos, la colaboración del ahora recurrente en las actividades de distribución de cocaína y heroína que realizaban Everardo y su esposa (fallecida con anterioridad al juicio oral) es un juicio de valor que obtienen los jueces a quibus de diversos elementos indiciarios: el contenido de las conversaciones telefónicas que sitúan a Alfonso como colaborador similar a los coacusados Salvador (a. Nota ) y Nuria (a. Víbora ); la específica intervención de aquél en el viaje que hizo con Everardo para recoger una cantidad relevante de droga que les proporcionara Jose Antonio (acusado por estos hechos en otro procedimiento) que la sentencia analiza razonadamente en el fundamento jurídico Segundo; y la intervención en el domicilio de Alfonso de tres papelinas de heroína, trozos de plástico con recortes circulares, varios trozos de papel de aluminio con los mismos recortes, y al pie de la ventana de la vivienda numerosos trozos de plástico y papel de aluminio con restos de droga. Todo este material, habitualmente utilizado para la confección de dosis individuales de droga, se encontraba en poder del recurrente, quien, salvo mera alegación de la parte interesada, no aporta ni refiere la más mínima prueba de ser consumidor de heroína, según se advierte en el motivo.

En estas condiciones no puede reputarse que el juicio de valor del Tribunal sea fruto de la arbitrariedad o de una interpretación irracional de los datos indiciarios, por lo que la censura debe ser desestimada.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por los acusados Everardo , Alfonso y Luis Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, de fecha 8 de noviembre de 2.000 en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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