STS 999/2002, 29 de Octubre de 2002

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, D. Cornelio promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Jose Ángel , D. Octavio y D. Francisco , contra los herederos desconocidos de D. Jose Miguel , D. Millán y D. Gabino , D. Fermín , Dña. Araceli y sus hijos: D. Ildefonso y D. Cristobal y contra Dña. Patricia y sus hijos: D. Aurelio , Dña. Erica , Dña. Sandra , Dña. Carolina , D. Constantino ., D. Juan Luis , D. Carlos Daniel , Dña. Nieves , D. Jose Manuel y Dña. Beatriz y contra cualquier persona desconocida e incierta que pudiera alegar, invocar u ostentar derechos sobre los bienes objeto de litigio, sobre declaración de bienes gananciales y otros extremos, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se declare, con imposición de las costas a quien se oponga: 1º) Que los bienes comprendidos en la escritura de 15 de marzo de 1927 otorgada en La Coruña ante el notario D. Gaspar y reseñados en el hecho primero, tenían el carácter de bienes gananciales del matrimonio formado por Don Alfonso y Doña Nuria .- 2º) Que a consecuencia de la sentencia firme pronunciada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña de 13 de junio de 1935, en pleito sobre separación de personas y bienes seguido entre los cónyuges Dña. Nuria y D. Alfonso , quedó disuelta la sociedad de gananciales que los dichos cónyuges formaban.- 3º) Que el poder otorgado por Dña. Nuria a favor de su esposo D. Alfonso el día 26 de febrero de 1927 ante el notario de Corcubión Sr. Carlos Antonio carecía de efectos legales para invocar el marido la representación de su esposa en la escritura de adjudicación en pago de fecha 11 de septiembre de 1935 ante el notario de Corcubión Sr. Pedro Enrique , que se menciona en el hecho tercero.- 4º) Que la adjudicación en pago plasmada en la escritura de 11 de septiembre de 1935 otorgada por D. Alfonso y D. Jose Miguel , en Corcubión, ante el notario Don. Pedro Enrique -nº 260 de su protocolo- que se menciona en el hecho 3º, es inexistente, nula y sin valor ni efecto alguno.- 5º) Que también es inexistente, nulo y sin valor ni efecto alguno el contrato de arrendamiento privado que otorgaron D. Alfonso y D. Jose Miguel el mismo día 11 de septiembre de 1935 a que se refiere el hecho cuarto de esta demanda.- 6º) Que, por consecuencia de las anteriores declaraciones, al no ostentar el causante de D. Jose Ángel el carácter de propietario-arrendador ni D. Cornelio el de arrendatario, aquél está obligado a reintegrarle a éste todas las cantidades que por renta, gastos y costas haya abonado y satisfecho en los procedimientos de desahucio números: 31/80 de Corcubión Dos, 196/90 y 10/92 de Corcubión Uno, expediente de consignación 163/92 de Corcubión Dos; y por giro telegráfico.- 7º) Y en el supuesto de que hubiere sido ejecutada la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en el desahucio nº 10/92 de Corcubión 1 y procedido al desaloje del actor, se declare el derecho de éste a reintegrarse y recuperar la posesión y ocupación, condenando a D. Jose Ángel al abono de los daños y perjuicios ocasionados con tal motivo, que se determinarán en ejecución de sentencia.- 8º) Que se proceda a la cancelación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones que haya causado la escritura a que se refiere el pronunciamiento 4º de esta súplica.- Y se condenará a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a cumplirlas y acatarlas, y a realizar los actos necesarios para su cumplimiento y efectividad."

Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, D. Jose Ángel , su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda con costas".

Por Providencia del Juzgado se declara que: "En cuanto a los demás demandados, habiendo sido emplazados en legal forma y no habiendo comparecido dentro del término señalado, se les declara en rebeldía".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 1994, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Sr. Leis Espasandín en el turno de oficio, representando al demandante D. Cornelio , sobre nulidad de contrato y otros extremos, contra D. Jose Ángel , representado en autos por el Procurador Sr. Leis Rial, y contra D. Fermín , Dña. Araceli , D. Ildefonso y D. Carlos Francisco , todo ellos declarados en rebeldía procesal, DECLARO: 1º) Que los bienes comprendidos en la escritura de 15 de marzo de 1927 otorgada en La Coruña ante el notario D. Gaspar y reseñados en el hecho primero, tenían el carácter de bienes gananciales del matrimonio formado por D. Alfonso y Dª Nuria .- 2º) Que a consecuencia de la sentencia firme pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña el 13 de Junio de 1935, en pleito sobre separación de personas y bienes seguido entre los cónyuges Dª Nuria y D. Alfonso , quedó disuelta la sociedad de gananciales que los dichos cónyuges formaban.- 3º) Que el poder otorgado por Dª Nuria a favor de su esposo D. Alfonso el día 26 de febrero de 1927 ante el notario de Corcubión Don. Carlos Antonio carecía de efectos legales para invocar el marido la representación de su esposa en la escritura de adjudicación en pago de fecha 11 de septiembre de 1935 ante el notario de Corcubión Don. Pedro Enrique , que se menciona en el hecho tercero de la demanda.- 4º) Que la adjudicación en pago plasmada en la escritura de 11 de septiembre de 1935 otorgada por D. Alfonso y D. Jose Miguel , en Corcubión, ante el notario Don. Pedro Enrique -núm. 260 de su protocolo- que se menciona en el hecho tercero, es inexistente, nula y sin valor ni efecto alguno.- 5º) Que también es inexistente, nulo y sin valor ni efecto alguno el contrato de arrendamiento privado que otorgaron D. Alfonso y D. Jose Miguel el mismo día once de septiembre de 1935 a que se refiere el hecho cuarto de esta demanda.- 6º) Que por consecuencia de las anteriores declaraciones, al no ostentar el causante de D. Jose Ángel el carácter de propietario-arrendador ni D. Cornelio el de arrendatario, aquel está obligado a reintegrarle a éste todas las cantidades que por renta, gastos y costas haya abonado y satisfecho en los procedimientos de desahucio números: 31/80 de Corcubión Dos, 196/9 (sic) y 10 /92 de Corcubión Uno, expediente de consignación 163 /92 de Corcubión Dos; y por giro telégrafico.- 7º) Y en el supuesto de que hubiere sido ejecutada la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en el desahucio número 10/92 de Corcubión Uno y procedido al desalojo del actor, se declare el derecho de éste a reintegrarse y recuperar la posesión y ocupación, condenando a D. Jose Ángel al abono de los daños y perjuicios ocasionados con tal motivo, que se determinarán en ejecución de sentencia.- 8º) Que se proceda a la cancelación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones que haya causado la escritura a que se refiere el pronunciamiento cuarto de ésta súplica.- Y se condena a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a cumplirlas y acatarlas, y a realizar los actos necesarios para su cumplimiento y efectividad, y con imposición de costas a la parte demandada."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia en fecha 10 de junio de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debiendo estimar y estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ángel contra la sentencia de 17 de octubre de 1994, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Corcubión en autos de juicio de menor cuantía 212/1993, y revocando íntegramente tal resolución, desestimamos la demanda formulada por D. Cornelio de fecha 4 de noviembre de 1993 absolviendo a los demandados de las peticiones contenidas en la misma, con imposición al referido actor de las costas procesales de la primera instancia y sin hacer especial mención a las causadas en este trámite de recurso."

Por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Fátima Rosa Muñoz Rey, en nombre y representación de D. Cornelio , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del nº 3º del art. 1692 de la LEC. por considerar infringidos los arts. 120,3 de la C.E., 238.3 de la LOPJ y 359 y 372.3 de la LEC. Segundo.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la LEC., por infracción del art. 24.1 de la C.E. Tercero.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la LEC. por infracción de los arts. 23 y 24, en relación con el 38, de la Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932, y los 1407 y 1261 del C. c. y la jurisprudencia citada. Cuarto.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la LEC., por infracción de los arts. 1249 y 1253 y los 1262.1, 1273, 1275, en relación con el 1261, todos del C.c., por no haber sido aplicados. Quinto.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la LEC. por infracción de los arts. 1300 y 1301, último párrafo del C.c., por aplicación indebida, así como los 6º.3 y 2º.3 del C.c. (4º y 3º en antigua redacción), por no aplicación, así como la jurisprudencia citada. Sexto.- Se formula al amparo del nº 4º del art. 1692 de la LEC. por infracción de la jurisprudencia citada. Séptimo.- Se formula al amparo del art. 1692, nº 4 de la LEC. por infracción, por no aplicación, de los arts. 1930, párrafo 2º, 1932 y 1963, en relación con el 7º.1 del C.c. y la doctrina jurisprudencial citada.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de octubre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

Disconformes totalmente las sentencias de instancia, por cuanto la de primer grado jurisdiccional estimó íntegramente la demanda interpuesta por D. Cornelio , e impuso a los demandados, D. Jose Ángel , D. Fermín , Dña. Araceli , D. Ildefonso y D. Cristobal , las costas procesales, la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña, estimando el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Ángel contra la pronunciada por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Corcubión (autos de menor cuantía 212/1993) desestimó la demanda e impuso las costas de primera instancia al actor.

La sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de junio de 1996 ha sido impugnada por un recurso extraordinario de casación formulado por la representación y defensa de Don Cornelio , conformado en siete motivos, todos amparados en el nº 4º del art. 1692 de la LEC. excepto el primero, que se acoge al nº 3º de dicho precepto procesal.

Esta Sala comienza consignando que los hechos declarados probados en la instancia, aparecen consignados en el fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada en casación y se estiman aquí por reproducidos.

El primer motivo, acogido al nº 3º del art. 1692 LEC. estima infringidos los artículos 120,3 de la Constitución Española, 238,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 359 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al producirse una incongruencia omisiva por carecer la sentencia recurrida de los necesarios e imprescindibles fundamentos para conducir al fallo desestimatorio, porque los pedimentos primero y segundo de la súplica de la demanda no han merecido un solo renglón, ni siquiera han sido mencionados, ni aludidos para bien o para mal.

El motivo no puede ser acogido. Con independencia a que en la formulación del motivo se refiere a una incongruencia omisiva, luego lo extiende a la motivación de la resolución, para complicarlo aún con lo referente a los fundamentos primero y segundo del petitum y añadir aún con el tema del carácter ganancial de los bienes descritos en el hecho primero de la demanda y la disolución de la sociedad de gananciales, lo cual revela una confusión y complejidad de preceptos denunciados como infringidos, lo que hace incurrir en irregularidad al motivo, al apoyarse y aducir la infracción de preceptos heterogéneos y no procediendo una cita global de diversos preceptos legales referentes a la motivación de la sentencia (arts. 120,3 de la Constitución), a la formulación de tales resoluciones (art. 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a la nulidad de pleno derecho de las resoluciones cuando se prescinde total y absolutamente de las normas del procedimiento y se haya producido indefensión (art. 238,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y a la claridad, precisión y congruencia de las sentencias (art. 359 de la LEC.). No puede ofrecer duda de la existencia del vicio procesal que se recoge en el art. 1707 LEC., por cuanto está proscrita la cita compleja de preceptos infringidos en un solo motivo, y así la sentencia de 24 de marzo de 1988, que conduce a la inadmisión incluir en un solo motivo pretendidas infracciones de diversos y heterógenos artículos que no tienen relación entre sí, y en fase decisoria del recurso a su desestimación, lo que ha repetido la posterior de 22 de enero de 1993. En igual sentido ha señalado la sentencia de 28 de enero de 1991 que no se puede hacer cita indiscriminada de normas del ordenamiento jurídico sin concreta precisión de cuál de ellos ha sido infringido. Aquí se cita infringido todo un bloque normativo que va desde el art. 120,3 de la Constitución, a los artículos 359 y 372 de la LEC. pasando por el art. 238,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que fue estimado irregular en la sentencia de 4 de enero de 1994 y ha repetido la de 2 de marzo de 1996 vedando la cita de preceptos heterogéneos.

Cosas harto diferentes son la incongruencia de las resoluciones y su falta o defectuosa motivación. La incongruencia consiste en la falta de concordancia entre la parte dispositiva de la resolución judicial y el suplico de la demanda -sentencias, por todas, de 16 de julio y 17 de mayo de 1984, 6 y 20 de febrero de 1986, 26 de junio de 1987, 22 de abril, 9 de mayo y 12 de noviembre de 1988, 17 de julio de 1989, 15 de febrero, 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 6 de marzo de 1995, 5 de febrero, 30 de marzo, 23 y 31 de julio y 30 de noviembre de 1996-.

Por otra parte, las sentencias absolutorias no pueden estimarse incongruentes porque resuelvan todas las cuestiones suscitadas en el proceso -sentencias de 4 de abril y 16 de julio de 1990, 3 de enero y 30 de octubre de 1991, 15 de febrero y 14 de diciembre de 1992, 24 de marzo y 28 de septiembre de 1993, 8 de junio de 1994, 28 de enero de 1995, 2 de septiembre y 27 de diciembre de 1996 y 25 de marzo de 1997- excluyéndose para tal doctrina en su aplicación cuando tuviesen por fundamento en el fallo absolutorio hechos o excepciones autónomas no alegadas en el pleito, lo que aquí no ocurre - sentencias de 24 de noviembre de 1996, 7 de diciembre de 1967 y 31 de marzo de 1981, 17 de marzo de 1982, 18 de mayo y 20 de diciembre de 1985, 5 de julio y 17 de noviembre de 1986, 20 de mayo, 13 de julio y 21 de noviembre de 1988 y 16 de julio de 1990- ni tampoco procede de la modificación de la causa petendi -sentencias de 29 de noviembre de 1985, 3 de enero y 17 de diciembre de 1986 y 15 de febrero de 1992, así, como las del Tribunal Constitucional de 6 de marzo, 1o de junio y 23 de julio de 1987-. Como el fallo es absolutorio y no alteró el soporte fáctico, el motivo tiene que perecer -sentencias de 20 de julio de 1990, 3 de marzo de 1992, 24 de febrero y 11 de mayo de 1993-. Finalmente, los dos primeros pedimentos de la demanda: "1º) Que los bienes comprendidos en la escritura de 15 de marzo de 1927 otorgada en La Coruña ante el notario D. Gaspar y reseñados en el hecho primero, tenían el carácter de bienes gananciales del matrimonio formado por Don Alfonso y Doña Nuria y 2º) Que a consecuencia de la sentencia firme pronunciada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña de 13 de junio de 1935, en pleito sobre separación de personas y bienes seguido entre los cónyuges citados quedó disuelta la sociedad de gananciales". Pues bién, con independencia de que tales hechos se encuentren recogidos entre los hechos probados, por la sentencia a quo (3º y 4º) de su fundamento jurídico segundo, y así los da presupuestos, su irrelevancia se proclama porque lo debatido es la validez y, sobre todo, vigencia del apoderamiento el 26 de febrero de 1927 ante el fedatario de Corcubión, Don. Carlos Antonio por los cónyuges, don Alfonso y Dña. Nuria , padres del recurrente en casación en que ambos recíprocamente se dan poder para "comprar, vender, permutar y cualquier forma de adquirir y enajenar por título oneroso o lucrativo toda clase de bienes inmuebles y derechos reales..." etc. y como se declara la validez del contrato, es obvio que abarca el objeto.

El motivo perece por ello.

Vuelve el motivo segundo, esta vez amparado en el nº 4º del art. 1692 LEC. a estimar infringido el art. 24,1 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y no se da ninguna respuesta al carácter ganancial de los bienes comprendido en la escritura de 15 de febrero de 1927, ni al hecho de haber quedado disuelta la sociedad de gananciales de dichos cónyuges por la sentencia firme de la Audiencia Provincial (Sección Segunda) de La Coruña de 13 de junio de 1935 en pleito de separación.

Reconoce el motivo que ello aparece en los hechos probados de la sentencia a quo (fundamento jurídico segundo 1º, 3º y 4º).

Se trata de una nueva repetición del motivo anterior, mero pretexto formal para intentar impugnar el fallo de instancia en esta vía casacional, pretendiendo ignorar que lo que se discutió en el pleito, en ambas instancias, es la propiedad del recurrente respecto a tres fincas que, en su día, fueron adjudicadas al padre del recurrido hoy en esta vía casacional, por los padres del recurrente para cancelar un préstamo otorgado ante Notario y afianzado con las fincas cuya titularidad reclama ahora el Sr. Fermín y la validez de la locación celebrada aquel día. El poder por el cual actuó Don Alfonso , en nombre y representación de su esposa, tenía validez y vigencia en el momento de cancelación de la hipoteca y adjudicación en pago y del contrato de arrendamiento realizado en la misma fecha. El motivo perece por ello.

Alega el motivo tercero infracción de los artículos 23 y 24, en relación con el 38, todos de la Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932 y el art. 1447 (en su antigua redacción) del Código civil y 1261 del mismo Cuerpo legal y de las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1915 y 29 de septiembre de 1955, que proscriben las interpretaciones que conduzcan al absurdo. Pues bien, el motivo señala asimismo que por la sentencia de 13 de junio de 1935 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña se estimó la demanda interpuesta por Doña Nuria contra Don Alfonso -padres del actor y recurrente- y se decretó "la separación de personas y bienes de dichos cónyuges, sin disolución del vínculo matrimonial, declarando culpable al marido (en situación de rebeldía) e imponiéndole las costas de este pleito", lo que se recoge como hecho probado en el fundamento jurídico segundo, 4º). Añade la parte recurrente que siendo ello así, cesó el marido en la administración de los gananciales y recuperó la esposa la libre administración y disposición de sus propios bienes y de los que por liquidación de la sociedad conyugal se le adjudiquen y quedaron revocados los consentimientos y poderes conferidos por la mujer al marido.

El motivo no puede ser acogido. El art. 38 de la Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932 dice literalmente: "La separación sólo produce la suspensión de la vida común de los casados. en cuanto a los bienes del matrimonio, a la guarda de los hijos y a los alimentos, se estará a lo dispuesto en el capítulo III de esta ley". Pues bién, el Capítulo III de tal normativa se intitula "De los efectos del divorcio" y contiene cuatro secciones. Solo interesa la tercera referida a los bienes del matrimonio. Señala el art. 23 que "la sociedad conyugal queda disuelta por la sentencia firme de divorcio, en virtud de la cual cada uno de los cónyuges puede exigir la liquidación y separación de sus bienes". El art. 24 añade que "tanto el marido como la mujer adquieren la libre disposición y administración de sus propios bienes y de los que por la liquidación de la sociedad conyugal se les adjudique".

La esposa no consta que exigiese la liquidación y separación de la sociedad conyugal, ni tampoco el marido, por lo que tales bienes seguían perteneciendo a ambos cónyuges. Tampoco consta que Doña Nuria revocase el poder otorgado el 26 de febrero de 1927, y con el cual el marido, en nombre propio y en el de su cónyuge, otorgó ante el fedatario Sr. Pedro Enrique el 11 de septiembre de 1935 en Corcubión, escritura de adjudicación de tres fincas sobre las que se constituyó hipoteca en pago de un préstamo realizado a la sociedad de gananciales por D. Jose Miguel , de cancelación de hipoteca, así como contrato de arrendamiento. El propio Notario hace constar en la escritura de adjudicación de pago, que Don Alfonso interviene en su propio derecho y en representación de su esposa "separado de ésta por sentencia de la Audiencia de La Coruña y acreditando su representación por medio de poder otorgado el 26 de febrero de 1927".

No revocó la esposa el poder y lo que es más de destacar y que se recoge como hecho probado en el fundamento jurídico segundo 8) de la sentencia a quo, "el día 5 de febrero de 1958 y ante el Notario de Corcubión, Sr. Victor Manuel , Doña Nuria -entonces de 73 años- otorgó testamento en favor de sus hijos Carlos Daniel , Alfonso y Cornelio , sin hacer otra mención a los bienes comprendidos en los contratos de 11 de septiembre de 1935 que la referencia en beneficio de Don Constantino de 'los muebles, ajuar de cocina y ropa, que existan en la casa en que actualmente habita la otorgante', esto es, la nº NUM000 de la calle DIRECCION000 ". Hay que concluir que el poder otorgado era válido, pues ni la Ley de Divorcio, ni los preceptos del Código Civil en la redacción del momento, dan razón legal para negarle validez a tal apoderamiento, no fue jamás revocado y los actos posteriores demuestran que la otorgante sabía que no era propietaria de tales inmuebles, ni los reclamó jamás, ni incluyó en sus disposiciones testamentarias.

El motivo perece inexcusablemente.

El cuarto motivo alega inaplicación de los artículos 1249, 1253, 1262,1º, 1273 y 1275 del Código civil, en relación con el art. 1261 del mismo texto legal, por no haber sido aplicados para apreciar la simulación de los contratos de 11 de septiembre de 1935, y aduce lo que tardó en llegar la sentencia de separación al Juzgado de Corcurbión el uso de un poder que devino ineficaz y la misma situación de hecho después que antes del otorgamiento y la inactividad del pseudo adjudicatario durante 45 años, etc., todo era una confabulación entre los otorgantes para escamotear a la sociedad de gananciales. Si la sociedad conyugal estaba disuelta, ya no existía ni administrador y de ahí la nulidad de tal escritura.

El motivo tiene que perecer. Con independencia de que el motivo acumula cuestiones heterogéneas -prueba de presunciones, el tema del consentimiento contractual, el objeto del contrato y la falta de causa o causa ilícita- lo que torna irregular el motivo, como ya ha quedado expuesto en esta resolución, los artículos 1249 y 1253 no pueden citarse juntos en un mismo motivo, como señaló la sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 1998, habida cuenta que el primero plantea un tema de prueba, si el hecho base está o no acreditado, lo cual constituye presupuesto esencial -sentencias de 14 de junio de 1983, 24 de febrero de 1986, 27 de junio de 1989 y 16 de julio de 1997- mientras que el art. 1253 se refiere a la relación de inferencia entre el hecho base y el hecho consecuencia.

Mas, con independencia de cuanto antecede, ninguno de los tres elementos del contrato faltan en los que se reputan simulados, pues lo que hecho constituye una atribución gratuita sin base y sin razón alguna.

El motivo perece inexcusablemente.

El quinto motivo aduce infracción de los arts. 1300 y 1301, último párrafo, del Código civil, por aplicación indebida, así como de los artículos 6,3 y 2,3 del mismo texto por no aplicación y de la doctrina de las sentencias citadas ya en el motivo tercero.

El extraño motivo combate un obiter dictum de la sentencia recurrida, que en su fundamento jurídico tercero califica el contrato de 11 de septiembre de 1935 "de anulable potencialmente por contener un acto dispositivo a título oneroso, llevado a cabo por el esposo sin la concurrencia eventual de su cónyuge, transmisión reputada jurisprudencialmente ajena a la nulidad plena y meramente objeto de la acción prevenida en el art. 1301 del Código civil". Omite que se da tal argumentación a mayor abundamiento, y así se inicia el fundamento jurídico tercero señalando "como indefectible colofón de lo expuesto...". Además, el párrafo extractado omite, intencionadamente, un segundo paréntesis en que se recoge: ss. T.S. 10-X-1982, 22-1-1983, 2- VII-1985, 20-II-1988, 26-VI-1989, 1-IV-1993 y 22-XII-1993)". Los obiter dicta no pueden apoyar un motivo de casación, como han recogido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 1 de diciembre de 1993, 77/1995, de 10 de febrero y 7 de diciembre de 1999. Asimismo, hace referencia el motivo a la inaplicación del art. 1301 del Código civil en su redacción de la Ley 14/1975 y la extrañeza de esta Sala se patentiza al comprobar que tal precepto no aparece, ni siquiera citado en la sentencia de la Audiencia, con lo que difícilmente ha podido ser aplicado y ello desencadena la desestimación del motivo, porque la redacción precedente, antes de la modificación operada por la Ley 14/1975, de 2 de mayo preceptuaba que "Cuando la acción (de nulidad) se dirige a invalidar contratos hechos por la mujer casada, sin licencia o autorización competente, desde el día de la disolución del matrimonio empieza a correr el plazo de cuatro años que tiene de duración tal acción de nulidad." Pues bién, al no referirse a impugnar contratos realizados por mujer casada, hay que entender a contrario sensu que el marido tiene poder sobre los bienes, aunque el matrimonio se disuelva, mucho más cuando tan sólo se ha producido separación de los esposos.

Por otra parte, aún admitiendo a efectos meramente discursivos y de simple razonamiento, que don Alfonso hubiera otorgado tales documentos sin el consentimiento de su esposa -lo que desde luego se niega de acuerdo con los hechos probados en la sentencia a quo- tal escritura hubiera sido también válida, al igual que el contrato de arrendamiento.

Aunque lo alegado en el motivo carece de trascendencia en la virtualidad de las cuestiones debatidas en instancia, habida cuenta que la acción del recurrente prescribió en 1954, hay que proclamar que no se han vulnerado en modo alguno los artículos 1300 y 1301 del Código civil y el motivo decae inexcusablemente.

El sexto motivo alega la infracción de la doctrina jurisprudencial de los actos propios -sentencias de 17 de mayo de 1941, 22 de febrero de 1946 y 12 de marzo de 1956- que la sentencia recurrida aplica indebidamente -a juicio del motivo- al achacarles al actor que se escudó en el carácter de arrendatario sin reputar nunca comprendidos en el acervo patrimonial familiar los bienes, como dice el fundamento jurídico tercero, siendo así que ni por la finalidad ni por el lugar en que fueron vertidas tales manifestaciones pueden constituir actos propios.

Entiende que quiebra tal doctrina porque acciona como beneficiario de la masa hereditaria de Doña Nuria y también como legitimario a su padre para impugnar los actos que perjudiquen la legítima.

Esta Sala no puede aceptar tal interpretación y se remite al hecho declarado probado (fundamento jurídico segundo 7º) que se da aquí por reproducido en su integridad para evitar innecesarias repeticiones. Malamente puede ir como beneficiario de la masa hereditaria de Doña Nuria , cuando ésta acude a tal acto conciliatorio como viuda y cuando él (Sr. Fermín ) en que negó el carácter de precarista y añadió que poseía dichos predios como arrendatario.

El motivo perece por ello.

El séptimo y último motivo aduce infracción por no aplicación de los artículos 1930,2 y 1963, en relación con el art. 7º,1 del Código civil y de las sentencias de 13 de julio de 1995, 16 de octubre de 1992, 2 de mayo de 1982, etc. (sic) sobre presunción de abandono renuncia durante tan largo tiempo como ocurre en este caso que constituye el fundamento de la prescripción extintiva. Entiende el motivo que desde el 11 de septiembre de 1935, fecha de la escritura de adjudicación, hasta 1980 fecha del juicio por falta de pago, ha sido la conducta de D. Jose Miguel y de su hijo D. Jose Ángel de la más completa inactividad y pasividad y sin que conste el conato de conciliación en 1950, por haber sido seguido de la demanda. Tal largo plazo debe estimarse como una renuncia.

El motivo perece, por suponer el planteamiento de una cuestión nueva, que no fue planteada, ni alegada ni en la primera instancia, ni en la apelación, supone el planteamiento de una cuestión nueva, repudiable en casación, por no haberse planteado en los escritos fundamentales del proceso, producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal -sentencias de 1 de febrero, 23 de mayo, 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990, 24 de enero, 3 de abril, 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 31º de diciembre de 1999, 23 de mayo, 14 de junio y 31 de julio de 2000, 12 de febrero, 8 y 30 de marzo y 31 de mayo de 2001-.

El motivo y el recurso deben desestimarse por cuanto queda expresado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español