STS 1570/2002, 27 de Septiembre de 2002

El Juzgado de Instrucción número 4 de Sevilla instruyó Procedimiento Abreviado con el número 232/97 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 25 de octubre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- La sociedad " DIRECCION000 .", cuyos participantes son los acusados, D. Miguel Ángel como representante y accionista mayoritario y D. Matías con una sola participación, el cual sólo aporta la titulación suficiente para el ejercicio de la mediación del seguro, tenía relaciones con "CAHISPA, S.A. DE SEGUROS GENERALES" mediante dos contratos de agencia de seguros, uno del ramo de seguros generales y otro de seguros de vida, desde el 1 de enero de 1994. En el mes de junio de 1994, la entidad "TRANSPORTES URBANOS DE SEVILLA, S.A.M." convoca concurso público de contratación de seguros de responsabilidad civil y otros, concurso al cual concurre la entidad "DIRECCION000 ." y "BENJUMEA, AGENCIA DE SEGUROS" de forma conjunta en virtud de pacto escrito realizado por D. Andrés , representante de ésta última, y el acusado D. Miguel Ángel por el que se estipula concretamente que ambas sociedades pueden concurrir conjunta o separadamente al concurso público convocado, el porcentaje de sus comisiones y la validez de un año del pacto, prorrogable con comunicación fehaciente con 30 días de antelación.

La empresa de transportes "TUSSAM" adjudicó los seguros a "CAHISPA S.A" con la mediación de la entidad " DIRECCION000 ." y "BENJUMEA, AGENCIA DE SEGUROS" de forma conjunta en virtud de comunicación de 25 de julio de 1994 al domicilio de "BENJUMEA, AGENCIA DE SEGUROS". Por la importancia y entidad del asegurado "CAHISPA S.A" y "DIRECCION000 ." conciertan suscribir otro contrato de agencia de seguros, independiente del suscrito con anterioridad y autónomo (clave 27617) para evitar la confusión con los asuntos generales. La vigencia de la referida adjudicación del concurso es desde 1 de agosto de 1994 a 1 de agosto de 1995 por un montante total de 176.757.718 pesetas.

El 29 de marzo de 1995 "BENJUMEA, AGENCIA DE SEGUROS" comunica " DIRECCION000 ." su intención de no prorrogar su relación particular en virtud del pacto suscrito con anterioridad. Del mismo modo esta entidad se hace en solitario con la adjudicación de la mediación de los seguros de transportes "TUSSAM" desde 1 de agosto de 1995 a 31 de julio de 1997. Desde esta fecha las relaciones entre "DIRECCION000 ." y "CAHISPA S.A." se deterioran y el acusado D. Miguel Ángel , con el ánimo de hacerlas suyas, recibe cantidades dinerarias de los asegurados no liquidando a "CAHISPA S.A.", descontada su comisión, las cantidades porcentuales según consta entre sus obligaciones en virtud de su relación contractual. La cantidad retenida por diferentes conceptos a la cantidad de 46.745.965 pesetas.[sic]

La forma normal de liquidar cuentas entre ambas entidades se efectuaba de la siguiente manera: " DIRECCION000 ." cobraba los recibos de los asegurados con el derecho de percibir o retener su comisión y con la obligación de entregar el resto a "CAHISPA S.A.", de esta forma, "CAHISPA S.A." siempre era acreedora, pues en este ámbito de la relación contractual "DIRECCION000 ." era como un simple gestor de cobro de las primas de los seguros concertados entre el asegurado y "CAHISPA S.A.". El pago o liquidación de las primas, descontada la comisión, se realizaba en cheques o pagarés, admitiéndose extinguida la obligación de pago toda vez que éstos se hubiesen realizado y no teniendo éstos ninguna función de garantía sobre la deuda pendiente mensual no liquidada entre "DIRECCION000 ." Y "CAHISPA S.A.".

Con fecha 2 de agosto de 1995 D. Daniel , como inspector de seguros de la Compañía "CAHISPA S.A.", se personó en la sede de la empresa "DIRECCION000 ." con el fin de entregar recibos de agosto y septiembre y diversos cheques y pagarés con cargo a la citada entidad de responsabilidad limitada y a uno de los acusados, D. Miguel Ángel , responsable de la misma. Dicha entrega de cheques y pagarés tenía como fin el canjeo por otros efectos de fecha posterior por no disponerse de efectivo a la fecha de vencimiento de los primeros. El Sr. Daniel entregó dichos efectos no cobrados a la esposa del acusado (Sr. Miguel Ángel ) manifestándole más tarde el mismo acusado su intención de no canjear los efectos entregados, apoderándose de los mismos con un valor aproximado de 21.800.000 pesetas y de las cantidades correspondientes a los recibos no liquidados por parte del acusado (Sr. Miguel Ángel ) a "CAHISPA S.A." en función del contrato de agencia que los unía desde el año 1994.

Del mismo modo, se instó demanda de conciliación y posteriormente demanda de juicio de menor cuantía de " DIRECCION000 ." contra "CAHISPA S.A." en reclamación de las comisiones procedentes del aseguramiento de los transportes TUSSAM y los daños y perjuicios por el pretendido desistimiento unilateral de "CAHISPA S.A." del contrato de agencia suscrito en 1994." [sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Miguel Ángel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida conforme al Código Penal de 1973, ya definido, con la circunstancia agravante especial muy calificada del artículo 529.7, a la pena de dos años de prisión menor, accesorias de privación de sufragio pasivo y costas, incluidas las de la acusación particular.

Se absuelve del delito continuado de apropiación indebida con todos los pronunciamientos favorables a D. Matías .

Se condena a D. Miguel Ángel como responsable civil directo y a la entidad mercantil "DIRECCION000 ." y a D. Matías ambos, con carácter solidario, como responsables civiles subsidiarios, al pago de 46.745.965 pesetas con aplicación del artículo 921 de la Ley Enjuiciamiento Civil, a favor de CAHISPA.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuviera privado de libertad por esta causa.

El Tribunal queda instruido del Auto dictado en la pieza de responsabilidad civil." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de Forma e infracción de Preceptos Constitucionales, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de Forma, se formula el presente motivo al amparo del art. 851. nº 1º, inciso 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es por contradicción de los hechos probados. Segundo.- Se formula al amparo del art 851. nº 1º, inciso 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contradicción de los hechos probados. Tercero.- Al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo tenor existe quebrantamiento de forma cuando propuestas unas diligencias de pruebas en momento procesal oportuno, cual era el trámite de calificación provisional o escrito de defensa, se deniegan las mismas, pese a ser pertinentes y necesarias para el fin exculpatorio de la defensa. Cuarto.- Por infracción de precepto Constitucional, concretamente del artículo 24 párrafo 2º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al principio acusatorio, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Quinto.- Por infracción de precepto Constitucional, concretamente del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sexto.- Por infracción de precepto Constitucional, concretamente del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Séptimo.- Por vulneración del derecho fundamental de mi mandante a la presunción de inocencia, que según jurisprudencia es aducible en casación por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Octavo.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Noveno.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del 849.2 de la Ley rituaria en lo criminal. Décimo.-Por error de hecho en la apreciación de la prueba, se formula al amparo del art. 849.2 de la Ley de ritos, en lo criminal. Undécimo.- por infracción de Ley, a tenor del artículo 849, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se establece que se entenderá infringida la Ley a los efectos del recurso de casación, cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley Penal. Se denuncia la aplicación indebida de los artículos 535,528 y 529.7 del Código Penal, texto de 1973. Duodécimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 22 del Código Penal, texto de 1973. Decimotercero- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 22 del Código Penal, texto de 1973.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicita la estimación parcial de los motivos 12 y 13 y la desestimación de los demás motivos, y la parte recurrida Cahispa S.A. Seguros Generales impugna su admisión; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 septiembre de 2002.

El recurrente, Miguel Ángel , condenado por el Tribunal de instancia, por un delito continuado de Apropiación indebida a la pena de dos años de prisión, fundamenta su Recurso de Casación, en lo que a él concretamente concierne, en once diferentes motivos, los tres primeros por quebrantamiento de forma, los cuatro siguientes por vulneración de derecho fundamental y del Octavo al Undécimo por infracción de Ley.

1. De estos tres diferentes grupos, en lo que se refiere a los supuestos quebrantamientos de forma, los motivos Primero y Segundo, denuncian contradicción en los Hechos declarados probados por la Audiencia, al amparo ambos del artículo 851.1º inciso 2º, pues, de una parte, se advierte esa contradicción ya que, en tanto se fija en la narración histórica la cantidad defraudada como cierta, en la fundamentación jurídica (F.J. 5º) dicha cuantía se dice tan sólo aproximada, mientras que, en segundo lugar, la contradicción también se produciría entre la afirmación, de nuevo en la motivación de la Sentencia, de que no se entra en la cuestión civil relativa a la determinación de la deuda existente y su concreción cuantitativa para, posteriormente, sin embargo abordarla expresamente en esos mismos Fundamentos.

   Pero sucede aquí que, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SsTS de 4 y 15 de Junio de 2001, por ejemplo), para la procedencia del motivo doblemente alegado resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato de hechos de la Sentencia, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica.

   A este respecto, como requisitos también necesarios se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada por la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida.

   Por ello, en el supuesto que nos ocupa, no puede apreciarse la concurrencia de un quebrantamiento de esta naturaleza, en la forma en que vienen redactados los Hechos tenidos por probados por el Tribunal de instancia, ya que el propio recurrente, como ya dejamos dicho líneas atrás, alude en el motivo Primero a la contradicción que, según él, existiría entre extremos integrantes de esa narración de hechos y ciertos contenidos de la fundamentación jurídica de la Resolución o bien, según el Segundo motivo, entre dos distintos argumentos, incluidos en esa misma fundamentación, y, por consiguiente, ajenos ambos al terreno del relato fáctico.

   En consecuencia, no nos hallamos, en propiedad y según lo que se desprende incluso de las alegaciones con las que el propio recurrente plantea sus pretensiones, ante el supuesto previsto en el precepto que se cita en sustento de éstas, pues las contradicciones denunciadas, en ninguno de los dos casos que se mencionan constituyen una flagrante oposición interna entre Hechos declarados como probados, sino que tienden ambas a poner de relieve, tan sólo, discrepancias entre tal relato y la motivación que le dá fundamento o entre distintos argumentos empleados en la misma motivación.

   Por lo que la cuestión que se plantea es evidente que corresponde a ámbito distinto del cauce casacional empleado y no genera esa perplejidad afectante a la recta comprensión de la narración histórica, como defecto formal de la Sentencia, que ha de servir de base a un posible pronunciamiento estimatorio del Recurso.

2. A su vez, el tercer motivo, también relativo al quebrantamiento de forma, invoca el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inadmisión de pruebas y falta de motivación bastante en la Resolución que las rechaza.

   En efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996).

   Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

   Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.2º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990).

   En este caso se trata de dos testimonios de Sentencias recaídas en sendos procedimientos penales, una de ellas relativa a la condena de un empleado de la Empresa del recurrente que, instigado por CAHISPA (Acusación Particular) según se dice, hurtó más de veinte millones en efectos de la Compañía para la que trabajaba, lo que, en todo caso, inicialmente supondría tan sólo una necesaria reducción, por tal cantidad, en el importe que se tiene por indebidamente apropiado.

   En tanto que la otra Resolución cuyo testimonio se solicitó fuera admitido como prueba en refuerzo de la anterior, absuelve precisamente a Daniel del delito de allanamiento del domicilio de dicho empleado, por entender que no existía un móvil de vulneración de la inviolabilidad domiciliaria sino, tan sólo, de recuperación de los efectos previamente sustraídos.

   Y así, a la vista de semejante contenido, la irrelevancia de tales pruebas, por intrascendentes a los efectos del enjuiciamiento en el caso que nos ocupa, lo que les hace simultáneamente no pertinentes ni necesarias, es palmaria y, en consecuencia, plenamente fundado el criterio para su inicial inadmisión por el Tribunal de instancia, que se apoyó acertadamente en su ignorancia acerca de la relación que pudieran tener con los hechos que en el procedimiento se estaban enjuiciando.

   Y además, porque, si de una parte tales documentos no venían a añadir dato alguno en desvirtuación de la conclusión de la Audiencia respecto de la conducta apropiadora del recurrente, por referirse a hechos ajenos a ésta, tampoco pueden tener repercusión en el presente procedimiento, ni tan siquiera de cara a los pronunciamientos de orden civil, habida cuenta de que los efectos sustraídos, a la postre, fueron recuperados, según consta en la propia Sentencia finalmente introducida en Autos por el recurrente.

   Pues, a mayor abundamiento, hay que señalar que la segunda de las Sentencias citadas sí fue, finalmente, unida a las actuaciones al comienzo de las sesiones del Juicio Oral, al ser aportada por la Defensa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Lo que excluye en este caso, más aún si cabe, cualquier planteamiento acerca de una infracción del derecho de defensa.

   Razones por las que los tres Motivos iniciales del Recurso, relativos a quebrantamientos de carácter formal, deben ser desestimados.

Los motivos aducidos por la Defensa bajo los ordinales Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo, se plantean, con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española, por infracción de derechos constitucionales, en concreto de los derechos a un proceso con todas las garantías (motivo Cuarto), a la tutela judicial efectiva (motivos Quinto y Sexto) y a la presunción de inocencia (motivo Séptimo).

1. En concreto, el motivo Cuarto alude a violación del principio acusatorio y, por ende, al derecho a un juicio con todas las garantías (art. 24.2 CE), al no admitirse por el Tribunal "a quo" la cuestión prejudicial civil interesada por todas las partes, incluídas las Acusaciones.

   Y, en tal sentido, al margen de la procedencia, o no, de la estimación de la cuestión prejudicial civil, asunto sobre el que habremos de volver más adelante y con mayor detenimiento, lo cierto es que su inadmisión en forma alguna supone vulneración del principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, ya que, como reiterada Jurisprudencia afirma, tal principio, en realidad, consiste en el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, con el fructífero ejercicio del derecho de defensa, de modo que resulte imposible que el Juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste (salvo que ambos, el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la Defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo), o aplicando circustancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la Acusación. Impidiéndose, en definitiva, la posibilidad real de defenderse a quien ignora o considera lógicamente innecesario que deba hacerlo respecto de un determinado extremo gravoso para él (SsTS de 29 de Mayo de 1992 y 16 de Mayo de 1995, entre otras, y la del TC de 19 de Abril de 1993, por ejemplo).

   Por tanto, a la vista del verdadero contenido del principio que se invoca, es de meridiana claridad que el hecho de que se desatendiera la solicitud de suspensión del procedimiento penal para permitir un previo pronunciamiento del orden jurisdiccional civil, afectante a lo que se consideró como cuestión prejudicial de ese orden, por mucho que coincidieran en esa petición, tanto las Acusaciones como la defensa, no significa que nos hallemos ante un supuesto de vulneración del principio acusatorio, pues ni ese objeto se refiere a materia propia de tal principio, ni la desestimación impidió que, posteriormente, se acusase, ni, en definitiva, se causó, en este punto, indefensión alguna al recurrente.

2. Por su parte, los motivos Quinto y Sexto, se refieren a la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), tanto por no haberse admitido la ya referida cuestión prejudicial civil que, según el recurrente, podría conllevar su directa absolución, caso de resultar estimada la demanda interpuesta por él contra CAHISPA y, por lo tanto, devenir inexistente la obligación de entrega de la cantidad que se dice indebidamente apropiada (motivo Quinto), como por no mencionar la pruebas concretas sobre las que se asienta la conclusión condenatoria (motivo Sexto).

   De modo que, pasando al análisis de tales alegaciones, y en tanto que la segunda de ellas se vincula con la denuncia contenida en el siguiente motivo de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, en consecuencia, junto con éste será abordada a continuación, la primera plantea el tema crucial, para el Recurso, de la procedencia, o no, de la admisión de la cuestión prejudicial devolutiva interesada y que la Audiencia rechazó.

   A propósito de tal argumento, hemos de traer aquí el asentado criterio elaborado al respecto por esta misma Sala y que se contiene, por ejemplo, en la Sentencia de 13 de Julio de 2001, cuando dice que "...la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J. no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E.Criminal. Esta concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del Derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento. Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la L.E.Criminal impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal."

   En la misma línea y con extensa cita de la anterior, la STS de 29 de Octubre del mismo año, afirma también: "Ha surgido controversia sobre la aplicación del artículo 4 del mismo texto procesal (la LECr). Una posición se inclina por la subsistencia de las cuestiones prejudiciales devolutivas que entrañan la suspensión del procedimiento penal hasta la resolución de aquéllas por el órgano jurisdiccional competente; otras, por el contrario, afirman la eficacia derogatoria que respecto a ese artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye a cada orden jurisdiccional, a los solos efectos prejudiciales, conocer de asuntos que no le estén atribuídos privativamente. Esta Sala se ha pronunciado a favor de la resolución, por los Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, sin necesidad de suspender el procedimiento (efecto devolutivo) para que previamente decida un Juez de otro orden jurisdiccional."

   Y ya de modo rotundo, la doctrina del Tribunal Constitucional, que inicialmente no compartía el criterio de esta Sala, concretamente en relación con supuestos referentes al delito de intrusismo, en recientes Sentencias, como la de 27 de Noviembre de 2000, concluye que "...cuando el Tribunal penal analiza el hecho desde la óptica que le corresponde y a los solos efectos de la determinación de uno de los elementos del tipo penal, con ello no puede integrar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española."

   Conclusión que resulta definitiva en el caso que aquí nos ocupa, dado que, en él, se cumple a la perfección la premisa negatoria de la eventual infracción del derecho a la tutela judicial aducida por el recurrente, toda vez que el pronunciamiento relativo a la existencia de obligación de entrega del dinero que el acusado indebidamente se apropia, se produce a los exclusivos efectos de la integración del tipo penal y a partir de un análisis estrictamente penal de la cuestión, según se dice, expresamente, en la propia Resolución de instancia.

   Incluso se puede llegar a afirmar, como hace la Audiencia con atinada argumentación y las Acusaciones nos recuerdan en sus escritos de impugnación al Recurso, que en nada altera la interposición de demanda civil, en reclamación de unos alegados créditos y perjuicios, en su condición de mera pretensión o expectativa, la evidencia de la obligación previa para el recurrente de entregar, a su legítima dueña, unas cantidades respecto de las que, en ese momento, él no ostentaba título alguno. No puede, por tanto, hablarse de compensación alguna de deudas, ni eludirse, con tan sencillo método, es decir, mediante la presentación de una demanda civil en reclamación de cantidad, la posible imputación de una apropiación indebida.

3. Y, por último, el Séptimo motivo, como ya anunciábamos, refiere la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que originariamente asistía al recurrente, ante la carencia de pruebas bastantes para su correcto enervamiento y, muy especialmente, para afirmar la constancia de la condición de deudor del acusado.

   Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, que aunque algo parca en su esfuerzo argumentativo respecto a lo que de actividad valorativa de la prueba se refiere, no obstante resulta obvio que se basa en el resultado de las declaraciones del propio acusado, así como de los testigos que comparecieron al acto del Juicio oral, junto con la abundante documental obrante en Autos, pruebas todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

   Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, así como las conclusiones que en la misma se alcanza, con lo que se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

   En consecuencia, también estos cuatro motivos, relativos a la supuesta vulneración de derechos constitucionales, han de desestimarse.

Buscan su fundamento los motivos Octavo a Décimo en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación con tres extremos, a saber: a) no poder sustentarse la determinación de la cantidad objeto de apropiación en la documental disponible, ya que obran en la causa varios requerimientos notariales dirigidos por CAHISPA al recurrente, en reclamación de cantidades notablemente distintas (motivo Octavo); b) haberse omitido en la narración de Hechos Probados el contenido de la demanda civil interpuesta por Miguel Ángel contra CAHISPA (motivo Noveno); y c) por no citar tampoco, en ese relato, que la meritada demanda fue coetánea a la presentación de la Querella de CAHISPA contra el recurrente (motivo Décimo).

El apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal, que sirve de base a estos tres motivos de casación, califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no puede cualquier documento, en sentido amplio, servir de base al Recurso, sino que ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal que obre en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la divergencia ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento, o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

A partir de estas premisas, los tres motivos antes relacionados, en el presente supuesto, claramente aparecen como infundados, ya que, no sólo no se cumple con plenitud el requisito, imprescindible en este caso, de mención concreta de los documentos y extremos de ellos que ponen en evidencia el error valorativo denunciado, en su confrontación directa con la narración de hechos tenidos por probados, sino que, para poner de relieve el alegado defecto, se mezclan argumentos relativos a pruebas de carácter personal, como las declaraciones testificales, con documentos carentes de "literosuficiencia", en los términos que anteriormente se expusieron.

Individualizadamente, cabe decir que: a) la alusión a distintos documentos, de contenido divergente, que se refieren al montante económico de la apropiación, evidencia, por sí sola, que no nos hallamos propiamente frente a un supuesto de clara infracción valorativa, sino, más bien, ante la decisión de la Audiencia entre tales alternativas debidamente documentadas, lo que no puede ser objeto de este Recurso y menos por la vía aquí utilizada; b) por su parte, el hecho de que no se incluya en el relato histórico de la recurrida el contenido de la demanda civil interpuesta por el recurrente, ni supone evidente contradicción con el contenido de documento alguno, ni es extremo de relevancia suficiente como para motivar la admisión del motivo, antes al contrario, en este procedimiento tal demanda, por las razones que ya antes expusimos, es del todo intrascendente; y c) por último, ni la ya repetida demanda civil es, en realidad, coetánea en su presentación a la Querella rectora de las actuaciones penales, según se desprende precisamente de la documental disponible, ni la mención de este extremo ostenta interés alguno de carácter fáctico, ya que, tan sólo, podría tener alguna utilidad para la tesis de la Defensa, como elemento a considerar en el proceso valorativo de lo probatorio.

Disponiendo además el Tribunal "a quo", por si lo ya dicho fuera insuficiente, de diferentes pruebas obrantes en las actuaciones, susceptibles de valoración, que complementan o contradicen válidamente el contenido de los documentos de referencia, tales como las ya enunciadas en el Fundamento Jurídico precedente al abordar la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que permite una interpretación, de todo punto lógica por otro lado, ajustada al relato de Hechos tenidos como probados en la instancia.

También estos cuatro motivos, por consiguiente, han de seguir el destino desestimatorio de los que les preceden.

El Undécimo motivo denuncia, en este caso por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación de los artículos 535, 528 y 529.7ª del Código Penal de 1973, como norma aplicable más favorable.

El precepto alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En tal sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar la conclusión que, en su parte dispositiva contiene. Y, en concreto, los extremos relativos a la indebida apropiación, por parte del recurrente, de una importante cantidad de dinero que venía obligado a entregar a la Compañía Aseguradora que aquí ejerce como Acusación Particular, en condición de perjudicada.

En realidad, el Recurso, además de reconocer que en los Hechos probados de la Sentencia recurrida se describe la conducta ilícita constitutiva de la apropiación, por un concreto importe que, expresamente, se especifica, parte también, en este punto, no de la narración contenida en la Resolución de instancia sino de los Hechos que considera deberían haberse declarado probados tras las correciones derivadas de la prosperidad de anteriores pretensiones, a las que este motivo se vincula expresamente. Por lo que la desestimación de aquellas condiciona definitivamente la de éste.

Y, en definitiva, hay que coincidir con el criterio de la Audiencia, en el sentido de que nos encontramos, en realidad, ante la comisión de un delito de Apropiación indebida.

Por consiguiente, sín más, el motivo se desestima y, con él, la integridad del Recurso, en lo que a Miguel Ángel exclusivamente se refiere.

Los otros dos y últimos motivos del Recurso, con los que el Fiscal muestra su adhesión, hacen referencia a la condena, como responsable civil subsidiario, del padre del anterior recurrente, Matías , basándose ambos también en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 22 del Código Penal de 1973, al considerar que no es procedente tal declaración de Responsabilidad Civil Subsidiaria para Matías , que es exculpado expresamente en la narración de Hechos Probados (motivo decimosegundo) y que quien como tal debe responder, en exclusiva, es la mercantil propiedad de los MatíasMiguel Ángel (motivo decimotercero).

Reiterando de nuevo, dada la vía casacional en la que aquí se insiste, la intangibilidad y el respeto absoluto que la narración de hechos probados merece, la tesis del recurrente no puede ser acogida.

Pues, si bien es cierto que en ese relato histórico se afirma que Matías sólo contaba con una participación en la Sociedad que realmente poseía y gestionaba su hijo, Miguel Ángel , autor de la infracción penal objeto de condena y, por ende, al padre se le absuelve, no lo es menos que, también se declara probado el hecho de que éste aportó la titulación suficiente para que su hijo, o por mejor decir, la entidad que su hijo dirigía y controlaba, pudiera ejercer en el negocio de mediación del seguro y, con ello, hizo posible la comisión del ilícito que, de otro modo, nunca habría acontecido.

La ausencia de responsabilidad directa, la probable ignorancia incluso, de Matías respecto de los hechos delictivos enjuiciados, dada su escasa participación en la Compañía que sirve de instrumento a la comisión de los mismos, conduce precisamente a su absolución.

Pero cosa bien distinta es la derivación hacia él de la responsabilidad subsidiaria de reparación del perjuicio causado mediante el irregular empleo del título que aportó, en caso de que el responsable penal resultare insolvente.

A estos efectos, como sabemos, la determinación de esa responsabilidad, en cuanto que de materia civil se trata, se rige por principios substancialmente diferentes de los aplicables en el ámbito penal.

Y así, una constante evolución doctrinal presente en la Jurisprudencia intérprete del antiguo artículo 22 del Código Penal de 1973, aplicable en este caso, fue ampliando el campo de esta responsabilidad subsidiaria, de una parte extendiendo su fundamento desde el originario y estrecho vínculo de la culpa "in eligendo" o "in vigilando", de necesaria acreditación, hasta criterios de cuasi objetivación, y, de otra, considerando con una mayor laxitud los términos "dependientes", "empleados", etc. hasta afirmar que "...aunque anteriormente se exigió que entre el responsable principal y el subsidiario mediara una relación de dependencia, legal o contractual, onerosa o gratuita, duradera o transitoria, expresa o tácita y que la actividad redundara en provecho o beneficio del "dominus" o comitente, en la actualidad se incluyen todos los supuestos en los que el sujeto activo del delito, con dependencia o sin ella y en beneficio de su principal o en provecho propio, actúa con la aquiescencia y autorización de aquel, por sí mismo, con su nombre y por su orden, aunque no por su cuenta... ...sólo la prohibición expresa del "dominus" y la desobediencia cierta y acreditada del encargado a las órdenes recibidas del principal, excluyen a éste de su responsabilidad subsidiaria" (STS de 18 de Octubre de 1984, entre varias).

De hecho, esa línea interpretativa ya presente en la Jurisprudencia aplicada al texto de 1973, es admitida en la literalidad de la norma de 1995 que, en su artículo 120.4º, se refiere a "empleados o dependientes, representantes o gestores".

Pues bien, en el presente caso, incluso con los primitivos, y más exigentes, criterios de las culpas "in eligendo" e "in vigilando" y sin resultar necesario apelar a los más modernos de objetivación por creación del riesgo, es evidente la responsabilidad de Matías , cuando pone a disposición del autor del delito el medio utilizado en la comisión de éste, cual es el título necesario para su actuación en el mercado de seguros, sin ejercer control alguno de la adecuada utilización del mismo.

Es más, convendría recordar que, precisamente por las responsabilidades que pudieren derivarse del empleo irregular del título de intermediación, es por lo que, en esta clase de actividades suele requerirse para su desempeño la constitución del correspondiente depósito en afianzamiento de tal actividad profesional.

No tendría, por ello, sentido y constituiría una clara paradoja el que, existiendo semejante garantía, se excluyera de la subsidiaria responsabilidad indemnizatoria al titular del derecho a esa actividad que proporciona a otro la posibilidad de desempeñarla en su lugar. Pues, en definitiva, ante "dependiente" que actúa por otro, que es su principal, nos hallamos aquí, por mucho que también se trate de padre e hijo, ya que la actividad en el seno de la cual se comete la infracción, aunque no ésta, "depende" ineludiblemente de la voluntad de Miguel Ángel y se lleva a cabo en su nombre, en tanto que lo es con su titulación.

Ello hace, por último, que no pueda sostenerse que tal responsabilidad quede suficientemente cubierta con la atribución a la Sociedad formada por padre e hijo, pues dicha sociedad, cuya solvencia por otro lado ignoramos, no hubiera podido actuar en el mercado sin el derecho que a ello le otorgaba la condición profesional, estrictamente personal, de que disponía Matías .

Si ya es anómalo que se "preste" a un tercero, persona física o jurídica, esa posibilidad de actuación por uno mismo, en una actividad profesional en la que la solvencia y crédito personal son esenciales, cuánto más grave y vinculante ha de resultar la ausencia de control posterior del uso que se hace de tal posibilidad.

Abundando más, incluso, hay que señalar el mero carácter instrumental de la Compañía que se dice ha de responder, en exclusiva, de la responsabilidad subsidiaria, creada tan sólo para permitir que, con la aportación de un título profesional traído por quien sólo dispone de un 1% de participación en ella, actúe en la práctica negocial quien no dispone de esa titulación pero sí controla el 99% del capital de la Sociedad.

De donde se deriva la obvia responsabilidad civil de aquel, en cuyo nombre realmente ejercía la actividad de intermediador de seguros el autor de la infracción delictiva y en el seno de la cual se cometió el ilícito.

En consecuencia, este motivo y, con él, el Recurso entero, ha de desestimarse también.

Las costas del presente procedimiento deben ser impuestas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los recurrentes, ante la desestimación íntegra de su Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.