STS, 19 de Junio de 2001

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha19 Junio 2001
  1. PEDRO ANTONIO MATEOS GARCIAD. JESUS ERNESTO PECES MORATED. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil uno.

Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el número 1406 de 1997, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, contra la sentencia pronunciada, con fecha 13 de diciembre de 1996, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el recurso contencioso-administrativo nº 379 de 1995, sostenido por la representación procesal de Doña Carmen contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por contagio del virus de la hepatitis C como consecuencia de las transfusiones de sangre efectuadas el día 3 de julio de 1982, a raíz de una intervención quirúrgica realizada a la actora en el Hospital Nuestra Sra. de Alarcos de Ciudad Real, formulada el 31 de diciembre de 1993 al Instituto Nacional de la Salud.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, Doña Carmen , representada por la Procuradora Doña Africa Martín Rico

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Manca dictó, con fecha 13 de diciembre de 1996, sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Estimamos íntegramente el recurso y anulamos por contrarias a Derecho las Resoluciones objeto del mismo, dejándolas sin efecto y declarando haber lugar a la pretensión de responsabilidad patrimonial del INSALUD por el contagio transfusional de la Hepatitis C a la recurrente, Doña Carmen , condenando a dicha Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración y a pagar a la misma una indemnización de TREINTA MILLONES DE PESETAS por todos los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de ello. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «De las actuaciones del expediente y alegaciones de las partes, así como del examen conjunto de la prueba practicada pueden estimarse acreditados los siguientes hechos: a) la actora acude en su calidad de beneficiaria de la S.S. en 16-6-1982 al Hospital Nuestra Señora de Alarcos de Ciudad Real a efectos de recibir asistencia sanitaria por los problemas que empezaban a surgir en sus gestación, realizándose en esas fechas varias pruebas entre las que se hallaban diversos análisis de sangre y orina, siendo de destacar que el análisis de aminotransferasa sérica S.G.O.T. (43 U.I) estaba dentro de los límites de la normalidad (10 a 14 U.I.); b) como consecuencia de un aborto espontáneo el día 24 de junio de 1982 ingresa en el Hospital, en cuyo Servicio de Ginecología le es practicado un legrado terapéutico; c) Escasos días después, el 3 de julio de ese año, sufrió una grave hemorragia que provocó su ingreso urgente de nuevo en el Hospital, donde fue sometida a nuevo tratamiento médico- quirúrgico, siéndole realizada una histerectomía, recibiendo diversas transfusiones de sangre y plasma. d) En agosto de 1982 es atendida de nuevo en el Servicio de Aparato Digestivo de dicho Hospital por icteria marcada, astenia, anorexia etc... siendo diagnosticada de hepatitis aguda de origen transfusional. En septiembre de 1983 ante la persistencia de la astenia se repitieron los marcadores analíticos de la hepatitis y tras comprobar niveles altos de aminotransferasas séricas (AST = 192 y ALT = 259) se efectúa el diagnostico igualmente de hepatitis crónica de origen postransfusional No A - No B, por el DIRECCION000 de Sección del Servicio, Dr. Fermín ; e) En diciembre de 1990 tras la realización de análisis de anticuerpos Ig G Antivirus de la Hepatitis C en suero, es diagnosticada de Hepatitis crónica por el virus C por el Dr. Ángel Jesús de la Fundación Jiménez Díaz. Desde entonces ha recibido dos tandas de tratamiento de Interferón (único medicamento reconocido en la actualidad con índices de curación comprobados) sin resultados en su caso, hasta el extremo de que dicho tratamiento ha debido suspenderse en su caso al tener efectos negativos, sin que hasta el momento exista otra alternativa terapéutica por lo que se considera una enfermedad incurable».

TERCERO

También se basa la sentencia recurrida en los siguientes argumentos, recogidos en el fundamento jurídico quinto: « Sin embargo, aunque la relación de causalidad exige siempre una prueba cumplida que corresponde aportar a la parte demandante, no puede exigirse siempre una prueba directa de la misma, sino la prueba cumplida y suficiente que evidencie la certeza racional de que el mal causado fue consecuencia del funcionamiento del servicio sanitario, en este caso de las transfusiones realizadas, siendo admisibles todo tipo de pruebas reconocidas en Derecho. En el caso de la asistencia médico sanitaria son fundamentales los juicios u opiniones de los propios especialistas en la materia, y en todos los informes realizados y juicios clínicos que constan en el historial de la actora, los especialistas que la han atendido confirman el diagnóstico de hepatitis de origen postransfusional, que como consta en ellos es una de las causas de más alta o elevada proporción de contagio en personas sin factores de riesgo ni antecedentes como es la actora. Pero junto a lo anterior el propio informe de la Inspección Médica de la S.S. obrante en el expediente - de fecha 3 de mayo de 1994, folios 65 a 68 - así como la propuesta de Resolución del DIRECCION001 , de 14 de septiembre de eses mismo año - folios 34 y 35 -, consideran evidente la existencia de una relación de causa a efecto entre las transfusiones recibidas por la reclamante y la aparición de la hepatitis aguda posterior, lo que se manifiesta: de un lado por el análisis de aminotransferasa sérica SGOT (43 UI) realizado en 16 de junio de 1982 con anterioridad a las transfusiones sanguíneas, que estaba dentro de los límites de la normalidad, lo que indica que no había contraído la enfermedad antes de su ingreso en Hospital; y de otro lado, por el periodo transcurrido desde la transfusiones (4-7-82) y la aparición de los primeros síntomas de la enfermedad (en agosto de 1982), coincidente con el período de incubación del tipo de hepatitis que padece la actora, que se sitúa en 15 a 160 días. Además de estos datos, si la prueba determinante del contagio como consecuencia de las transfusiones no puede realizarse debido a que los propios servicios sanitarios no proporcionan las fichas y registros de los donantes de sangre de esas fechas por haberse extraviado, no resulta correcto que esta dificultad de prueba, por una conducta imputable a la parte que estaba en disposición de facilitarla, juegue en contra de quien no puede facilitar otros elementos de prueba que los existentes y beneficie a aquella que hubiera debido facilitarla. Más aún en el capítulo de razonamientos deductivos no deja de ser sumamente significativo que, como aparece en los informes del Servicio de Hematología del Hospital de fechas 9 de enero de 1995 y 24 de marzo de 1994, si bien no existen fichas del período relativas al seguimiento transfusional de los enfermos de aquellas fechas debido a su extravío, por lo que no pueden conocerse los donantes de las transfusiones recibidas por la interesada, sin embargo se examinaron los libros de donantes del período de vigencia de la sangre de junio - julio de 1982, encontrándose uno dado de baja, correspondiente a sangre del mismo grupo de la actora A+, por tener anticuerpos de la hepatitis C. Por todo ello se ha de considerar cumplidamente demostrada la relación de causalidad aunque no sea por prueba directa, sino por el conjunto de elementos anteriormente relatados que llevan a la conclusión con racional certeza de que el contagio se produjo por vía de la sangre transfundida a la enferma».

CUARTO

Se expresa también en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida que: «Alega la representación procesal del INSALUD la prescripción de la acción por el transcurso del plazo de un año legalmente establecido para su ejercicio al ser indudable que la actora tuvo conocimiento de la enfermedad en septiembre de 1982 en que se le diagnosticó hepatitis crónica de origen postransfusional y que en noviembre de 1990 se pudo establecer su etiología por el virus C, habiendo estado sometida desde entonces a tratamiento por interferón. Sin embargo, la Sala estima que para el computo del plazo de prescripción del año establecido por el artículo 142.5 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, L.P.A.C. debe superarse la teoría de la actio nata, que deja sin resolver el problema de cuándo debe entenderse nacida la acción, para centrarnos con más realismo en el día en que el derecho pudiera ejercitarse por constar de modo notorio y claro la posibilidad cierta para ello y no existir obstáculo legal, convencional o de otro tipo que lo impida, razón por la cual no cabe acudir para fijar el dies a quo a las fechas de diagnóstico de la enfermedad y de su origen, sino a la de la cesación de los efectos del acto lesivo o dañoso, por ser en este momento cuando se conoce con toda claridad las consecuencias y alcance del daño indemnizable y puede ejercitarse la acción para su resarcimiento. Así lo confirma el citado artículo al establecer que el derecho a reclamar prescribe al año de producirse el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse el efecto lesivo. Añadiendo que en caso de daños, de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. Es evidente que tratándose de enfermedades crónicas como la hepatitis que en el caso de la actora ha venido intentándose su curación desde que se le diagnosticó no puede estimarse que hayan desaparecido los efectos lesivos hasta el momento mismo en que se considere completamente sana, lo que no ha ocurrido al persistir sus efectos nocivos no sólo en el momento de formular la reclamación sino en la actualidad después de la interposición del recurso, considerándose una enfermedad sin curación cuyos males, limitaciones y secuelas habilitan a la recurrente para formular la reclamación en tanto subsistan en relación con secuelas ya determinadas y existentes. Aparte de ello en el historial de la actora la determinación definitiva de las secuelas no puede considerarse efectuada, sin perjuicio de la evolución posterior, hasta marzo de 1993 en que fue suspendido el tratamiento con interferón y se decide no instaurarlo de nuevo como consta en el informe del Servicio Digestivo del Hospital de Alarcos de Ciudad Real de fecha 16 de diciembre de 1993, fechas desde las cuales no ha transcurrido el plazo de un año hasta la formulación de la reclamación en vía administrativa».

QUINTO

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal del Instituto Nacional de la Salud presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra la misma recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 14 de enero de 1997, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEXTO

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, Doña Carmen , representada por la Procuradora Doña Africa Martín Rico, y, como recurrente, el Instituto Nacional de la Salud, representado por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger.

SEPTIMO

Al haberse extraviado el escrito de interposición de recurso de casación, presentado por la indicada Procuradora Sra. Zulueta Luchsinger, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, el día 14 de febrero de 1997, la Sección Primera de esta Sala dictó auto, con fecha 9 de junio de 1997, declarando desierto el recurso de casación preparado por aquélla, si bien por auto de 3 de noviembre de 1997 se dejó sin efecto dicho auto declarando desierto el recurso de casación al haber aparecido el escrito de interposición presentado dentro de plazo por la indicada Procuradora en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, ordenándose al mismo tiempo a la Sala de instancia que remitiese las actuaciones y el expediente administrativo, lo que se llevó a cabo con fecha 13 de julio de 1998.

OCTAVO

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Salud contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se basa en dos motivos, al amparo ambos del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, el primero por infracción del artículo 142.5ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por haber prescrito la acción para exigir responsabilidad patrimonial de la Administración al haber transcurrido desde el hecho que motiva la indemnización hasta que se formuló la reclamación más de un año, pues desde que se le diagnosticó la enfermedad en diciembre de 1990 hasta que presentó la reclamación en el Gobierno Civil de Ciudad Real el día 31 de diciembre de 1993 ha transcurrido con exceso el indicado plazo de un año, y el segundo por infracción de los artículos 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por tratarse de un caso de fuerza mayor, ya que el hecho del contagio del virus de la hepatitis C a la demandante como consecuencia de una transfusión de sangre practicada en un centro hospitalario dependiente del Instituto Nacional de la Salud, ocurrido en julio de 1982, ha de considerarse como un suceso de fuerza mayor porque en tal fecha no se realizaba serología del virus C de la hepatitis por tratarse entonces de un virus desconocido y para el que no existía experimentación probada alguna hasta que fue comercializado el reactivo en octubre de 1989 y aplicado desde entonces, aun antes de ser obligatorio por Orden Ministerial de 3 de octubre de 1990, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra ajustada a Derecho.

NOVENO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto con fecha 26 de octubre de 1998, se remitió a esta Sección Sexta por venirle atribuido su conocimiento conforme a las vigentes normas de reparto, donde, por providencia de 16 de noviembre de 1998, se ordenó dar traslado por copia a la representante procesal de la recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al recurso de casación, lo que efectuó con fecha 30 de diciembre de 1998, aduciendo que no prescribió la acción para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración porque hasta marzo de 1993 la demandante estuvo sometida a tratamiento médico y farmacológico contra la hepatitis y el plazo para el ejercicio de la acción por responsabilidad patrimonial en caso de daño físico o psíquico a la persona no empieza a computarse, por expresa disposición del artículo 142.5 de la Ley 30/92, sino desde la curación o determinación del alcance de las secuelas, que en el caso enjuiciado no se produce hasta que en el mes de marzo de 1993 se considera por los especialistas que existe una imposibilidad de curación al no responder al único tratamiento farmacológico aplicable para la curación de la enfermedad y la reclamación ante la Administración se presentó en diciembre de ese mismo año, sin que, en contra del parecer de la Administración recurrente, se esté en presencia de un supuesto de fuerza mayor, ya que, aunque no se hubiera descubierto un "test" para la detección del virus de la hepatitis C, lo cierto es que al tiempo del contagio transfusional existía para los servicios médicos dependientes del INSALUD la obligación de realizar un pormenorizado análisis de la idoneidad de la sangre extraída a los donantes, impuesta legalmente y exigible con el correcto desarrollo de la "lex artis", pruebas analíticas que en el caso que nos ocupa no fueron realizadas o, de serlo, no fueron tenidas en cuenta, estando admitido por la Administración recurrente el origen postransfusional de la enfermedad, y lo cierto es que la sangre transfundida estaba contagiada del virus de la hepatitis C, de modo que no concurre el requisito para apreciar la fuerza mayor, según la doctrina jurisprudencial, cual es que se trate de una causa extraña al servicio, por lo que terminó con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas al recurrente.

DECIMO

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó el día 7 de junio de 2001 con designación, como ponente, del Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco González Navarro, si bien éste, al disentir del criterio de la mayoría, anunció que formularía voto particular, por lo que correspondió asumir la ponencia al Magistrado Excmo. Sr. Don Jesús Ernesto Peces Morate, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Alega la representación procesal del recurrente, como primer motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, la infracción por la Sala de instancia del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al haber prescrito, por el transcurso de más de un año, la acción para reclamar indemnización como consecuencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que a la demandante se le diagnosticó en diciembre de 1990 una hepatitis crónica por virus C y hasta el mes de diciembre de 1993 no formuló su reclamación.

Este motivo no puede prosperar por las misma razones que la Sala de instancia expone, con toda claridad y corrección, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida para rechazar la excepción de prescripción aducida por la Administración institucional demandada, ya que cuando la demandante presentó su reclamación ante aquélla no había transcurrido un año desde la determinación del alcance de las secuelas derivadas del contagio del virus de la hepatitis C, por lo que, conforme a lo establecido por el citado artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no cabe apreciar la invocada prescripción de la acción, pues el cómputo del año debe hacerse a partir de la referida determinación del alcance de las secuelas, que, en este caso, tuvo lugar, como señala la representante procesal de la recurrida, en marzo de 1993, mientras que la reclamación se presentó en diciembre de ese mismo año, y así lo ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 7 de febrero y 11 de noviembre de 1997 y 11 de mayo de 2001, entre otras.

SEGUNDO

El segundo motivo de casación aducido se basa, al amparo también del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, en la infracción cometida por la sentencia recurrida de los artículos 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, ya que en el supuesto enjuiciado no concurren los requisitos requeridos por este precepto, conforme a su interpretación jurisprudencial, para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración, por estar en presencia de un caso de fuerza mayor, dado que, cuando la demandante fue contagiada del virus de la hepatitis C como consecuencia de una transfusión de sangre practicada en un Centro Hospitalario dependiente del Instituto Nacional de la Salud en el mes de julio del año 1982, se desconocían los marcadores para detectar dicho virus en la sangre, por lo que resultaba imposible conocer si la sangre transfundida estaba contaminada.

Este motivo de casación, a diferencia del primero, debe ser estimado por las razones que seguidamente expondremos.

TERCERO

Esta Sala del Tribunal Supremo, a partir de su Sentencia de 25 de noviembre de 2000 (recurso de casación 7541/1996), viene considerando (Sentencias de 10 de febrero y 19 de abril de 2001, entre otras), en armonía con la doctrina de la Sala Cuarta de este mismo Tribunal Supremo recogida, en sus Sentencias de 22 de diciembre de 1997 (recurso 1969/93), 3 de diciembre de 1999 (recurso 3227/98), 5 de abril de 2000 (recurso 3948/98) y 9 de octubre de 2000 (recurso 2755/99), que, cuando el virus VHC ha sido inoculado con anterioridad a su aislamiento (hallazgo ocurrido siete años después de la transfusión de sangre a la que es achacable en este caso el contagio), no era posible detectar su presencia en la sangre transfundida, de manera que en esos supuestos no resulta exigible a la institución sanitaria responsabilidad patrimonial alguna por la contaminación sufrida, salvo que hubiera sido dicha sangre donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B, pues, si no se había aislado el virus VHC y no existían marcadores para detectarlo, la infección no puede considerarse una lesión o daño antijurídico porque el riesgo de soportarlo recae sobre el paciente.

En la sentencia recurrida se declara que «no pueden conocerse los donantes de las transfusiones recibidas por la interesada, si bien se examinaron los libros de donantes del periodo de vigencia de la sangre de junio-julio de 1982, encontrándose uno dado de baja, correspondiente a la sangre del mismo grupo de la actora A+, por tener anticuerpos de la hepatitis C» (sic).

Examinado el informe, obrante al folio 27 del expediente, de donde la Sala de instancia obtiene la conclusión fáctica que hemos transcrito, se observa que dicho informe no coincide exactamente con lo expresado por la indicada Sala en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, pues en aquél se lee textualmente que «Mirado el fichero de donantes dados de baja por hepatitis, sólo existe un donante dado de baja en junio-julio del 82 y correspondiente a un donante A+ de la localidad de Herencia» (sic).

Tiene trascendencia esta precisión porque, como esta Sala expuso en sus Sentencias de fechas 25 de noviembre de 2000 (recurso de casación 7541/96) y 19 de abril de 2001 (recurso de casación 8770/96), en forma coincidente con la tesis de la Sala Cuarta, hasta el año 1989 no se aisló el virus VHC y los marcadores para detectarlo en sangre se identificaron con posterioridad al mes de julio de 1989.

Por otra parte, el donante, a que alude el informe médico, fue dado de baja por hepatitis en junio-julio de 1982, mientras que la transfusión de sangre, causante del contagio, se practicó, como declara probado la Sala de instancia, el día 3 de julio de 1982, de manera que la sangre de aquél no pudo ser la transfundida a la reclamante, y sólo cuando la sangre productora del contagio hubiera sido donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B cabría imputar responsabilidad patrimonial a la Administración sanitaria aunque el virus VHC se hubiese aislado posteriormente, según declaramos en la aludida Sentencia de 10 de febrero de 2001 (recurso de casación 6806/96).

CUARTO

En nuestras citadas Sentencias de 25 de noviembre de 2000 (recurso de casación 7541/96) y 10 de febrero de 2001 (recurso de casación 6806/96) hemos declarado que «tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria como si se estima un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor (Sentencias de 23 de febrero, 30 de septiembre y 18 de diciembre de 1995, 6 de febrero de 1996, 31 de julio de 1996 -recurso de casación 6935/94, fundamento jurídico cuarto-, 26 de febrero de 1998 -recurso de apelación 4587/91-, 10 de octubre de 1998 - recurso de apelación 6619/92, fundamento jurídico primero-, 13 de febrero de 1999 - recurso de casación 5919/94, fundamento jurídico cuarto-, 16 de febrero de 1999 -recurso de casación 6361/94, fundamento jurídico quinto- y 11 de mayo de 1999 -recurso de casación 9655/95, fundamento jurídico sexto), lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar la propia paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de su salud, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 22 de abril y 26 de septiembre de 1994, 1 de julio y 21 de noviembre de 1995, 5 de febrero de 1996, 18 de octubre de 1997, 13 de junio de 1998 -recurso de casación 768/94, fundamento jurídico quinto-, 24 de julio de 1999 .recurso contencioso-administrativo nº 380/1995- y 3 de octubre de 2000 -recurso de casación 3905/96) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley........", pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1998 (recurso de casación 6282/93, fundamento jurídico tercero)».

QUINTO

La estimación del segundo de los motivos de casación alegados por la Administración institucional recurrente comporta la declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto y que debamos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate (artículo 102.1.3º de la Ley Jurisdiccional), que se concretan en la estimación o desestimación de la acción ejercitada por la demandante en la instancia frente al Instituto Nacional de la Salud con el fin de que se declare la responsabilidad patrimonial de éste y su obligación de indemnizar a aquélla por los perjuicios sufridos como consecuencia del contagio del virus de la hepatitis C derivado de una transfusión de sangre realizada el día 3 de julio de 1982 en el Hospital Nuestra Señora de Alarcos de Ciudad Real, dependiente de dicho Instituto.

Por las razones expresadas en los precedentes fundamentos jurídicos tercero y cuarto se debe desestimar la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración al no ser antijurídico el daño inferido a la perjudicada.

SEXTO

La declaración de haber lugar al recurso de casación comporta que cada parte deberá satisfacer sus propias costas sin que existan méritos para formular expresa condena en cuanto a las producidas en la instancia por no apreciarse temeridad ni mala fe en ellas, en virtud de lo establecido concordadamente por los artículos 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción, reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, 131.1 de la misma y por la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, y los artículos 67 a 72 y Disposiciones Transitoria Segunda 2 y Tercera de la Ley 29/1998, de 13 de abril.

FALLAMOS

Que, con desestimación del primer motivo y estimando el segundo, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, contra la sentencia pronunciada, con fecha 13 de diciembre de 1996, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el recurso contencioso- administrativo nº 379 de 1995, la que, en consecuencia, anulamos, al mismo tiempo que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de Doña Carmen contra la denegación presunta de la reclamación formulada con fecha 31 de diciembre de 1993 ante el Instituto Nacional de la Salud por responsabilidad patrimonial de éste, con desestimación, por consiguiente, de todas las pretensiones deducidas en su escrito de demanda, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y, en cuanto a las de este recurso de casación, cada parte deberá satisfacer las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

que emite el Excmo. Sr. don Francisco González Navarro, Magistrado de esta sección 6ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de España, a la sentencia de diecinueve de junio del 2001, dictada en el recurso de casación número 1406/1997.

Mi disentimiento de la sentencia se refiere al motivo segundo de casación, un motivo que la Sala ha rechazado y que, a mi entender debió ser estimado. Estoy, en cambio, de acuerdo con la estimación que ha hecho del primero de los dos motivos invocados por la parte recurrente.

Las razones que me han obligado a disentir, en el aspecto citado, de la sentencia dictada, sentencia que recoge el parecer mayoritario de la Sala, se apoyan en la fundamentación jurídica que explicito a continuación.

PRIMERO

La sentencia impugnada en este recurso de casación contiene una relación de hechos probados en el fundamento 3º, pero también en el 5º -en el que razona la existencia de relación causal entre el acto quirúrgico y el contagio de la hepatitis a la reclamante- se contienen declaraciones que amplían aquella relación. Uno y otro fundamento los transcribe nuestra Sala en los antecedentes 2º y 3º y no tengo, por tanto que reproducirlos aquí. Pero -como quiera que ello puede contribuir a dejar bien claro que la Sala de instancia ha hecho un uso no arbitrario sino perfectamente jurídico de su libertad estimativa al valorar la prueba- voy a recoger algunos párrafos de un informe que figura en el expediente administrativo y que constituye la fuente de la que ha tomado la Sala de instancia el caudal de información necesario para llegar a la convicción -a mi entender, perfectamente razonable y también detalladamente razonada- de que la perjudicada no está obligada a soportar el daño resultante del acto sanitario de que aquí se trata, y que, en consecuencia, tiene derecho a la indemnización que reclama.

Se trata del informe emitido, en 3 de mayo de 1994, a petición del Servicio de Inspección médica, por el DIRECCION001 de la Seguridad Social, en Ciudad Real, don Mauricio .

También voy a transcribir la comunicación del Servicio de Hematología en la que paladinamente declara que -en uno de los traslados- se han perdido los libros registros de donantes de sangre y las fichas individualizadas de los mismos. Un hecho al que nuestra Sala no da la importancia debida -siendo uno de los pilares en que descansa la argumentación de la Sala de instancia- y al que también se alude de pasada en aquel informe.

  1. Empezaré por el informe del Servicio de Inspección médica citado, del que me interesa destacar dos aspectos: la narración de los hechos y el reconocimiento expreso que en ese informe se hace de que, por un lado, se han perdido los de los libros registro de donantes de sangre y las fichas individualizadas de datos transfusionales anteriores a 1986, en el Servicio de Hematología del citado Centro, y por otro, de que existe relación de causa a efecto entre la transfusión recibida por la reclamante y la hepatitis aguda que sufre.

    1. La relación de hechos que hace la Sala está tomada, efectivamente del Informe al que me estoy refiriendo, en el que puede leerse lo que sigue:«De la información obrante en el expediente se desprende que: 1) A la reclamante le fué practicado un legrado uterino en el Servicio de Ginecología del Hospital "Ntra. Sra. de Alarcos", de Ciudad Real, el 24 de junio de 1982 (folio 11 y folio 18 del Anexo I). 2) Reingresa por hemorragia de gran cuantía en shock el 4 de julio de 1982. Tras ser recuperada hemodinámicamente (transfusión de 6 bolsas de sangre) y no ceder la hemorragia se le practica histerectomía total (folio 11). 3) Que en análisis de control practicado el 16 de junio de 1982 (anterior a la transfusión señalada), la aminotransferasa sérica SGOT fué de 43 U.I, encontrándose dentro de los valores normales (10 a 40 U.I.). (folio 9). Esta aminotransferasa sérica muestra un incremento variable durante la fase prodrómica de la hepatitis viral aguda, oscilando sus valores máximos entre 400 y 4000 U.I. 4) Que las técnicas para el control de Hepatitis C. transfusionales comienzan a realizarse en el Hospital "Ntra. Sra. de Alarcos" en 1985, siendo obligatorias a partir 1986 (folio 27). 5) Que se desconoce la identidad de los donantes de las transfusiones realizadas a la reclamante, debido a la pérdida de libros y fichas individualizadas de datos transfusionales anteriores a 1986, en el Servicio de Hematología del citado Centro (folio 27). 6) Que en agosto de 1982 fué atendida en el Servicio de Aparato Digestivo del Hospital "Ntra. Sra. de Alarcos", por ictericia marcada, astenia, anorexia, ..., y diagnosticada de hepatitis aguda de origen postransfusional. En septiembre de 1983, ante la persistencia de la astenia, se repitieron los marcadores analíticos de hepatitis y tras comprobar niveles altos de aminotransferasas séricas (AST=192 y ALT=259) se realizó el diagnóstico de Hepatitis crónica de origen postransfusional no A - no B, por el DIRECCION000 de Sección del Servicio, Don. Fermín (folios 16, 21 y 25). 7) Que en diciembre de 1990, tras la realización de análisis de anticuerpos IgG Antivirus de la Hepatitis C en suero, es diagnosticada de Hepatitis crónica por virus C por Don. Ángel Jesús , de la Fundación "Jiménez Díaz" (S/CO superior a 6,OO. Se considera resultado positivo cuando el índice S/CO es superior a 1,00). (folios 18 y 19). 8) Que ha recibido dos tandas de tratamiento con Interferon (único medicamento reconocido en la actualidad con índices de curación comprobados) sin resultados positivos. No existe, de momento, ninguna otra alternativa terapéutica. (folios 17, 18 y 25).) Que el criterio aceptado actualmente de Hepatitis crónica activa es fundamentalmente el histológico en pacientes asintomáticos (biopsia hepática y prueba de reacción en cadena a la polimerasa) que la reclamante no se ha realizado hasta ahora. Sin embargo son pruebas diagnósticas de cronificación las alteraciones citolíticas que persisten todavía en la reclamante (elevación de las aminotransferasas sérica)».

    2. El reconocimiento de que se han perdido las fichas y libros de registro de los donantes anteriores a 1986, así como de la relación de causa a efecto entre la transfusión recibida por la reclamante y la aparición de la hepatitis aguda posterior aparece en ese mismo Informe bajo la rúbrica Juicio crítico, y dice esto: «Juicio crítico. Debido a la pérdida de las fichas y libros de los donantes anteriores a 1986, es imposible conocer quienes fueron los donantes de la sangre transfundida y si en esas fechas (4-y-82) eran portadores de la Hepatitis C (prueba irrefutable de que la enfermedad se contrajo con la transfusión realizada en el Hospital). Sin embargo: 1) Es evidente la existencia de una relación causa-efecto entre la transfusión recibida por la reclamante y la aparición de la hepatitis aguda posterior. Dicha relación se manifiesta por: a) El análisis de aminotransferasa sérica S.G.O.T. (43 U.I.) realizado el 16-6-82, anterior a la transfusión sanguínea, estaba dentro de los límites de la normalidad (10 a 40 U.I). Este indica que la paciente no había contraído la enfermedad antes de su ingreso en el Hospital. b) El periodo de tiempo transcurrido desde la transfusión (4-7-82) y la aparición de los primeros síntomas (agosto- 82) coincide con el periodo de incubación del tipo de hepatitis que tiene la reclamante (de 15 a 160 días). 2) Efectivamente, existen menoscabos físicos, psíquicos y sociales para la reclamante a consecuencia de su enfermedad. También existe posibilidad de contagio en los miembros de su familia. 3) Para la determinación del pronóstico de la enfermedad y aparición de complicaciones, es necesaria la realización de una biopsia hepática (técnica cruenta que requiere la autorización del paciente). Con ello averiguaríamos la forma de hepatitis crónica: lobulillar crónica, persistente crónica o crónica activa; cada una de ellas con distinto pronóstico, siendo la más invalidante la hepatitis crónica activa. Las complicaciones de una Hepatitis crónica C son el aumento de la frecuencia de evolución a cirrosis hepática, y un índice de degeneración a hepatocarcionoma muy superior al de la población normal. Es cuanto tiene que informar el DIRECCION001 que suscribe».

  2. La pérdida de los libros de registro de donantes y de las fichas individualizadas de los mismos aparece reconocida en la comunicación del Servicio de Hematología que firma el doctor Simón , que figura en las actuaciones, folio 27 del expediente, y a ella se refiere tanto la Sala de instancia como la nuestra. Allí puede leerse esto: «Fecha 24 de marzo de 1994, de S. Hematología que firma Don. Simón , a Área de Inspección- Dr. Mauricio . Asunto Reclamación de indemnización ( Carmen ). He buscado en reiteradas ocasiones la Hª de la enferma, que no encuentran en archivo, por ver si se había transfundido o no, ya que en muchas reclamaciones lo que constaba que habían transfundido, eran productos de laboratorio. Tenemos fichas individualizadas de datos transfusionales a partir de 1986. Los libros que llevábamos anteriores a estas fechas, así como las fichas, se extraviaron en un cambio de ubicación de nuestro servicio. Utilizamos técnicas de última generación en los controles de Serología de Hepatitis, concretamente encimoinmuno ensayo (Elisa), de la casa Abot, con la que trabajamos desde siempre. Las técnicas de Hepatitis C y Sida, empezamos a efectuarlas en 1985, siendo obligatorias a partir de 1986. Mirando el fichero de donantes dados de baja por hepatitis, sólo existe un donante dado de baja en junio-julio del 82 y correspondiente a un donante A+ de la localidad de Herencia. Desconocemos grupo y donantes de las transfusiones realizadas a la enferma Carmen .».

SEGUNDO

Máximo respeto me merece la jusrisprudencia de la Sala 4ª de este Tribunal Supremo, que cita la sentencia de la que disiento, como también la de la Sala 3ª a la que pertenezco, y que también se cita. Pero en un tema como éste, en el que inevitablemente hay que hacer referencia al estado de la ciencia y de la técnica prefiero la consulta directa de estudios y trabajos monográficos sobre la materia, por más que no siempre esté en condiciones de calar el sentido último de algunos significantes, tratándose de campos científicos y técnicos ajenos a la comunidad científica a la que pertenezco. Valga de excusa a mi atrevimiento que nos hallamos ante un caso en que se echa de menos una prueba pericial.

Y por ello me parece que no resulta del todo impertinente añadir que estos datos tendría que haberlos proporcionado la Administración, así como también que este Tribunal Supremo cuando actúa -y es aquí el caso- como Tribunal de casación, no puede acordar la práctica de pruebas, y que, incluso, sólo muy excepcionalmente puede entrar a cuestionar la valoración de la prueba hecha por las Salas de instancia.

Y como no es la primera ocasión en que nuestra Sala se ve literalmente «atada de pies y manos» por no disponer - obviamente como remedio de empleo excepcional y limitado- de la potestad de acordar la práctica de prueba «para mejor proveer», y con la libertad de juicio que quizá haya que reconocer a quien emite -como hago en este momento- un voto particular, hago patente esta carencia que debería ser remediada, aunque ello obligue a replantear los límites de una justicia casacional.

Reproduzco a continuación algunos párrafos, que considero de interés, de trabajos publicados en 1992, 1994 y 1995, en las revistas médicas que cito.

  1. Sobre la identificación del agente causal que empezó siendo denominada Hepatitis no A- no B (HNA-NB).

    Introducción.- A mediados de los años 70 comenzó a describirse un tipo de hepatitis, muy frecuente en receptores de transfusiones sanguíneas, que no estaba relacionada serológicamente con los marcadores de los virus de hepatitis A (VHA), ni B (VHB), ni con ningún otro virus hepatotropo (1,2). Al virus causante de este tipo de hepatitis se le denominó virus de la hepatitis no A, no B (HNANB) (3) y posteriormente se vio que era el responsable de más del 90% de casos de hepatitis postransfusional (4,5).

    Los intentos que identificar el agente causante de la HNANB han pasado por numerosas dificultades. Tras muchos esfuerzos se ha podido identificar a dos de los agentes implicados en la HNANB. Por un lado, el virus de la hepatitis E (VHE), responsable de la HNANB epidémica (6) y por otro el agente causal de la mayoría de las formas de HNANB, denominado en la actualidad virus de la hepatitis C (VHC) (7,8).

    Epidemiología de la Hepatitis No A, No B. tipos de Hepatitis no A, no B. La HNANB se halla extendida por casi todas las áreas geográficas, habiéndose definido dos categorías de HNANB según su forma de transmisión: la epidémica o entérica, producida por el VHE con un mecanismo de transmisión fecal-oral, frecuente en zonas de malas condiciones sanitarias y la parenteral, forma predominante en Occidente, debida al VHC, al que se hace responsable de más del 90% de hepatitis postransfusional en Europa y Norteamérica y cuya representación gráfica se esquematiza en la figura 1

    . [P.A. SAIZ y A. Carmen .: «Hepatitis C» Análisis clínicos XIX, 74-I (1994) 10-15]

    En la transcripción he mantenido las ocho remisiones a nota, que no voy a transcribir. Me limitaré a decir únicamente que los trabajos que se citan en esas notas están publicados en 1975 (notas 1 y 2); 1990 (nota 3); 1975 (nota 4); 1981 (nota 5); 1988 (nota 6); 1989 (1989).

    Pues bien esto quiere decir que el virus de la hepatitis que luego se llamó Hepatitis no A- no B (HNANB) aparece descrito ya en trabajos publicados en 1975 (notas 1 y 2) y que en trabajos publicados en 1975 (nota 4) y 1981 (nota 5), se sabía que era responsable de más del 90% de casos de hepatitis posttransfusional.

  2. Sobre la relación entre la hepatitis no A-no B.

    Hepatitis vírica aguda: tipos. La hepatitis vírica aguda es una enfermedad infecciosa del hígado causada por distintos virus y caracterizada por necrosis hepatocelular e inflamación. El cuadro clínico y las lesiones histológicas causadas por los diferentes agentes etiológicos son prácticamente idénticos, aunque existen algunas diferencias en el período de incubación y en la evolución y, sobre todo, en la presencia en sangre de antígenos víricos y de anticuerpos dirigidos contra ellos.

    Se conocen en la actualidad 5 tipos etiológicos de hepatitis vírica causada por virus hepatotropos: hepatitis A, hepatitis B, hepatitis D (delta), hepatitis C y hepatitis E (tabla 2.97) Las hepatitis C y E se incluían hasta fechas recientes entre las hepatitis no-A no-B. Otros virus pueden afectar el hígado y causar en ocasiones manifestaciones de hepatitis, aunque estos agentes afectan primariamente otros órganos. Entre ellos se incluyen el virus de Epstein-Barr, el citomegalovirus, el virus del herpes simples y el virus varicela-zoster.

    Virus de la hepatitis C (VHC). Ésta es la denominación actual para designar al virus de la hepatitis no-A no-B de transmisión parenteral. Se trata de un virus de 50-60 nm [nanomicras] de diámetro, provisto de una envoltura lipídica y con un genoma constituido por unos 10.000 nucleótidos. Por sus características parece estar relacionado con los flavivirus

    .

    [M. Bruguera: «Hepatitis vírica aguda», Medicina interna, ed. DOYMA, volumen I, duodécima edición, Barcelona 1992, pág. 290].

    Importa retener una idea que figura ya en la transcripción sobre el agente causal de la HNANB y que se reitera en esta otra transcripción que acabo de hacer. Y quiero llamar la atención sobre ello porque permite entender qué sea eso del «estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica» de que habla el artículo 141.1, inciso segundo, LRJPA: la que primero se designó como (HNANB) se supo luego que incluía dos tipos de hepatitis: la C y la E. He aquí dos estados distintos de la ciencia: uno primero en que se toma como idénticas dos cosas que son diferentes, y un segundo estado en que se sabe ya distinguir lo que antes se confundía.

    La primera etapa es la del saber confundente; la segunda la del saber diferenciador. En el bien entendido de que en esa primera etapa de que hablo se sabría ya diferenciar esa HNANB de la hepatitis A y de la B.

    Y debo subrayar también esto: cuando se produce ese avance científico que supuso el descubrimiento -¡a mediados de 1975!- de un tipo de hepatitis que no tenía relación serológica con las hasta entonces conocidas, aunque no se conocía el agente causante -esto se supo después- se conocían sus efectos, y el diagnóstico de esta patología se hacía por exclusión. Léase, en efecto, lo que se dice en el apartado siguiente.

  3. De la primera propuesta de existencia de la hepatitis C al momento en que se tuvo una base firme para la caracterización del virus de la hepatitis C.

    «La existencia de uno o varios virus de la hepatitis C fue propuesta por primera vez por Prince et al en 1974, tras la observación de la alta frecuencia de hepatitis postransfusional, en pacientes sometidos a cirugía cardiovascular, sin evidencia de infección por el virus de la hepatitis B.

    Una editorial aparecida en Lancet en 1975 acuñó el término de hepatitis no A- no B, para una patología cuyo diagnóstico debía ser hecho por exclusión.

    Fue en 1989, cuando, utilizando métodos de biología molecular, investigadores de la Chiron Corporation (3), clonaron un gen del virus de la hepatitis no A-no B, proporcionando una base firme para la caracterización del genoma del virus de la hepatitis C (VHC).

    [A. SAN MIGUEL y otros: «Genotipos del virus de la hepatitis C (VHC) en el área sanitaria sur de Lugo: implicaciones epidemiológicas, clínicas y analíticas», Análisis clínicos, XX, 80-I (1995) 106-115; la propuesta de Prince y otros (que son Brotman, Grady, Kuhs, Hazzi y Levine, se hacía en un trabajo que con el título «Long-incubation post-transfussión hepatitis without serological evidence of exposure to hepatitis B virus», publicado en Lancet (1974) 241-246, trabajo que no me ha sido posible consultar].

TERCERO

Debo ahora extraer las oportunas consecuencias jurídicas de los datos que quedan consignados en los dos fundamentos precedentes.

  1. Y lo primero que importa decir es que, para el derecho, la ciencia y la técnica -que es cosa distinta de la práctica- son hechos jurídicos, en la medida en que la ley anuda unas determinadas consecuencias jurídicas al estado de esa ciencia y al estado de esa técnica.

    Al respecto, en la sentencia de 31 de mayo de 1999, (recurso de casación 2132/1995), que tuve que redactar como ponente, nuestra Sala dijo esto:

    ...conviene tomar nota de que el artículo 141, LRJPA, en su nueva redacción, habla de la ciencia y de la técnica, que son cosas distintas aunque relacionadas. La técnica es, por lo pronto, un conjunto de actos específicos del hombre mediante los que éste consigue imponerse a la naturaleza, modificándola, venciéndola o anulándola; la técnica es a modo de un camino establecido por el hombre para alcanzar determinado fin, como puede ser vencer la enfermedad, en el caso que nos ocupa; y en este sentido podríamos decir que la técnica es un método para la aplicación de la ciencia [cuando ésta ha sido ya hecha] o para la práctica de una actividad artística; en el bien entendido -conviene advertirlo- de que la técnica unas veces sigue a la ciencia y otras veces la precede: lo primero cuando la ciencia existe ya, lo segundo cuando la ciencia está aún por hacer, situación ésta que puede darse, por ejemplo, cuando el hombre conoce sólo los efectos de un fenómeno pero no sus causas; pese a ello, el hombre tendrá que enfrentarse con esos hechos, aunque -precisamente porque no posee la ciencia- deberá hacerlo a través de meros tanteos y de intuiciones más o menos certeras; y la técnica es también, y por último, equipamiento instrumental con que se cuenta para esa aplicación. Uno de los resultados que se obtiene del empleo de ese camino o método y de la utilización de ese equipamiento es el saber experimental, el saber práctico. La ciencia es otra cosa, la ciencia es saber teórico, conocimiento de los principios y reglas conforme a los que se organizan los hechos y éstos llegan a ser inteligibles. Se hace ciencia cuando, pasando de la anécdota a la categoría, se elabora una teoría que permite entender los hechos haciendo posible el tratamiento de los mismos. Y nótese, también que el precepto habla de "estado" de esa ciencia y de "estado" de esa técnica. Y es que, una y otra, en cuanto productos humanos que son, se hallan sujetos a un proceso inexorable -imperceptible la mayoría de las veces, pero real- de cambio. Un proceso que suele verse como avance, y por eso se habla de "adelanto" de la ciencia, porque se piensa que ese proceso implica siempre una "ganancia", aunque los hechos, en ocasiones, vengan a desmentir esa creencia. En consecuencia, lo mismo la ciencia que la técnica, en su "avance" constante, pasan por diversos "estados" cuyo conocimiento puede obtenerse de una manera diacrónica - analizando la serie completa de esos distintos "estados"- o sincrónica -estudiando un "estado" determinado, la situación de la ciencia, o de la técnica, en un momento dado. En cualquier caso, hay que tener presente siempre que en el saber teórico - que es lo distintivo de la ciencia respecto de la técnica- hay distintos niveles, porque las teorías están ordenadas jerárquicamente, de manera que hay teorías que dirigen -y engendran- otras teorías. Una teoría de teorías es lo que, utilizando un lenguaje filosófico, se llama "paradigma", que es tanto como decir teoría matriz, teoría capaz de generar otras teorías. Y tan cierto es esto que el descubrimiento de un nuevo paradigma -el "código genético", en biología-, o la sustitución de un paradigma por otro -abandono de la teoría geocéntrica y subsiguiente conversión a la teoría heliocéntrica, en astronomía- produce una verdadera revolución "científica", obligando a reescribir los manuales al uso. Como se ve, no son pocos ni fáciles los problemas que tendrán que abordar los tribunales de justicia a la hora de afrontar la interpretación del nuevo sintagma que aparece en el número artículo 141.1, inciso segundo, LRJPA, haciendo patente algo que antes sólo estaba sobreentendido

    .

    Hasta aquí lo que dijo ya nuestra Sala en la citada sentencia de 31 de mayo de 1999 (recurso de casación 2132/1995). Pero, precisamente porque, como se dice en el último párrafo transcrito, la interpretación aplicativa de este artículo 141.1, inciso segundo LRJPA, plantea dificilísimos problemas, y porque he seguido reflexionando sobre ello, me parece conveniente añadir algunas consideraciones sobre porqué la técnica tiene que ir muchas veces por delante de la ciencia, y porqué además de la ciencia y de la técnica hay otra cosa que es la práctica, con la que también hay que contar.

    Lo que diferencia al científico del técnico no es tanto el tipo de conocimiento cuanto el punto de vista que adopta uno y otro tipo de hombre. El hombre de ciencia busca saber de la sustancia, de la esencia de ese aspecto de la realidad a cuyo conocimiento dedica su esfuerzo investigador, en ocasiones consagrando una vida entera -la única que tiene- a ese quehacer. El científico no se conforma con conocer los efectos o consecuencias de los fenómenos que analiza, va más allá: desea -con la fruición por lo problemático que es cualidad distintiva del intelectual- encontrar el porqué, la explicación de esos fenómenos. No se contenta con saber que hay un tipo de virus, distinto de los conocidos, y que mediante pruebas inespecíficas, marcadores indirectos, se sabe que provoca lesiones hepatocelulares. Necesita saber más. Y así -por seguir anudando esta reflexión al problema que aquí nos ocupa- consigue en 1988 aislar y clonar el VHC, responsable mayoritario de la HNANB de origen parenteral, mediante un proceso en el que, partiendo del RNA mensajero total extraído del plasma de chimpancés infectados con virus no A, no B, obtiene DNA complementario (cDENA) utilizando un sistema de transcriptasa inversa [tomo estos datos del citado trabajo publicado en Análisis clínico 74-1, enero- marzo, 1994]. Y así logra llegar a saber que el virus de la hepatitis C (VHC) es un virus de 50-60 nanomicras de diámetro, provisto de una envoltura lipídica y con un genoma constituido por unos 10.000 nucleótidos, que por sus características parece (esto no se sabe todavía, queda mucho por saber) que está relacionado con los flavivirus).

    Conocer todo esto que ha llegado a descubir el hombre de la ciencia le viene muy bien al hombre de la técnica. Pero, si bien es cierto que el cielo puede esperar, la lucha por la vida no puede permitirse ese lujo. El técnico sabe que está ante un problema que hay que solucionar aquí y ahora, un problema cuyas causas no conoce, pero que hay que afrontar sin demora y ver de resolverlo como sea. Y por eso la técnica va muchas veces por delante de la ciencia. Los marcadores indirectos no permitían, ciertamente, aislar el gen del nuevo tipo descubierto, pero algo permitían detectar: que provoca lesiones hepatocelulares de consecuencias gravísimas. Permitían, por tanto, hacer un diagnóstico. Y estos marcadores se utilizaban ya en 1974. Tampoco las técnicas de primera generación de los marcadores directos eran infalibles. Sus test -esto se supo después- estaban sujetos a limitaciones que no es del caso exponer aquí. Vinieron luego los marcadores directos de la segunda generación... etc. Con todo esto quiero decir que también la técnica evoluciona.

    ¿Y la práctica? Es aplicación de una ciencia o de una técnica. No siempre es fácil distinguir al técnico y al práctico. Quizá pueda entenderse la diferencia, si digo que al práctico le basta probablemente con poseer ese don que es la habilidad, para el caso la manual. El técnico, en cambio, como también el científico precisan poseer ese otro don que es el don imaginativo.

  2. En síntesis los argumentos que emplea la sentencia de la que discrepo para desestimar el motivo segundo y, consecuentemente, anular la sentencia impugnada que reconoció el derecho a indemnización son éstos que apoya con cita de sentencias de nuestra Sala que resulta innecesario reproducir en este voto mío discrepante:

    1. El aislamiento del virus de la hepatitis C (VHC) tuvo lugar en 1989, y la transfusión determinante del contagio sufrido por la paciente (que ocupa la posición de recurrida en este recurso de casación) tuvo lugar siete años antes (así en fundamento 3º, párrafo primero).

    2. Cuando el virus VHC ha sido inoculado con anterioridad a su aislamiento no era posible detectar su presencia en sangre transfundida porque no existían marcadores para detectarlo (así en fundamento 3º, párrafo primero).

    3. Así pues, resultaba imposible, «según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción» del daño (art. 141, 1, LRJPA), conocer si la sangre estaba contaminada con el virus de la hepatitis C (así, en el fundamento 4º).

    4. Sólo cuando la sangre productora del contagio hubiera sido donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B (HNANB) cabría imputar responsabilidad patrimonial a la Administración sanitaria aunque el virus VHC se hubiese aislado posteriormente (así, en fundamento 3º, párrafo quinto).

    5. No es cierto -contra lo que declara probado la Sala de instancia- que en junio-julio de 1982 hubiese sido dado de baja un donante «por tener anticuerpos de la hepatitis C». Lo que dice el informe obrante al folio 27 es que en el fichero de donantes sólo figura uno dado de baja en esa fecha, del que únicamente se afirma que era del mismo grupo sanguíneo que la receptiva que resultó contaminada (así en fundamento 3º párrafos segundo y tercero).

    6. En estas circunstancias, viene a concluir la sentencia de que discrepo, no puede decirse que estemos ante un daño antijurídico, antes al contrario se trata de un daño que la receptora de la transfusión tiene el deber de soportar ya que la intervención quirúrgica era necesario realizarla y durante ella hubo de ser transfundida la paciente, todo ello para atender al restablecimiento de su salud. (así en el fundamento 4º).

    Hasta aquí -en síntesis- el razonamiento a través del que la sentencia de la que discrepo llega a la conclusión de que el recurso del INSALUD debe ser estimado, y lo estima, concluyendo que la sentencia debe ser casada. Y entrando luego en el análisis del proceso contencioso-administrativo del que trae causa dicha sentencia, desestima la demanda de indemnización por responsabilidad extracontractual por acto sanitario del citado organismo autónomo.

CUARTO

A. Nada tengo que objetar a la afirmación que he recogido en el apartado B), letra d) del fundamento precedente.

Hoy se sabe, en efecto, que en 1974 comenzó a describirse un tipo de hepatitis, muy frecuente en receptores de transfusiones sanguíneas, que no era producida por el virus de la hepatitis A ni por el virus de la hepatitis B, ya conocidos y aislados (la identificación de VHB data de los años 1968-1969, y el método de detección de electro inmunodifusión se pudo comercializar ya en 1972); se sabe también que en 1975, una editorial aparecida en la Revista Lancet acuñó el término de hepatitis no A-no B para designar una patología cuyo diagnóstico podía hacerse, siquiera fuera por exclusión; y sabemos, por último, que tras muchos esfuerzos -el camino de la ciencia es arriscado- bajo esa patología -descubierta en 1974 y diagnosticable por exclusión- se escondían dos agentes: por un lado, el virus de la hepatitis E (VHE), de transmisión fecal- oral, y por otro lado el virus de la hepatitis C (VHC), transmisible por vía parenteral.

  1. En lo que ya no estoy de acuerdo es que el estado de la ciencia y de la técnica en relación con el tema que nos ocupa estuviera al mismo nivel en el año 1982. Hay motivos para pensar que en el mes de julio de 1982, el Hospital de Alarcos, en Ciudad Real, había medios para detectar una hepatitis no A no B.

    Demos por bueno que la Sala de instancia hubiera leido mal el informe obrante al folio 27 del expediente; aunque si se lee con atención el informe de la Inspección Médica que he transcrito más arriba se entiende porqué la Sala de instancia ha hablado de hepatitis C (denominación que es posterior a esa fecha). Es cierto, en efecto, que en el expediente administrativo sólo se dice que «en el fichero de donantes dados de baja por hepatitis, sólo existe un donante dado de baja en junio-julio de 1982 y correspondientes a un donante A+» (que es el grupo sanguíneo de la receptora). Era, en cualquier caso, un donante dado de baja por hepatitis. Pero ¿de qué clase? tres se conocían en esa fecha: la A, la B, y la crípticamente denominada no A-no B. En el citado informe se dice que en septiembre de 1983 se supo que la hepatitis diagnosticada en agosto de 1982 era hepatitis no A, no B. Por eso no puede censurarse a la Sala de instancia -mucho menos extraerse de ello consecuencias decisivas para anular su sentencia- porque, con lenguaje de hoy haya dicho que se dio de baja a un donante «por tener anticuerpos de la hepatitis C».

    Y sabemos más. Sabemos que «Antes de descubrirse el VHC y de disponerse de una prueba de detección, se utilizaban marcadores sustitutivos de la infección, principalmente valores de alanino aminotransferasa (ALT) y anticuerpos frente al core del VHB (ANTI-HBc) para excluir a los pacientes de alto riesgo».

    Esto lo leo en el trabajo que he citado más arriba de P.A. SAIZ y A.L. FERNÁNDEZ , publicado en Análisis clínico 74-1, XIX, 1994, pág. 12 y encabeza un apartado en el que, bajo la rúbrica «Diagnóstico del virus de la Hepatitis C» se tratan 2 cuestiones (en realidad tres): 1. Marcadores indirectos (que se abre con el párrafo transcrito). 2. Marcadores indirectos (donde se estudian los de la primera generación y los de la segunda generación).

    Pero la idea que interesa retener es ésta: antes de descubrirse el VHC, o más exactamente: antes de que pudiera ser aislado y pudiera describirse sus rasgos distintivos, era posible diagnosticarlo.

    Tenemos aquí la demostración de que la ciencia iba por detrás de la técnica, y que ésta hacía lo que podía para disminuir los riesgos de contaminación en las transfusiones.

    Y tenemos también probado -aunque sea por esa afirmación al folio 27 del expediente- que en el Hospital de Alarcos, del INSALUD, se utilizaba determinada técnica que permitía excluir a donantes infectados de hepatitis.

    Y hay también un hecho sumamente grave: que la Administración ha perdido la documentación que permitiría conocer la procedencia de la sangre que le fue transfundida, y posiblemente más cosas decisivas a efectos de la determinación de si estamos ante un daño antijurídico que deba soportar una enferma a la que se le contagió una hepatitis de origen postransfuncional.

  2. A mi entender, estamos ante un problema de prueba, y admitida por la propia Administración sanitaria que a la paciente se le hicieron pruebas en junio de 1982 que demostraron que no había contraído la enfermedad antes de su ingreso en el Hospital; admitido también por la Administración sanitaria que los primeros síntomas de la enfermedad aparecieron en Agosto de 1982, y sabiendo, como sabemos, que la incubación de la hepatitis C oscila entre 15 y 160 días [lo dice la Sala de instancia y lo comprueba en Medicina interna, vol. I, 12ªed. Doyma, en la Tabla 2.97. Características de las hepatitis A, B, delta, C y E, que figura en la pág. 290], no puedo entender que banalicemos el dato cierto de que si no disponemos de más datos sobre otros donantes excluidos es porque «en uno de los traslados» (así, sin mayor especificación) los libros de registro de donantes y las fichas individualizadoras de los mismos se extraviaron.

    Así las cosas comparto el parecer de la Sala de instancia de que «no resulta correcto que esa dificultad de prueba, por una conducta imputable a la parte que estaba en disposición de facilitarla, juegue en contra de quien no puede facilitar otros elementos de prueba que los existentes y beneficie a aquélla que hubiera debido facilitarla».

  3. Sin embargo, este parecer mío lo que en este recurso de casación se están discutiendo los hechos y la valoración que de los mismos ha llevado a cabo la Sala de instancia no parece compartirla nuestra Sala. O si se prefiere: en la sentencia de nuestra Sala se estima el motivo segundo porque, según la opinión mayoritaria, la de instancia conculca la jurisprudencia de esta Sala 3ª, y también la de la Sala 4ª, sobre responsabilidad extracontractual del Estado por contagio del virus de la hepatitis C. Pero no se razona porqué en este caso concurren las circunstancias excepcionales, de elaboración jurisprudencial, que permiten a nuestra Sala, actuando como Tribunal de casación, entrar a cuestionar la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia.

    Paso por alto esta objeción y razonaré porqué creo que el Tribunal de instancia ha hecho un uso correcto de su libertad estimativa en la valoración de la prueba. Que el uso que ha hecho de su postestad de arbitrio, potestad que es inherente a la potestad de juzgar, ha sido ajustado a derecho, y en modo alguno arbitrario.

QUINTO

A. La sentencia combatida en casación ha hecho una inferencia presuntiva partiendo de un hecho indicio que le permite establecer «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre ese hecho indicio («hecho demostrado») y aquel otro hecho «que se trata de deducir».

Es el INSALUD el que plantea la cuestión en este terreno y en ese terreno le da respuesta la Sala de instancia, que en el fundamento 4º dice que aquél «niega que conste acreditado que la hepatitis por el virus C fue contagiado al efectuarse la transfusiones de sangre recibidas durante su estancia en el Hospital de Alarcos de Ciudad Real. A su juicio -añade la Sala de instancia- sólo a través de presunciones puede llegarse a esa conclusión pues debido a la pérdida de fichas y libros de registro de los donantes de sangre en dicho Centro hospitalario anteriores a 1986 es imposible conocer quienes fueron los donantes de la sangre transfundida, y si en las fechas en que se realizaron las transfusiones eran portadores de la hepatitis C, añadiendo que el diagnóstico de hepatitis de origen transfusional no es más que una mera posibilidad que no excluye otras vías de contagio de la misma también existentes».

Obsérvese que, llevando a sus últimas consecuencias el planteamiento del INSALUD nunca jamás tendrá que responder esta organización pública sanitaria de un contagio de hepatitis de origen transfusional. Le bastará con alegar que los libros y fichas de los donantes se han perdido en un traslado -así, sin más- y que puede haberse producido el contagio por otra vía, para quedar exento de responsabilidad.

  1. Pues bien, en una sentencia de 25 de septiembre del 2000 (recurso de casación 10671/1998), nuestra Sala tuvo ya ocasión de tratar de la eficacia indicativa de los indicios, y de la distinción entre prueba plena y prueba semiplena (que es lo que suele llamarse «principio de prueba»).

    Lo que allí dijo nuestra Sala es esto:

    Si nos atenemos al todavía vigente artículo 1253 del Código civil, el indicio es el hecho base que sirve de punto de partida para la inferencia lógica en que consiste la presunción [cuando este otro significante se emplea en sentido dinámico]. Por donde resulta que el indicio no es más que un elemento estático de la presunción, elemento al que ese precepto llama "hecho demostrado". Nótese que esto que acabamos de decir encuentra apoyo también en el artículo 385.1 de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil [...]. En ese precepto, y con referencia a las presunciones legales, se habla de "la certeza del hecho indicio del que parte la presunción" [cierto es que este artículo 385.1 se refiere a las presunciones legales, y aquí nos interesa la presunción judicial, pero la estructura de una y otra unidad jurídica es idéntica, salvo que en un caso (presunción legal) la inferencia la hace el legislador, y en el otro (presunción judicial) la inferencia la hace el juez]. Una vez establecida la distinción entre indicio y presunción, estamos ya en condiciones de averiguar qué sea eso de principio de prueba, para lo cual debemos empezar por advertir que no todos los indicios tiene la misma eficacia indicativa. Hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es establecer "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" entre el hecho indicio ("hecho demostrado") y aquel otro hecho "que se trate de deducir"; hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda. Esta diferente potencia indicativa de los indicios puede rastrearse ya en el artículo 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil que habla de que "el tribunal podrá establecer la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho....." . [Nótese que el artículo 1253 del Código civil se expresa en términos menos comprometidos, pues se limita a decir que "para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba..."]. Ahora bien, esa certeza sólo podrá establecerla el tribunal cuando el enlace entre el hecho indicio y el hecho a deducir sea preciso y directo según las reglas del criterio humano. En cambio, cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo, entonces ya no puede hablarse de certeza sino de verosimilitud. En el primer caso hay presunción, en el segundo caso hay mero amago presuntivo. Pues bien, cuando el indicio, por su menor potencia indicativa, permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama un principio de prueba. Este concepto de prueba semiplena ( semiplena probatio se lee en el derecho histórico), o prueba no totalmente persuasiva pero que vale para algo [concepto cualitativo que no debe confundirse con el mínimun de prueba, concepto meramente cuantitativo que se exige por la jurisprudencia para destruir la presunción de inocencia (suficiencia a tal efecto de una sola prueba de cargo)], aparece con toda claridad recogido en el artículo 728.2 de la nueva Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil donde se puede leer lo siguiente: "2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de su pretensión el solicitante podrá ofrecerla por otros medios".

    Hasta aquí lo que se dice en esa sentencia de nuestra Sala de 25 de septiembre del 2000 (recurso de casación 10671/1998).

  2. La Sala de instancia ha entendido, correctamente según mi parecer, que en el caso que nos ocupa cabe establecer una inferencia presuntiva entre un hecho indicio demostrado y el que se trata de demostrar.

    Aquí tenemos que «en todos los informes realizados y juicios clínicos que constan en el historial de la actora, los especialistas que la han atendido confirman el diagnóstico de origen post-transfusional» (del fundamento 5º).

    Está probado también que la enferma cuando ingresa en el Hospital se le hicieron análisis que prueban que no había contraído la enfermedad hasta ese momento. Y sabemos que no está incluida en ninguno de los llamados grupos de riesgo.

    Asimismo consta que el tiempo que media entre las transfusiones (4 de julio de 1982) y la aparición de los primeros síntomas de la enfermedad (agosto de 1982) coinciden con el periodo de incubación ( de 15 a 160 días) del tipo de hepatitis que padece la enferma que pide ser indemnizada.

    Esta probado también que en esas fechas se hacía el diagnóstico de la que entonces era hepatitis no A no B en el Hospital de Alarcos, pero se alega por el INSALUD que los libros registro de donantes de sangre y las fichas individualizadoras se perdieron en un traslado. Pero alguno ha debido aparecer puesto que el propio INSALUD reconoce que en uno de ellos correspondiente a la fecha de la intervención se rechazó a un determinado donante A+ (la sangre de la enferma es del mismo tipo). Y sabemos que, por marcadores indirectos, era posible diagnosticar la hepatitis desde mediados de la década de los 70 excluyendo a los donantes de alto riesgo.

    Y sabemos por último que la hepatitis C es uno de los virus -precisamente el que se transmite por vía parenteral- que aparecía incluido en la llamada hepatitis no A no B.

    INSALUD tenía que probar y no lo ha hecho el estado de la técnica en 1982 en orden a la posibilidad o no de detectar si determinada sangre estaba o no contaminada de hepatitis, y más concretamente de hepatitis no A, no B, que es el contagio que se le diagnosticó en 1983 -unos nueve meses después de que en agosto de 1982, apenas un mes después de la intervención en que la reclamante fue transfundida- se le diagnosticara una hepatitis aguda.

    No estamos ante indicios indicativos de algo que puede ser meramente verosímil, sino ante indicios indicativos de una certeza. O por decirlo con palabras de la Sala de instancia: «... se ha de considerar cumplidamente demostrada la relación de causalidad aunque no sea por prueba directa, sino por el conjunto de elementos anteriormente relatados que llevan a la conclusión con racional certeza de que el contagio se produjo por vía de la sangre transfundida a la enferma» (inciso final del fundamento 5º de la sentencia impugnada). Y hay también indicios indicativos de otra certeza: que en 1982 era posible determinar si la sangre que se empleaba en las intervenciones quirúrgicas era portadora de ese virus de la hepatitis que desde 1975 se denominaba hepatitis no A, no B.

    Indiferente es -a efectos de la sentencia que este Tribunal de casación ha dictado- que en las fechas en que tuvieron lugar los hechos de los que trae causa este recurso de casación no se conociera la naturaleza del virus en cuestión, su esencia íntima, su genoma.

    Porque una cosa es estado de la ciencia y otra cosa es estado de la técnica. Y por lo que resulta de las actuaciones, hay que entender que se disponían de conocimientos -no perfectos, ciertamente- para detectar si la sangre que se empleaba en una transfusión estaba contaminada de hepatitis A, de hepatitis B, y de hepatitis no A-no B, y si en agosto de 1982 se supo que se le había contagiado una hepatitis aguda, la Administración tenía que habernos dicho cuál de esos tres tipos era. Y como, con los datos que conocemos si no era hepatitis A ni era hepatitis B tenía que ser -como luego se confirmó en septiembre de 1983- estaríamos en el caso de una clara responsabilidad del INSALUD que de ninguna manera puede eludirse con la mera declaración de que no aparecen los libros registros de donantes de la época.

    Nótese que en el informe de la Inspección médica, que he transcrito más arriba, se dice que en 1985 -antes de ser obligatorio- comienzan a realizarse las técnicas para el control de la hepatitis C, lo que implica que las técnicas para las otras dos formas de hepatitis se aplicaban desde antes. Es decir que se podía saber que la sangre que se trasfundía al paciente no estaba contaminada de hepatitis A ni de hepatitis B. Pero si desde 1974 empezó a describirse otro tipo de hepatitis y que esa descripción aparece hecha en trabajos publicados en 1975, según ha dicho el INSALUD tendría que habernos explicado y probado -con el correspondiente apoyo documental, en su caso, o por cualquier otro medio- que mientras podía detectarse que una sangre estaba contaminada de HA o de HB, no podía detectarse que lo estuviera del otro tipo de hepatitis ya descrito en 1975, y al que desde ese año se llamaba hepatitis no A, no B.

    En cualquier caso, saber la procedencia de la sangre es esencial y esto correspondía probarlo a la Administración sanitaria, porque los Bancos de sangre y la hemodonación está regulada desde 1965.

    Y, por eso, debo recordar lo que ya tuvo que decir nuestra Sala en la sentencia arriba citada de 31 de mayo de 1999 (recurso de casación 2132/1995): y, en general, la hemodonación, los Bancos de sangre empezaron a regularse en un decreto de 1965, al que siguió un Real decreto de 1975 y luego el Real decreto 1945/1985, de 9 de octubre. De todo ello habló nuestra Sala en esa sentencia, saliendo al paso de algunas afirmaciones del INSALUD semejantes a las que sobre estos temas ha hecho a lo largo de este litigio.

  3. Una última consideración debo hacer en relación con lo que la sentencia de la que disiento afirma en el fundamento III, párrafo primero que nuestra Sala y también la Sala 4ª vienen «considerando [en una serie de sentencias que cita] que cuando el virus VHC ha sido inoculado con anterioridad a su aislamiento (hallazgo ocurrido siete años después de la transfusión de sangre a la que es achacable en este caso el contagio), no era posible detectar su presencia en sangre transfundida», y de a hí deduce en esos supuestos es la enferma transfundida la que tiene el deber de soportar el daño «salvo que hubiera sido dicha sangre donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A, no B, pues si no se había aislado el virus VHC y no existían marcadores para detectarlo, la infección no puede considerarse una lesión o daño antijurídico....»

    Pues bien, de lo aquí dejo dicho resulta esto:

    1. Marcadores indirectos existían, pues «antes de descubrirse el VHC y de disponerse de una prueba de detección, se utilizaban marcadores sustitutivos de la infección, principalmente valores de alanino-aminotransferasa (ALT) y anticuerpos frente al core VHB (anti-HBc) para excluir a los parientes de alto riesgo». Esto está dicho en el trabajo arriba citado de la Revista Análisis clínicos 74-1, pág. 12.

      Cierto es que -como se añade en ese mismo trabajo- no se trataba de una prueba específica, de infección de Hepatitis NANB, y que, por ello, puede verse influida por la presencia de otros virus, y por otras causas, pero es claro que estos marcadores permitían alertar del riesgo de contagiar una HNANB, por lo que la más elemental prudencia aconsejaba retirar una sangre que se hallase en esas condiciones.

      [En este punto los autores del estudio a que me estoy refiriendo citan el trabajo de R.D. AACH y otros «Serum ALT of donors in relatión to the risk of non-A, non-B hepatitis in recipientes: teh transfusión-tranmitted viruses study». N. Engl. J. Med, 304 (1981) 989-994].

    2. Siendo esto así, y a la vista de lo que dice nuestra Sala, el que me haya atravido a subrayar hace un momento la importancia de disponer de los libros de registro de donantes y de sus fichas, es indiscutible. Y puesto que nuestra Sala dice en ese fundamento 3º de la sentencia de que discrepo que la Administración tiene que responder cuando «hubiere sido dicha sangre donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B.., no puedo entender que demos por bueno que la Administración sanitaria pueda quedar exenta de responsabilidad con entonar una especie de mea culpa consistente en alegar que aquellos libros y fichas se han perdido.

      Esto es una forma de interpretación contra cives que yo repudio y también, como es sabido, el Tribunal constitucional.

  4. A la vista de cuanto antecede mi parecer es que estamos ante un caso de daño antijurídico causado a la enferma por acto sanitario realizado en un Hospital del INSALUD y en el que se le contagió, por vía transfusional, la hepatitis que padece.

    Y en cuanto daño antijurídico que es, produce una doble consecuencia jurídica:

    1. La enferma no tiene el deber de soportarlo; b) La Administración sanitaria debe responder del daño abonando la correspondiente indemnización, cuyo monto aquí no se ha cuestionado.

    Con estas premisas, para mí es patente que el recurso de casación del INSALUD debió ser desestimado, confirmándose la sentencia impugnada.

    PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretario, certifico.

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