STS 371/2000, 10 de Marzo de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 106/94 contra Miguel Ángel , Rodolfo , Cosme , Carlos Antonio y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que con fecha treinta de octubre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: 1.- (Hecho 2 del escrito de acusación inicial). El 9 de noviembre de 1993, sobre la una y cuarto de la madrugada, D. Miguel Ángel , acompañado de otras tres personas no identificadas, llegaron a la gasolinera Nuvimol, sita en el Km. 2 de la carretera SE-182, en término de La Algaba y propiedad de Nuvimol, S.L.. Llevaban una pistola (aunque se ignora si era real y, en todo caso, su estado de funcionamiento), un cuchillo de monte y una navaja. Pusieron la pistola en el costado y cuchillos en el cuello al empleado D. Darío y fueron con él a la oficina, donde se apoderaron de la recaudación, que ascendía a 30.000 ptas. y de una pistola Astra de calibre 9 mm. corto, núm. NUM000 , que era propiedad del citado del empleado del que también se llevaron un cordón y medalla de oro, y le causaron una pequeña herida en el cuello y pinchazo en el muslo. La pistola ha sido valorada en 28.000 ptas. 2.- (Hecho 6 del escrito de acusación inicial). El 28 de noviembre de 1993, sobre las 23,55 horas, D. Miguel Ángel , junto con otras tres personas no identificadas vuelve a la misma gasolinera Nuvimol, llevando también uno de ellosuna pistola (cuyas características también se ignoran) y él y otro armas blancas, que colocaron sobre el cuello y tórax del empleado D. Augusto , al que causaron para inmovilizarle heridas que requirieron tratamiento médico para su curación, la cual se produjo a los 60 días, si bien le ha quedado parexia residual, de desaparición progresiva, del pie izquierdo y del antebrazo y dedos de la mano derecha, en la actualidad ya muy reducida y traducible sólo en merma de la capacidad de resistencia a esfuerzos prolongados, y se llevaron la recaudación, que ascendía a 5.000 ptas. y una pistola Star 9 mm. núm. NUM001 que era propiedad del citado empleado. Uno de los autores, el que portaba la pistola, llevaba la cara cubierta con un pasamontañas, para evitar su identificación, mientras que el acusado Sr. Miguel Ángel iba con la cara descubierta. 3.- (Hecho 7 del escrito de acusación inicial). En un almacén de juguetes propiedad de D. Serafin , sito en la Avda. DIRECCION000 núm. NUM002 , de Sevilla, en el que se había denunciado la comisión de un robo el 3 de diciembre de 1993, sobre las 20,25 horas por parte de tres personas, y se había efectuado por uno de ellos disparos para facilitar la huida, se ha podido establecer que los proyectiles fueron disparados por la pistola Star que fue sustraída en el hecho anterior y encontrada luego, como se dirá, en poder de D. Carlos Antonio . También se había denunciado por Dª. Marcelina la sustracción de un vehículo Volkswagen Golf ZU-....-ZC en la noche del 1 al 2 de diciembre. 4.- (Hecho 8 del escrito de acusación inicial). El 7 de diciembre de 1993, a la hora no determinada, D. Carlos Antonio , D. Carlos Alberto se presentaron en un almacén del Grupo Egemont, S.L., sito en Polígono Aeropuerto, calle G, nave 9, llevando sendas pistolas, con las que encañonaron a un empleado y, vencida de este modo la posible oposición de quienes allí se encontraban, se apoderaron de 630.000 ptas. en metálico. A los citados les acompañaba un tercero no identificado que quedó esperándoles en un vehículo. 5.- (Hecho 9 del escrito de acusación). En la inspección ocular efectuada por funcionarios de la policía científica en el almacén de paquetería DIRECCION001 , propiedad de D. Juan Miguel , sito en DIRECCION002 núm. NUM003 , en la barriada de Torreblanca de Sevilla, donde se había denunciado que el 15 de diciembre de 1993 se había cometido un atraco por dos personas encapuchadas y armadas de pistolas, a las que esperaba un tercero en el Volkswagen Golf QA-....-QP , propiedad de Juan Pedro , con el que huyeron, y que se apoderaron de una caja registradora con 250.000 ptas., se identificó en una caja de cartón próxima al lugar donde se encontraba esta caja una huella del dedo pulgar izquierdo de D. Carlos Antonio . 6.- (Hecho 10 del escrito de acusación). En una nave de "Frigoríficos González Gómez", sito en el polígono industrial Los Girasoles, nave 1, en Valencina de la Concepción, donde se denunció haber ocurrido un atraco el 16 de diciembre de 1993, a hora no determinada, se encontró un casquillo de bala disparado por la pistola Star que fue sustraída a D. Augusto (hecho núm. 2) y encontrada luego, como se dirá, en poder de D. Carlos Antonio ..

7.- (Hecho 14, párrafo 2º, del escrito de acusación). El 29 de enero de 1994, sobre las 8 de la tarde, D. Carlos Antonio y D. Benito , se acercaron a D. Ángel Jesús , quien acababa de cerrar su vehículo Ford-Escort HO-....-HT , y se dirigía a su domicilio en la calle DIRECCION003 y mientras Benito le ponía en la sien una pistola, cuyas características no constan, le pidieron que les entregara las llaves del vehículo; cuando consiguieron la entrega se montaron en el vehículo y se fueron del lugar con un tercero que se subió a él poco más allá. El coche lo arrojaron luego a un canal próximo de la Universidad Laboral, en Sevilla, donde apareció al día siguiente con daños valorados en 729.338 ptas. 8.- (Hecho 17 del escrito de acusación). El 17 de enero de 1996, minutos después de la media noche, D. Carlos Alberto y otro no identificado entraron en el Bar DIRECCION004 , sito en la calle DIRECCION005 , NUM004 de esta ciudad, propiedad de D. Constantino . Carlos Alberto llevaba una pistola, cuyo funcionamiento real no consta, y el otro un machete. Con su exhibición consiguieron impedir la posición del Sr. Constantino y los clientes y se apoderaron de la cantidad de 50.00 (sic) ptas., producto de la recaudación, con las que huyeron. 9.- (Hecho 19 del escrito de acusación). Entre las 10 de la noche del 18 de enero de 1994 y las 8 de la mañana del siguiente día 19, D. Miguel Ángel , D. Carlos Antonio y D. Carlos Alberto se apoderaron, con intención de utilizarlo, del vehículo Wolkswagen Golf ZU-....-ZY , propiedad de D. Luis Alberto , quien lo tenía estacionado en la calle Levante de Sevilla. Esa misma mañana, sobre la una de la tarde, los tres se trasladaron con el vehículo a la sucursal de la Caja de Ahorros de San Fernando de la calle José María de Pereda núm. 14, de esta ciudad, en la que entraron. Carlos Antonio llevaba la cara cubierta con un pasamontañas y Miguel Ángel trataba de ocultar parte de su rostro con una gorra y unas gafas. Llevaban un machete y una pistola. Esgrimiendo estos objetos consiguieron apoderarse de la cantidad de 1.519.000 ptas., y huyeron a continuación en el mismo vehículo que se ha señalado. El vehículo lo abandonaron el mismo día, poco después del hecho que se ha relatado, en la calle Aragón y presentaba desperfectos cuya reparación ha sido abonada por la aseguradora AMIC y ascendió a 208.307 ptas. 10.- (Hecho 20 del escrito de acusación). El 26 de enero de 1994, sobre las nueve menos veinte de la noche, D. Benito , D. Carlos Antonio y un tercero no identificado se presentaron en Comercial Ramsons sita en el Polígono Hytasa de esta ciudad, propiedad de Comercial Mercantil Ramsons, S.A., cuyo DIRECCION006 es D. Fernando . Dos de ellos iban encapuchados y otro a cara descubierta. Llevaban una pistola, una escopeta recortada y un machete, con cuya ostentación paralizaron a los que allí estaban y consiguieron apoderarse de 5.061.000 ptas. que había en la oficina. 11.- (Hecho 21 del escrito de acusación). El 11 de febrero de 1994, sobre las 8 de la tarde, D. Benito y D. Cosme entraron en el almacén denominado DIRECCION007 , sito en el Polígono Industrial de la Carretera Amarilla, en Sevilla. Llevaban la cara cubierta con pasamontañas para no serreconocidos y uno de ellos, en concreto D. Benito , llevaba una escopeta de cañones recortados, con cuya exhibición consiguieron que los presentes no se opusieran a que se apoderaran de la cantidad de 747.261 ptas. que había en la caja, tras romper ésta, así como de una bolsa con anagrama de la empresa que contenía 115 mecheros. A continuación huyeron en el vehículo Volkswagen Golf WU-....-OS , que habían sustraído entre las 4 de la tarde del 9 de febrero y las 7 de la tarde del día 11, con intención de utilizarlo, en la calle Profesor García González, de Sevilla, donde lo había dejado estacionado su propietario D. Víctor . Para apropiarse de él forzaron una de sus puertas, con lo que causaron daños que no han sido valorados. El vehículo tiene un valor superior a 50.000 ptas. Al volante del citado vehículo se encontraba D. Rodolfo , quien se había concertado con los anteriores para participar en los hechos facilitando la huida. Parte de lo sustraído le fue entregado poco después a D. Vicente , quien lo ocultó a disposición de los anteriores. Entre lo ocultado estaban los 115 mecheros mencionados, que fueron entregados en depósito a una empleada de DIRECCION007 . 12.- D. Vicente tenía en su poder el 11 de febrero de 1994 una escopeta marca Laurona, con los cañones recortados y con número de serie NUM005 , apta para disparar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora. 13.- D. Carlos Antonio tenía en su poder el 11 de febrero de 1994 la pistola Star 9 mm. nº NUM006 que le había sido sustraída a D. Augusto en el hecho antes relatado al punto 2 (hecho 6 del escrito de acusación). La pistola funcionaba correctamente. 14.- D. Carlos Antonio había sido condenado con anterioridad por delitos de robo en sentencias de 31 de octubre de 1990, firme el 12 de diciembre de 1990, a pena de multa, con aplicación de remisión condicional dejada sin efecto el 11 de enero de 1994; sentencia de 25 de junio de 1992, firme el 24 de julio de 1992; sentencia de 10 de julio de 1992, firme el 24 de julio del mismo año; por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor en sentencia de 17 de septiembre de 1992, firme el mismo día; de 13 de octubre de 1992, firme el 9 de diciembre de 1992; de 30 de junio de 1993, firme el 30 de junio del mismo año; de 19 de mayo de 1993; y por otros delitos de uso indebido de nombre o título, resistencia y hurto. 15.- En la época en que ocurrieron los hechos D. Benito era consumidor ocasional de cocaína".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Absolvemos a D. Claudio y a D. Clemente de los delitos que inicialmente se les imputaban, declarando de oficio las costas que se hayan podido causar respecto de ellos. Se alza el embargo del vehículo WI-....-W , propiedad del primero, cesando su intervención. Ordenamos la devolución de las cantidades de dinero que les fueron intervenidas (5.000 y 20.550 ptas. respectivamente), así como de la cantidad de 90.000 ptas. hallada en su domicilio.- Condenamos a D. Miguel Ángel , como autor de un delito de robo con intimidación, descrito en el hecho probado núm. 1, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR y SUSPENSION de cargos públicos y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, así como a que indemnice a NUVIMOL, S.L. en TREINTA MIL PESETAS (30.000 ptas.) y D. Darío en TREINTA Y CINCO MIL PESETAS (35.000 ptas.), más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como valor del cordón y la medalla que le fueron sustraídos.- Condenamos a D. Miguel Ángel , como autor de un delito de robo con violencia en concurso con otro de lesiones, descrito en el hecho probado núm. 2, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION e INHABILITACION durante el mismo tiempo para el derecho de sufragio pasivo, así como a que indemnice a NUVIMOL, S.L. en CINCO MIL PESETAS (5.000 ptas.) y a D. Augusto en UN MILLON NOVECIENTAS VEINTE MIL PESETAS (1.920.000 ptas.). Acordamos la devolución a éste de la pistola de su propiedad intervenida.- Condenamos a D. Carlos Alberto , como autor de un delito de robo con intimidación, descrito en el hecho probado núm. 4, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR y SUSPENSION de cargos públicos y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- Condenamos a D. Carlos Antonio , como autor de un delito de robo con intimidación, con la circunstancia agravante de reincidencia, descrito en el hecho probado núm. 4, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR Y SUSPENSION de cargos públicos y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- Condenamos a ambos a que, de modo solidario y por mitad entre ellos, indemnicen a Grupo Egemont, S.L. en SEISCIENTAS TREINTA MIL PESETAS (630.000 ptas.).- Condenamos a D. Benito , como autor de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor con intimidación, descrito en el hecho probado núm. 7, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR y SUSPENSION de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena y PRIVACION DEL DERECHO DE CONDUCIR VEHICULOS DE MOTOR DURANTE UN AÑO, con privación del permiso o de la facultad de obtenerlo.-Condenamos a D. Carlos Antonio , como autor de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor con intimidación, descrito en el hecho probado núm. 7, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR y SUSPENSION de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y PRIVACION DEL DERECHO DE CONDUCIR VEHICULOS DE MOTOR DURANTE UN AÑO, con privación del permiso o de la facultad de obtenerlo.- Condenamos a ambos a que, de modo solidario y por mitad entre ellos, indemnicen a D. Ángel Jesús en la cantidad de SETECIENTAS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTAS TREINTA Y OCHO PESETAS (729.338 ptas.).- Condenamos a D. Carlos Alberto ,como autor de un delito de robo con intimidación, descrito en el hecho probado núm. 8, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR y SUSPENSION de todo cargo público y derecho de sufragio,y a que indemnice a D. Constantino en la cantidad de CINCUENTA MIL PESETAS (50.000 ptas.).-Condenamos a D. Miguel Ángel , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, y de otro delito de hurto de uso de vehículo de motor, descritos en el hecho probado núm. 9, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR y SUSPENSION de cargos públicos y derecho de sufragio durante el tipo de la condena por el robo y por el hurto de uso MULTA DE CINCO MESES, con cuota diaria de MIL QUINIENTAS PESETAS, por lo que le imponemos una multa de DOSCIENTAS VEINTICINCO MIL PESETAS, que deberá hacer efectiva de una sola vez dentro de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, con una responsabilidad personal subsidiaria de SETENTA Y CINCO DIAS en caso de impago.-Condenamos a D. Carlos Alberto , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, y de otro delito de hurto de uso de vehículo de motor, descritos en el hecho probado núm. 9, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR y SUSPENSION de cargos públicos y derecho se sufragio durante el tipo de la condena por el robo y por el hurto de uso MULTA DE CINCO MESES, con cuota diaria de MIL QUINIENTAS PESETAS, por lo que le imponemos una multa de DOSCIENTAS VEINTICINCO MIL PESETAS, que deberá hacer efectiva de una sola vez dentro de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, con una responsabilidad personal subsidiaria de SETENTA Y CINCO DIAS en caso de impago.-Condenamos a D. Carlos Antonio , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, y de otro delito de hurto de uso de vehículo de motor, descritos en el hecho probado núm. 9, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR y SUSPENSION de cargos públicos y derecho de sufragio durante el tipo de la condena por el robo y por el hurto de uso MULTA DE CINCO MESES, con cuota diaria de MIL QUINIENTAS PESETAS, por lo que le imponemos una multa de DOSCIENTAS VEINTICINCO MIL PESETAS, que deberá hacer efectiva de una sola vez dentro de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, con una responsabilidad personal subsidiaria de SETENTA Y CINCO DIAS en caso de impago.- Condenamos a los tres anteriores a indemnizar, de forma solidaria y por terceras partes entre ellos, a CAJA DE AHORROS DE SAN FERNANDO DE SEVILLA en UN MILLON QUINIENTAS DIECINUEVE MIL PESETAS (1.519.000 ptas.) y a D. Luis Alberto en DOSCIENTAS OCHO MIL TRESCIENTAS SIETE PESETAS (208.307 ptas.), en cuyo crédito tiene derecho a subrogarse la entidad aseguradora A.M.I.C.- Condenamos a D. Benito , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas descrito en el hecho probado núm. 10 a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR y SUSPENSION de cargos públicos y derecho de sufragio durante el tipo de la condena.- Condenamos a D. Carlos Antonio , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, descrito en el hecho probado núm. 10, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR y SUSPENSION de cargos públicos y derecho de sufragio durante el tipo de la condena.- Ambos indemnizarán a COMERCIAL MERCANTIL RAMSONS, S.A. en CINCO MILLONES SESENTA Y UNA MIL PESETAS (5.061.000 ptas.), de forma solidaria y por mitad entre ellos.- Condenamos a D. Benito , como autor de un delito de robo con intimidación y otro de robo de uso de vehículo de motor, descritos en el hecho probado núm. 11, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR y SUSPENSION de cargos públicos y derecho de sufragio por el robo y SIETE MESES DE MULTA, con cuota diaria de MIL QUINIENTAS PESETAS, por lo que le imponemos la multa de TRESCIENTAS QUINCE MIL PESETAS, que habrá de abonar de una sola vez dentro de los diez días siguientes a la firmeza de esta sentencia, cumpliendo de otro modo una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas diarias dejadas de pagar.- Condenamos a D. Cosme , como autor de un delito de robo con intimidación y otro de robo de uso de vehículo de motor, descritos en el hecho probado núm. 11, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR y SUSPENSION de cargos públicos y derecho de sufragio por el robo y SIETE MESES DE MULTA, con cuota diaria de MIL QUINIENTAS PESETAS, por lo que le imponemos la multa de TRESCIENTAS QUINCE MIL PESETAS, que habrá de abonar de una sola vez dentro de los diez días siguientes a la firmeza de esta sentencia, cumpliendo de otro modo una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas diarias dejadas de pagar.- Condenamos a D. Rodolfo , como autor de un delito de robo con intimidación y otro de robo de uso de vehículo de motor, descritos en el hecho probado núm. 11, a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISION MENOR y SUSPENSION de cargos públicos y derecho de sufragio por el robo y SIETE MESES DE MULTA, con cuota diaria de MIL QUINIENTAS PESETAS, por lo que le imponemos la multa de TRESCIENTAS QUINCE MIL PESETAS, que habrá de abonar de una sola vez dentro de los diez días siguientes a la firmeza de esta sentencia, cumpliendo de otro modo una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas diarias dejadas de pagar.- Condenamos a D. Vicente , como encubridor de un delito de robo con intimidación descrito en el hecho probado núm. 11 a la pena de QUINIENTAS MIL PESETAS DE MULTA, con arresto sustitutorio de CUARENTA DIAS caso de impago.- D. Benito , D. Cosme y D. Rodolfo indemnizarán, de forma solidaria y por terceras partes entre ellos, al propietario de Arco Iris 100 en la cantidad de SETECIENTAS CUARENTA Y SIETE MIL PESETAS (747.000 ptas.) y a D. Víctor en SEISCIENTAS SESENTA MIL PESETAS (660.000 ptas.). D. Vicente pagará subsidiariamente la indemnización señalada en favor del propietario de DIRECCION007 en defecto de los anteriores.- Al pago de la indemnización señalada en favor del propietario de DIRECCION007 se aplicarán 40.000 ptas. de las halladas en el piso de D. Claudio , las 50.000 ptas. encontradas en la vivienda de D. Vicente y las 175.000ptas. entregadas por Cosme .- Condenamos a D. Vicente , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR y SUSPENSION de cargos públicos y del derecho de sufragio durante el mismo tiempo.- La escopeta que se le intervino será inutilizada.- Condenamos a D. Carlos Antonio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de DON AÑOS DE PRISION.-Absolvemos a los acusados del resto de los delitos que se les imputan.- Condenamos a D. Miguel Ángel , D. Carlos Alberto , D. Benito , D. Cosme , D. Rodolfo y D. Vicente al pago de las costas del juicio proporcionales a los delitos por los que se les condena, declarando de oficio el resto de las costas.- Una vez firme esta sentencia procédase a fijar el límite de cumplimiento de las penas impuestas a D. Carlos Antonio de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3º del art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta para ello la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Sevilla en causa 110/95, cuyo testimonio figura al folio 123 del rollo de Sala.- Las indemnizaciones señaladas devengarán desde esta fecha el interés legal incrementado en dos puntos.- Declaramos de abono la privación de libertad sufrida por todos ellos por esta causa.- Aprobamos los autos dictados en la pieza de responsabilidad civil sobre solvencia de los acusados, sin perjuicio de la aplicación a las responsabilidades pecuniarias de los efectos que se les intervinieron.- Remítase testimonio de la condena a los Juzgados de lo Penal núm. 10 y 8 de Sevilla por si procediera dejar sin efecto la remisión condicional acordada en Ejecutoria 266/92 y 297/92 respectivamente de las penas impuestas a D. Carlos Antonio ".

Con fecha 30/10/97 se dictó Auto de Aclaración del siguiente tenor: "Se corrige el error sufrido en la redacción del fallo de la sentencia en el siguiente sentido.- Donde dice, en el párrafo primero: >, debe decir: >. Esta resolución se incorpora a la sentencia dictada".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, por las representaciones de Miguel Ángel , Rodolfo , Cosme y Carlos Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Miguel Ángel , se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO: Se formula por el cauce del artículo 849, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5, número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al establecer que se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de su interposición, cuando se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo, u otra Norma Jurídica del mismo carácter, cuales son los artículos 14 al 24 de la Constitución, por ser Normas de directa aplicación, que deben ser observada en la aplicación de la Ley Penal.- En este motivo se denuncia vulneración del artículo 17, párrafo 3º de la Constitución.- SEGUNDO: Se formula por el cauce del artículo 849, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5, número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia -artículo 24.2 de la Constitución-. TERCERO.- Se infringe el artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración de un derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. El recurso interpuesto por la representación de Rodolfo , se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO: Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional".- Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución. SEGUNDO.- Por la vía, del número 1º del artículo 849 de la Ley Rituaria, infracción por no aplicación del artículo 16 del Código Penal.- TERCERO.- Se formula por la vía casacional del artículo 5º, número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del artículo 24, número 2 de la Constitución, en relación con el artículo 120.3 de la misma Norma Fundamental. CUARTO.- Por la vía, del número 1º del artículo 849 de la Ley Rituaria, se articula este motivo de infracción de Ley, por cuanto la Sala ha infringido el artículo 61.4º del Código Penal, por cuanto que el Tribunal a quo, al graduar e individualizar la penal, no ha tenido en cuenta los criterios que marca el legislador en la regla cuarta del artículo 61 del Código Penal, así como tampoco el principio de proporcionalidad penal que igualmente se denuncia como infringido. QUINTO.- Con carácter subsidiario a los dos anteriores, se articula este motivo, por la vía casacional del artículo 5º, número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, en relación y concordancia con el artículo 24 del mismo Texto.III.- El recurso interpuesto por la representación de Cosme , se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.- SEGUNDO.- Por infracción de ley al haberse vulnerado el artículo 500 y 501.5 del Código Penal de 1.973 como Ley Penal más favorable conforme al artículo 242.2 del Código Penal vigente.

4. El recurso interpuesto por la representación de Carlos Antonio , se basa en el siguiente motivo de casación: UNICO.- Por infracción de Ley al haberse vulnerado el artículo 500 y 501.5 del Código Penal de

1.973 como Ley Penal más favorable conforme al artículo 242.2 del Código Penal vigente.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de febrero de 2000.

En su escrito de formalización aduce tres motivos de casación. El primero de ellos por la vía del artículo 849.1 LECrim, en relación con el 5.4 LOPJ, denunciando vulneración del artículo 17.3 C.E., referido al derecho de todo detenido de ser informado de forma inmediata y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligado a declarar.

El propio desarrollo del motivo determina su desestimación.

Lo que se denuncia es la demora en dicha información llevada a cabo por la Policía Judicial, no la omisión de la misma, ni siquiera la práctica de diligencias policiales sin que ella se hubiese producido. Se afirma que la detención tiene lugar a las 23 horas del día 11/2/94 y la diligencia de información de derechos no se realiza hasta el día siguiente a las 22 horas.

El recurrente pretende extraer de lo anterior "la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a dicha detención", invocando la doctrina de "los frutos del árbol envenenado" o "de las pruebas contaminadas".

Es evidente que si no se practicaron diligencias con el detenido en dicha situación no es posible referirse a nulidad alguna de actos con trascendencia procesal inexistentes. Lo que se denuncia puede ser constitutivo de responsabilidad por parte de los funcionarios que están constitucionalmente obligados de forma inmediata a informar al detenido en los términos desarrollados por el artículo 520 LECrim.

Los dos siguientes motivos deben ser examinados de forma conjunta, pues tienen el mismo fundamento. El segundo, por el cauce del artículo 849.1 LECrim, invoca el 5.4 LOPJ, denunciando vulneración de la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24.2 C.E., "por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio". El tercero, denuncia idéntica infracción, apoyándose directamente en el artículo 5.4 LOPJ. El desarrollo de ambos motivos es coincidente.

Dos son las razones fundamentales argüidas para sostener la vulneración que se denuncia. Por una parte, la demora en la información de los derechos al detenido mencionada más arriba, y, por otra, las presuntas irregularidades y vulneraciones concurrentes en las diligencias de reconocimiento del hoy recurrente.

Desestimada la primera argumentación, la segunda debe correr igual suerte.

Examinado el acta del juicio oral en los particulares relativos a los delitos primero y segundo del orden de los hechos probados imputados al acusado, a los folios 187 vuelto y 188 del rollo de la Audiencia, deponen en el Plenario, con todas las garantías propias del caso, los directamente perjudicados por los hechos mencionados, testigos directos de los mismos, que sin asomo de duda identifican y reconocen al hoy recurrente como una de las personas que intervino en los hechos acaecidos el 9 y el 28/11/93, lo cual es suficiente para subsanar cualquier posible irregularidad antecedente acaecida en la instrucción de la causa. La identificación constituye una declaración de conocimiento por parte del testigo que si es terminante e indudable no necesita de mayores prevenciones o cautelas que no sea la visión directa einmediata del imputado. Cuestión distinta es el supuesto contemplado en el artículo 368 LECrim, dentro de las diligencias de instrucción, que tiene su fundamento en la existencia de dudas sobre la persona frente a la que se dirijan los cargos, cosa que en el presente caso no sucede. En la diligencia de reconocimiento en rueda que obra en el folio 233 de las actuaciones, el primero de los testigos reconoce "sin lugar a dudas" al acusado como "uno de los que portaban un machete", lo que ratifica en los mismos términos en la segunda formación de la rueda. De ello se desprende en rigor la innecesariedad de dicha diligencia, pues se trata más de una identificación directa que consecuencia de la propia diligencia de reconocimiento. Por último, del examen del acta tampoco se deduce que se haya formulado protesta o denuncia de irregularidad alguna en la composición o desarrollo de la misma.

Ambos motivos, por tanto, devienen improsperables.

RECURSO DE Rodolfo .

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ denuncia, en primer lugar, infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E., "por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio....... como autor de un delito de robo con

intimidación de los artículos 500 y 501.5 C.P.".

La impugnación se refiere sólo al delito mencionado y el desarrollo del motivo trata de evidenciar la insuficiencia de los indicios constatados por la Sala "a quo" en el fundamento de derecho decimotercero, poniendo igualmente en tela de juicio la convicción basada en las declaraciones de los coimputados, sosteniendo que debe prevalecer en todo caso lo declarado por los mismos en el acto del Plenario.

El motivo debe ser desestimado.

En el presente caso la prueba de cargo acumulada no sólo es la indiciaria o circunstancial sino también la directa constituida por la propia declaración de los coimputados que participaron en los mismos hechos. Es cierto que éstos en el juicio oral, y así consta en el acta a los folios 158, declaración de Cosme , y 165, de Benito , manifestaron desconocer el nombre de la tercera persona que les acompañó, negando en tal acto que se tratase del hoy recurrente. Sin embargo, del contenido del acta se deduce que las declaraciones de los mismos en sede policial e instructora, con las garantías legales, donde señalaron que su acompañante era Rodolfo , fue puesta en evidencia, incorporada al juicio oral y sometida al principio de contradicción, de tal forma que la Sala soberanamente ex artículo 741 LECrim llegó a la conclusión de la falta de consistencia del cambio de la declaración, afirmando que "no han ofrecido explicación mínimamente convincente sobre la falsedad de tales declaraciones y es absolutamente increíble lo que ahora manifiestan de que fueron a cometer el robo con una persona a la que no conocían". La declaración de los coimputados constituye prueba de cargo cuando no se revelen circunstancias que evidencien una motivación espuria, lo que en el presente caso desde luego no consta. Siendo ello así, el Tribunal de instancia, ex artículo 741 LECrim, debe valorar en conciencia el contenido de dichas declaraciones, las posibles contradicciones cuando aquéllas no hayan sido uniformes o coherentes, las circunstancias relativas a las razones y argumentos dados por los declarantes, construyendo sobre todo ello su convicción fundada y razonada, exigiéndose en todo caso que se pongan de manifiesto en el acto del juicio oral las contradicciones referidas al objeto de asegurar la presencia de los principios procesales rectores del Plenario.

A más de lo anterior, la Sala ha valorado indicios, más o menos consistentes, pero plurales, que lejos de desdecir lo anterior lo refuerzan, singularmente la constatada huella del hoy recurrente impresa en el vehículo sustraído y utilizado en la huida, resultado de la prueba pericial practicada y ratificada en el acto del juicio oral (folio 201 vuelto).

El recurrente, por rigurosa infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, en segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 16 C.P de 1973 por inaplicación.

La vía referida exige el respeto absoluto a los hechos probados. En el apartado decimoprimero del relato histórico la Sala afirma literalmente "al volante del citado vehículo se encontraba D. Rodolfo , quien se había concertado con los anteriores para participar en los hechos facilitando la huida".

El antiguo artículo 16, hoy 29 C.P., define la participación como cómplice en sentido estricto adoptando un criterio de residualidad, por una parte, -no hallándose comprendidos en el artículo anterior-, y, por otra, haciendo mención positiva a la cooperación a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. La cuestión, como consecuencia del principio de legalidad, consiste en definir los límites existentes entre lo que constituye la cooperación necesaria a la que se refiere el artículo 28, antes 14, y lacontenida en el artículo siguiente. A este respecto la Jurisprudencia de esta Sala ha llenado de contenido la cooperación no necesaria propia de la complicidad refiriéndose a actividad secundaria, coadyuvante, auxiliar, accesoria, subalterna o periférica, caracterizando los actos del cómplice como no imprescindibles para la obtención del resultado, pero sí dotados de cierta relevancia y eficacia, pues de lo contrario serían impunes (S.S.T.S. 28/11/97, 24/3/98, 2/3/2000 ........). Por otra parte, este grado de participación es

compatible con la existencia de un acuerdo o pacto previo y desde luego su relación es de accesoriedad por lo que hace a la acción de los autores. Por ello no es posible prescindir de los aspectos relativos al grado de eficacia a la hora de distinguir las dos clases de cooperación, necesaria y complicidad.

Lo que sucede en el presente caso, conforme al "factum" transcrito más arriba, es que la participación del hoy recurrente, no sólo excede de la mera cooperación del cómplice, sino que se inserta más propiamente en el concepto de la coautoría, rebasando incluso la participación por cooperación necesaria. Se había concertado con los otros dos autores para participar en los hechos, asignándole además un papel específico y relevante, cual es facilitar la huida de todos ellos, sobre todo teniendo en cuenta que los hechos se producen en un almacén donde se encontraban presentes varias personas, como se pone de relieve también en el relato histórico, de forma que la huida, su aseguramiento, constituye un elemento principal en la ejecución del plan concebido y compartido por todos los intervinientes. De la misma forma que los actos de vigilancia son estimados constantemente por esta Sala propios de la coautoría o de la cooperación necesaria, con mayor razón la facilitación y aseguramiento de la huida cuando ello resulta esencial teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, como sucede en el presente caso. (S.S.T.S. 14/10/98, 5/10/99)

La cita, en defensa de su argumentación, que hace el recurrente de la sentencia de esta Sala de 25/10/93, no puede servir de base para la estimación del recurso si tenemos en cuenta lo que en la misma se señala en el fundamento de derecho tercero "in fine". Y así, refiere un relato "ambiguo", se habla de solicitud de "ayuda .............. con el simple fin de conducir los camiones una vez los sacaran del almacén en

donde se encontraban", sin tener participación los cómplices en el beneficio que los autores pensaban obtener con la carga, concluyendo en la existencia de una "colaboración contingente y secundaria", lo que desde luego no constituye doctrina aplicable según los hechos declarados probados en el presente caso.

Por todo ello el motivo también debe ser desestimado.

Los motivos tercero y cuarto deben ser objeto de examen conjunto pues responden a idéntico planteamiento siendo el segundo consecuencia del primero. El tercero, por la vía del artículo 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del artículo 24.2 C.E., aunque debió señalar el 1, en relación con la tutela judicial efectiva bajo su forma de derecho a obtener una resolución motivada de conformidad con el artículo 120.3 C.E.. El cuarto, por la vía de infracción de ley del número 1 del artículo 849 LECrim, aduce vulneración del artículo 61.4 C.P de 1.973 "por cuanto el Tribunal "a quo", al graduar e individualizar la pena, no ha tenido en cuenta los criterios que marca el legislador, así como tampoco el principio de proporcionalidad que igualmente se denuncia como infringido".

La vulneración del derecho fundamental mencionado tiene un margen de aplicación que se proyecta a todos los pronunciamientos que integran la resolución judicial. En palabras de la S.T.C. 43/1997 "la exigencia constitucional de motivación, dirigida en último término a excluir de raíz cualquier posible arbitrariedad, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias del asunto debatido, sino que se reduce a la expresión de las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, su >", y a este respecto debemos señalar que el control de la censura casacional en relación con el derecho sustantivo sólo será posible si las razones que determinan su aplicación aparecen explicitadas suficientemente.

Es cierta la existencia de Jurisprudencia de esta Sala relativa a que la individualización de la pena es facultad privativa del Tribunal sentenciador no susceptible de ser discutida en casación (S.S.T.S. 16/10/72 y 7/10/85). Ahora bien, promulgada la Constitución, se viene exigiendo la necesidad de razonar o motivar el arbitrio ejercido por el Tribunal en materia de individualización judicial de la pena, como señala la S.T.S. de 29/9/93, por exigencia combinada de los artículos 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3, ya mencionado, todos ellos C.E., en concordancia con los artículos 142.4 y 741.2, LECrim, y artículos 247 y 248 LOPJ, con cita de las S.S.T.S. 24/12/86, 25/2/89 y 10/1/91, todas ellas anteriores a la publicación del vigente Código Penal que incorpora la exigencia expresa de razonamiento en la regla primera de su artículo 66. Vigente el mismo, la S.T.S. de 7/2/97 mantiene idéntica doctrina, recordando que la obligación de motivar las resoluciones judiciales tiene su asiento en la necesidad de conocer las razones de la correspondiente decisión del Tribunal, lo que permite someter ésta a revisión, con objeto de comprobar su adecuación a las exigencias del ordenamiento jurídico, "en cuanto la compensación racional de lascircunstancias implica un juicio de valor que debe quedar sujeto al control casacional".

En el fundamento jurídico decimotercero "in fine" de la sentencia impugnada se explicita que "las penas se imponen a los distintos autores en los niveles superiores dentro del marco penal aplicable a cada uno ...... que son el inferior y medio respecto de Rodolfo ". Ciertamente lo anterior no constituye motivación

intrínseca de la imposición de la pena al recurrente en el máximo del grado medio de la pena prevista por la Ley (artículo 501.5, pena de prisión menor, en relación con la regla cuarta del artículo 61, ambos 1973), sino definición del margen legal previsto. Por ello, en este extremo, debe estimarse el recurso, pues estando el margen aplicable entre los seis meses y un día y los cuatro años y dos meses, es preciso explicitar las razones concretas y específicas que llevan a la Sala a acoger el máximo permitido por la Ley, sin que en el presente caso dicha ausencia de motivación pueda ser subsanada por el Tribunal de casación habida cuenta la multiplicidad de hechos y de condenas que determina la conveniencia de que sea la Sala de instancia al objeto de preservar la homogeneidad de criterio, sin perjuicio naturalmente de su ulterior revisión en sede casacional.

En cuanto a la pena de multa, no procede el acogimiento del motivo habida cuenta que la Audiencia en el fundamento decimotercero se remite a lo ya señalado anteriormente, concretamente, en el undécimo, penúltimo párrafo, cuando razona suficientemente que "para determinar la cuantía de la multa, conforme al artículo 50.5 tenemos en cuenta el beneficio obtenido y el nivel económico puesto de manifiesto en los acusados, todos los cuales contaban con ingresos". Por otra parte dicha pena se ha impuesto en su grado inferior.

La estimación del tercero de los motivos en los términos señalados, debe determinar también la estimación con carácter formal del cuarto, que denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo

61.4 C.P de 1973, como consecuencia de dicho acogimiento.

Con carácter subsidiario respecto de los dos anteriores se articula un quinto motivo por la vía del también artículo 5.4 LOPJ, acusando infracción del artículo 14 C.E., en relación con el 24 del mismo Texto, concretamente, referido a la discriminación en la aplicación de la Ley en perjuicio del recurrente con respecto a las condenas impuestas a otros acusados, concretamente al coacusado Carlos Alberto condenado a la pena de tres años de prisión menor por un delito igual.

El motivo debe ser desestimado.

Con independencia que no se trata de los mismos hechos, aunque la calificación sea la misma, lo cual ya de por sí excluiría la pretendida discriminación, debiendo recordarse igualmente que la responsabilidad penal lo es "intuitu personae", la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado "reiteradamente que el principio de igualdad ante la Ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquél a quien se aplica la Ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" (A.T.C. 27/1991, S.T.C. 21/1992, de 14/2).

RECURSO DE Cosme .

En el primer motivo se aduce infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 C.E.. El motivo se refiere a la participación del recurrente en el delito de robo de uso de vehículo de motor a que se refiere el apartado undécimo del relato de hechos probados. Aduce que no ha reconocido su participación en el hecho, ni ha sido practicada prueba de cargo alguna que permita su incriminación, basándose la condena en la presunción del uso del vehículo en el robo, habiéndose vulnerado el mencionado precepto en cuanto no se constata el proceso deductivo que lleva a la Sala de instancia a considerar probada dicha participación.

En el fundamento de derecho tercero, cuarto párrafo, se razona "en cuanto a la utilización ilegítima del vehículo empleado para llegar hasta el almacén y huir de él tenemos ......... el reconocimiento por los

acusados de su utilización. La aceptación de los dos hechos e incluso la conformidad de una de las defensas con la calificación sobre ellos (aunque no con la pena), nos exime de más razonamientos". Examinada el acta del juicio oral (folio 159) el hoy recurrente indudablemente se refiere a la utilización de dicho vehículo. También debe tenerse en cuenta, como señala el Tribunal de instancia, el documento que contiene el hecho de la denuncia de la sustracción, y así se consigna en los hechos probados que la misma tuvo lugar entre las cuatro de la tarde del nueve de febrero y las siete, también de la tarde, del día once, habiéndose cometido el delito de robo éste último día sobre las ocho de la tarde.Ciertamente del hecho de la utilización por sí sólo no puede inferirse sin más la autoría del usuario en el robo de uso. Sin embargo, la Sala tiene en cuenta la proximidad temporal de éste y la ejecución de los hechos y tampoco puede ser ajeno a ello el concierto y plan previo de actuación asumido por los tres partícipes, como también consta en el hecho probado, constituyendo el vehículo un medio indispensable para su ejecución. Siendo ello así, la conclusión no es arbitraria, ni irrazonable, sino ajustada a parámetros lógicos y de experiencia.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, aunque no lo cite expresamente, por vulneración del artículo 500 y 501.5 C.P de 1973 como ley penal más favorable aplicada al caso. El argumento se centra en la extensión o comunicabilidad de la agravante del uso de armas al recurrente.

El respeto a los hechos probados, teniendo en cuenta el motivo descrito, debe ser absoluto. Y en el tantas veces citado apartado decimoprimero del relato histórico se afirma que " ......... en concreto D. Benito

, llevaba una escopeta de cañones recortados, con cuya exhibición consiguieron que los presentes no se opusieran a que se apoderaran de la cantidad de........".

Lo transcrito no puede ser más elocuente a los efectos de entender aplicable al caso la comunicabilidad de la agravante específica al copartícipe. Se deduce directamente que éste conocía que el coacusado portaba ya el arma antes de entrar en el almacén y, en segundo lugar, se aprovechó igualmente de su exhibición y uso en aquél, obteniendo los beneficios descritos en el "factum". Por todo ello la Jurisprudencia citada en el desarrollo del motivo no es aplicable al supuesto enjuiciado. La naturaleza objetiva de la agravación consistente en el uso de armas y otros medios peligrosos que llevare cualquiera de los partícipes determina la comunicabilidad de la misma a todos ellos, salvo supuestos de aprovechamiento "in situ", donde el conocimiento de los demás no puede abarcar previamente el uso de aquellos medios.

El motivo deviene improsperable.

RECURSO DE Carlos Antonio .

Formula un único motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, denunciando vulneración de los artículos 500 y 501.5 C.P. 1973. Se refiere a la indebida subsunción del hecho probado noveno en los artículos citados. El argumento se centra en la comunicabilidad del uso de armas u otros medios peligrosos al recurrente.

También el motivo debe ser desestimado.

Se debe partir de los hechos probados, a cuyo tenor "........los tres se trasladaron con el vehículo a la

sucursal de la Caja de Ahorros de San Fernando .......... en la que entraron. Carlos Antonio llevaba la cara

cubierta con un pasamontañas y Miguel Ángel trataba de ocultar parte de su rostro con una gorra y unas gafas. Llevaban un machete y una pistola. Esgrimiendo estos objetos consiguieron apoderarse de la cantidad ......... y huyeron a continuación en el mismo vehículo ........". Lo argumentado en el motivo

precedente debe reproducirse en el presente. La naturaleza objetiva de la agravante específica determina su comunicabilidad a todos los partícipes y la doctrina invocada por el recurrente no es aplicable si tenemos en cuenta que el machete y la pistola eran portados por aquéllos, siendo medios comprendidos ya en el acuerdo o plan preconcebido, antes de entrar en la oficina bancaria, siendo indiferente quienes de los tres utilizase las armas definidas más arriba.

Ex artículo 901 LECrim las costas del presente recurso deben ser impuestas a Miguel Ángel , Cosme y Carlos Antonio , en sus respectivos casos, declarando de oficio las correspondientes a Rodolfo .

III.