STS 1491/2000, 2 de Octubre de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Cartagena, incoó Procedimiento Abreviado nº 32/94 contra Victor Manuel y otro, por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, que con fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que desde fecha no determinada exactamente pero comprendida en los primeros meses del año 1986 el acusado Victor Manuel , nacido el día 1 de enero de 1947 y sin antecedentes penales, comenzó su actividad laboral al servicio de la Cía. Aseguradora " DIRECCION001 " en el ámbito territorial de la población de DIRECCION000 y su comarca, dependiente de la dirección de zona de Cartagena al frente de la cual se encontraba en aquella época Everardo .- Dicho acusado, que ya entonces tenía una dilatada experiencia en el ramo de los seguros, por cuanto se dedicaba a tal actividad desde los 20 años, lo que motivó su captación para DIRECCION001 por el citado Director de zona, inició su vida laboral en esta Compañía como agente de seguros afecto no representante, con competencia para la comercialización de todos los productos que ofertaba la Cía DIRECCION001 .- Victor Manuel tenía centralizada toda la actividad y desarrollo de sus operaciones en una oficina sita en la población de DIRECCION000 que compartía con otras cuatro personas, desde la cual realizaba también diversas actividades relacionadas con el sector del Seguro, ajenas a DIRECCION001 , pero compatiblescon ella.- En el área de comercialización de los productos de DIRECCION001 -Vida que el acusado Victor Manuel ofertaba junto con otros, a sus clientes, existía un primer escalón jerárquico que era el Asesor, ejercido hasta el año 1988 por Marco Antonio y después por Jose Pablo , y finalmente un responsable principal con cargo de Jefe Provincial que recaía en el también acusado Octavio , nacido el 30 de Agosto de 1949, y sin antecedentes penales.- El citado organigrama de DIRECCION001 se completaba en esta Región con dos Direcciones de zona, la de Murcia y la de Cartagena. Esta última fue desempeñada hasta el año 1988 por Everardo y desde 1989 hasta 1991 por Cosme , perteneciendo a ella la zona de DIRECCION000 , donde desarrollaba sus actividades el acusado Victor Manuel . Finalmente toda la actividad de DIRECCION001 en la Región de Murcia se incardinaba junto con Alicante y Albacete en la denominada Subcentral DIRECCION001 para el Sureste con sede principal en Alicante, de la que dependía, encontrándose al frente de la misma como Gerente Benjamín .- El acusado Victor Manuel era considerado por su trabajo en DIRECCION001 como un buen agente de seguros que gozaba de un gran prestigio profesional tanto entre sus superiores, como entre los propios vecinos y habitantes de DIRECCION000 y su comarca que confiaban plenamente en él, asesorándoles incluso sobre aquellos productos relacionados con su actividad del seguro que pudieran resultarles más beneficiosos o que les reportaran mayores ventajas económicas y fiscales. Dicho prestigio profesional le fue reconocido mediante la concesión de la insignia de oro de DIRECCION001 , y a través de su nombramiento como "Superventas" e incluso con distintas invitaciones cursadas por DIRECCION001 para la realización de viajes de recreo y cruceros por el Mediterráneo y Transoceánicos como premio y reconocimiento a su óptima actividad laboral.- Victor Manuel que gozaba de una gran capacidad de trabajo, simultaneaba sus operaciones con DIRECCION001 con el desempeño de otras actividades relacionadas tanto con el sector del Seguro, como ajenas al mismo. Entre las primeras ejercía la dirección de una asesoría de Seguros en DIRECCION002 (Murcia), junto con la ya citada Oficina de DIRECCION000 donde compatibilizaba con DIRECCION001 otras actividades aseguradoras extrañas a dicha Compañía. Entre las segundas, destaca su afán inversor en la compra-venta de tabaco decomisado, y la titularidad de una firma comercial denominada " DIRECCION003 " dedicada a la venta de jamones y embutidos, participando incluso con "Stand" propio en la Feria Anual de Torre-Pacheco (Murcia) de oferta y promoción de tales productor.- En los primeros meses del año 1989, dicho acusado, actuando por propia iniciativa puso en práctica entre sus amigos, familiares y otros vecinos de DIRECCION000 y zonas próximas, un falso plan para la captación fraudulenta de fondos, que bajo la apariencia de inversiones e imposiciones a plazo fijo ofertadas por el ramo de DIRECCION001 -Vida, escondía en la práctica una operación atípica de dicho sector que tenía como finalidad la disponibilidad y manejo de importantes cantidades de dinero en su propio provecho y beneficio.- Las citadas operaciones consistían en la inversión por los clientes de unas determinadas cantidades de dinero por un período de uno a dos años, renovables con un interés del 18 % liquidables mensualmente, y con importantes ventajas fiscales.- El acusado, conocedor por su experiencia profesional de los riesgos que podía generar tan anómala operación, consiguió captar rápidamente la confianza de sus clientes aprovechándose de la relación de amistad o de los vínculos familiares existentes, así como del propio prestigio profesional de que gozaba, lo que era un hecho notorio y público entre la población de DIRECCION000 .- De esta forma Victor Manuel logró las entregas en metálico de las cantidades de dinero que se mencionaran por los clientes que también se relacionan, atraídos además tanto por el alto interés que se ofrecía, como por la periódica liquidación mensual que ofrecía. A su vez el acusado extendía un "recibo" en papel impreso a nombre de " DIRECCION001 " en el que mencionaba la filiación del impositor, la cantidad entregada, la fecha de imposición, y las condiciones ya citadas de la operación, figurando su firma y un tampón de " DIRECCION001 Grupo Asegurador" calle DIRECCION004 , NUM000 DIRECCION000 . Este era el único documento justificativo de la operación sin que se confeccionara contrato ó póliza de clase alguna. El citado recibo era similar al que solía utilizar en las operaciones regulares de "Millón- Vida", lo que impedía las sospechas de los clientes.- Victor Manuel guardaba en beneficio propio el dinero que iba percibiendo, lo que le posibilitaba atender más o menos puntualmente a la liquidación mensual de los intereses.- Así con fechas 13 y 14 de Junio y 16 de Agosto de 1989 Enrique , con el que mantenía una relación comercial previa, ya que tenía contratados con Victor Manuel una póliza de Seguro de Vida y los Seguros de los vehículos y Seguros Sociales de la empresa de electricidad " DIRECCION005 ." de la que era su titular, entregó al acusado en concepto de la citada inversión la totalidad de sus ahorros por un importe de 12.674.000 pesetas, que se desglosa de la siguiente forma: el 13 de Junio de 1989, 5.000.000 pesetas, 2.000.000 pesetas y 1.400.000 pesetas; el día 14 de Junio del mismo año 600.000 pesetas y el día 16 de Agosto de 1989, 1.300.000 pesetas y 2.374.000 pesetas entregándole el acusado los correspondientes recibos. Enrique y su esposa Guadalupe que pretendían pagar con el dinero ahorrado una vivienda que habían comprado en Lo Pagán (Murcia), fueron convencidos por el acusado de las ventajas de la operación que les ofrecía. Este les dijo que podían hacer un gran negocio, ya que con los intereses que les generaba la inversión que les proponía, podían abonar las amortizaciones de un préstamo hipotecario destinado a la adquisición del citado inmueble, lo que efectivamente llevaron a cabo.- Asimismo y en cumplimiento del plan acordado, Victor Manuel le liquidó en concepto de intereses la cantidad total de 1.000.000 pesetas, que le entregaba en metálico en un sobre si bien no de forma puntual todos los meses, sí en cambio cada dos oseis.- Una y otra operación eran realizadas en el domicilio particular de Enrique donde comparecía el acusado.- Como consecuencia de determinados retrasos en la liquidación de los intereses, Enrique requirió su pago en reiteradas ocasiones al acusado que alegando hipotéticos problemas derivados de la crítica situación económica del país, trataba de convencerle de la certeza del atraso, dilatando así cada vez más dicho pago que finalmente dejó de realizar. De igual manera y dado el definitivo cese del citado abono de intereses, Enrique le comunicó en distintas ocasiones su intención de solicitar la devolución y rescate de las cantidades entregadas, a lo que sistemáticamente se oponía el acusado aduciendo problemas económicos ajenos a esta operación que iban a retrasar en el tiempo tal reintegro del capital, así aludía como excusa a los problemas derivados de la denominada Guerra del Golfo, o a la existencia de una gran bolsa de dinero que impedía por el momento dicha devolución, que finalmente el acusado tampoco entregó a su propietario.- También convenció a Donato , amigo suyo, para que invirtiera en el plan que había ideado, consiguiendo que entregara en el mes de Diciembre de 1989 un millón setecientas mil pesetas, que después volvió a invertir de nuevo en DIRECCION001 .- Asimismo Victor Manuel abusando de la buena relación familiar que le unía con su hermana política Elisa por cuanto tras quedar viuda la asesoraba y ayudaba en sus asuntos y tras conocer que ésta había percibido en el mes de Septiembre de 1989 la cantidad de 5.000.000 pesetas procedente de la venta de una casa de su propiedad, la convenció para que invirtiera tal cantidad en la operación de referencia, aprovechándose de la confianza existente entre ellos. Soledad atendiendo las indicaciones e insistencias de su cuñado al que tenía en gran estima y aprecio así lo hizo entregándole los citados cinco millones de los que el acusado dispuso en provecho propio, previa entrega de un recibo similar al de Enrique si bien se hacía mención a que dicha cantidad se entregaba en concepto de préstamo personal a DIRECCION001 .- El día 7 de Diciembre del mismo año, Soledad que había acordado días antes la compra de una casa en la población de DIRECCION002 y que por tanto necesitaba el dinero invertido para el pago de tal compra, se personó en las oficinas de DIRECCION001 en Cartagena con la finalidad de solicitar su devolución. Una vez en dicho lugar fue atendida por Narciso empleado de la misma, al que la Sra. Soledad entregó el documento de referencia mostrando dicho empleado de inmediato su extrañeza ante lo anómalo del mismo y fundamentalmente por el concepto de "préstamo" al que, según constaba en dicho papel, obedecía la entrega del dinero.- Idéntica sorpresa causó la exhibición de dicho documento al asesor DIRECCION001 -Vida Jose Pablo , que también se hallaba en las citadas oficinas de Cartagena, el cual procedió de inmediato a comunicárselo al Director de esa zona Cosme que alarmado por lo insólito del documento interesó una fotocopia del mismo, comprobando seguidamente con resultado negativo a través del contable de la oficina si esa cantidad de dinero había tenido entrada en las arcas de DIRECCION001 -Cartagena. El mismo resultado negativo obtuvo tras comprobar mediante sendas llamadas telefónicas a DIRECCION001 -Murcia y DIRECCION001 -Alicante, si los cinco millones habían sido ingresados en dichos lugares.- Seguidamente y tras tranquilizar y despedir a Soledad indicándole que no se preocupara y que en pocas fechas se solucionaría esta cuestión, procedió a efectuar una nueva llamada telefónica a la Subcentral de Alicante con la finalidad de encontrar una solución a este problema que no afectara ni directa, ni indirectamente a su oficina de Cartagena, cuya dirección había asumido en muy recientes fechas. Una vez enterado el Gerente de la Subcentral Benjamín del indicado problema, decidió previa reunión con el Sub-Gerente Cesar y con el Asesor Jurídico Abelardo , que éstos dos últimos se desplazaran lo antes posible a Cartagena a fin de redactar un documento ante Notario en el que Victor Manuel y su cuñada Soledad aceptaran y asumieran que esa entrega de dinero respondía a un asunto familiar y privado entre ambos, con total marginación de DIRECCION001 , lo que impediría cualquier responsabilidad de la Compañía. Al mismo tiempo y actuando de forma idéntica a otros casos similares con otros Agentes, acordaron que se realizara una auditoría de la situación contable de la cartera del acusado con la finalidad de hallar cualquier pago pendiente u otra anomalía parecida en la gestión de cobro que les permitiera fundamentar la rescisión del contrato con Victor Manuel , poniendo fin así a la correspondiente relación contractual, al tiempo que de esta manera se demostraba la diligencia de DIRECCION001 en el control de las actividades de sus empleados y en la exigencia de rigor a los mismos en su trabajo.

De conformidad con tal acuerdo se celebró con fecha 11 de Diciembre de 1989 una reunión en los locales de las Oficinas de DIRECCION001 en Cartagena la que asistieron por un lado, Cesar y el Asesor Jurídico Abelardo así como el propio director de la Agencia de Cartagena Cosme y por otra parte Victor Manuel y su esposa Frida y su hermana política Soledad .- En la citada reunión se redactó a instancia de los representantes de DIRECCION001 un documento en el que se relataba que Victor Manuel y Cesar exponían que el acusado tenía una relación de impagados por importe de 1.209.407 pesetas, y que había librado a favor de Entidades del Grupo " DIRECCION001 " tres talones bancarios devueltos por falta de fondos por un importe total de 993.779 pesetas. De igual manera se hacía constar y se reconocía por Victor Manuel que la cantidad de cinco millones de pesetas entregadas por su cuñada respondía a una cuestión privada y familiar y que dicha cantidad la había recibido a título estrictamente personal sin conocimiento de DIRECCION001 y excediéndose de sus facultades, añadiéndose además que esa operación de préstamo o cualquier otra que pudiera aparecer no constituía una operación objeto de tráfico negocial de las entidadesdel Grupo. La cuñada del acusado aceptó tal acuerdo motivada fundamentalmente por proteger la reputación de Victor Manuel y por evitar que todo este asunto le pudiera ocasionar mayores perjuicios personales y económicos y por temor de que pudiera ingresar en prisión. Finalmente se estipulaba que Victor Manuel reconocía adeudar al citado Grupo las cantidades reflejadas con anterioridad, estableciéndose una fórmula de pago de la totalidad de la deuda asumida. El documento fue firmado por los mencionados intervinientes Cesar y Victor Manuel , así como por la esposa de éste, Frida .- Con la misma fecha de 11 de Diciembre de 1989 de redacción del citado documento, Cesar remitía al acusado una carta por la que le comunicaba la rescisión de su contrato laboral como Agente de Seguros en base a las anomalías contables detectadas, que el propio acusado aceptó consignándolo así al pie de la carta estampando seguidamente su firma en prueba de notificación de la misiva y de aceptación de la mencionada rescisión contractual. A la mañana del día siguiente se personó por indicación de Cosme y en su compañía en una Notaría donde en presencia de su mujer y de su cuñada se redactó un documento por el que reconocía haberse apropiado del dinero entregado por su cuñada, eximiendo a DIRECCION001 de toda responsabilidad.- Al salir de la Notaría, Cosme le comentó a Soledad que sería conveniente que rompiera el "recibo" que tenía por cuanto llevaba impreso el sello de " DIRECCION001 " y podría comprometer a dicha Aseguradora, a lo que Soledad hizo caso omiso.- A partir de esa fecha Victor Manuel cesó en su actividad laboral con DIRECCION001 , sin que la Compañía Aseguradora ni con anterioridad al cese, y ni con posterioridad al mismo realizara un muestreo o estudio interno entre la bolsa de clientes del acusado para conocer si esa irregularidad era la única o afectaba a varios o múltiples clientes. Tampoco practicó ninguna comunicación externa hasta que la denuncia de nuevos perjudicados le obligó a ello.- No obstante los hechos acontecidos, Victor Manuel que continuaba con su actividad laboral en la Oficina que tenía abierta en DIRECCION000 , pero ya sin trabajar al servicio de DIRECCION001 , aunque manteniendo el cartel anunciador de la misma, consiguió que la Compañía Nationale Nederlanden le contratara como Agente de Seguros afecto no representante desempeñando su trabajo en unas condiciones similares que en DIRECCION001 .- Así pues Victor Manuel , decidió continuar su trabajo de la misma forma anterior con la finalidad de no despertar sospechas en sus clientes, a los que comunicó el cambio de Compañía Aseguradora, e igualmente el simulado traspaso de fondos a Nationale Nederlanden. Como comprobante de la inversión dineraria, que exigía que se hiciera bien en metálico o con cheque "al portador", visitando siempre el acusado el domicilio del cliente, Victor Manuel le entregaba una fotocopia de un documento original de dicha Compañía en el que previamente había suprimido la referencia a la póliza suscrita, constando sólo la imposición y su fecha.- De esta manera consiguió que Alfredo , padre político de Enrique , atraído por las ventajosas condiciones que aparentemente le iba a reportar la operación, entregara al acusado a través de su hijo político, con fecha 21 de Junio de 1990 la cantidad de 3.500.000 pesetas, de las que dispuso Victor Manuel incrementando así el volumen de dinero que manejaba en su beneficio. En fechas próximas Enrique hizo entrega de otros 3.500.000 pesetas de su propiedad.- Asimismo convenció también a su amigo Manuel y a su esposa Claudia para que invirtieran en este tipo de operaciones, argumentándoles que era un producto muy limitado, que sólo ofrecía a sus amigos más íntimos, recomendándole que no le diera publicidad, dadas las grandes ventajas y alta rentabilidad de dicha operación.- Atraídos por dicha oferta, decidieron invertir la totalidad de sus ahorros ascendente a la cantidad de 6.000.000 pesetas; la primera entrega por importe de 1.000.000 pesetas la realizó el 26 de Marzo de 1991; el día 15 de Septiembre de 1991, 4.500.000 pesetas; y el 30 de Diciembre del mismo año 500.000 pesetas, recibiendo en cada ocasión el documento citado como justificante de dichas entregas.- Los citados impositores han recibido de Victor Manuel determinadas cantidades, en concepto de intereses hasta que en el mes de Mayo de 1992 cesó definitivamente de abonarlos.- Utilizando idéntico sistema consiguió que María Esther madre de Manuel efectuara también distintas entregas de dinero por un importe total de

3.000.000 pesetas, en las siguientes partidas: el 12 de Enero de 1991, 1.000.000 pesetas; el 15 de Septiembre de 1991, 1.500.000 pesetas; y el 20 de Diciembre de 1991, 1.000.000 pesetas, percibiendo también interés hasta la citada fecha del mes de mayo de 1992.- Otro de los clientes del acusado fue Gabino , que atraído también por la oferta de Victor Manuel y por los beneficios que reportaba, según le comentó Manuel , decidió invertir en dicha operación la cantidad de 7.000.000 pesetas que había percibido por la venta de una casa de su propiedad sita en la población de la Aparecida (Alicante). Gabino , que cobraba mensualmente, dada su condición de pensionista, la cantidad de 50.000 pesetas, decidió con su esposa Alicia la entrega de tal cantidad que se produjo en dos etapas diferentes: la primera el día 12 de junio de 1991 entregó a Victor Manuel 5.000.000 pesetas; el 23 de diciembre del mismo año 2.000.000 pesetas, entregando a su vez el acusado el recibo de referencia.- Estas personas han venido percibiendo regularmente todos los meses los intereses correspondientes hasta que dicho abono finalizó en el mes de junio de 1992, alegando el acusado, como excusa, que las normas de la Compañía Nationale Nederlanden habían cambiado en relación con este producto y que a partir de ahora el abono de intereses se realizaría en su totalidad al vencimiento de la operación, lo que el acusado no realizó disponiendo en su propio beneficio de las cantidades mencionadas.- De igual manera con fecha 14 de octubre de 1991 Pablo amigo del acusado, volvió a invertir la cantidad que inicialmente invirtió en 1989 tras haber sido informado por Victor Manuel de las importantes ventajas de esta operación, que tenía un ámbito de participación muylimitado y que por tal razón debía mantenerse con la mayor discreción, añadiéndole que ahora trabajaba para la Aseguradora Nationale Nederlanden.- Las protestas y quejas de la mayoría de los inversores ante la absoluta falta de pago de los intereses y la no credibilidad de las excusas que Victor Manuel les daba como justificación ante dicho impago, así como el decidido propósito de alguno de ellos, como Enrique , de formular la correspondiente denuncia, desencadenó que la Compañía DIRECCION001 , ante la notoriedad y conocimiento de los hechos por la mayoría de los habitantes de DIRECCION000 , acordara presentar denuncia con fecha 27 de octubre de 1992 contra Victor Manuel ante el Grupo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Murcia que junto con la denuncia de 4 de noviembre del mismo año presentada por Enrique

, determinó la iniciación de las pertinentes investigaciones".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Primero.- Que debemos ABSOLVER libremente al acusado Octavio de los delitos continuados de falsedad documental y de estafa de que le acusaban el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares, con declaración de oficio de la mitad de las costas.- Segundo.- Que debemos CONDENAR al acusado Victor Manuel como responsable en concepto de autor de los delitos continuados de falsedad documental y estafa, ya definidos, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DIA de prisión mayor con CADA UNO de dichos delitos, y accesorias correspondientes más la pena de multa de UN MILLON QUINIENTAS MIL PESETAS (1.500.000 ptas.) por el de falsedad documental, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago y costas.- El acusado Victor Manuel , con la responsabilidad subsidiaria de las Cías. de Seguros DIRECCION001 y Nationale Nederlanden deberá indemnizar a: * Enrique en DIECISEIS MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL PESETAS (16.174.000 PTAS.) con la responsabilidad civil subsidiaria de DIRECCION001 en DOCE MILLONES SEISCIENTAS SETENTA Y CUATRO MIL PESETAS

(12.674.000 PTAS.) y de Nationale Nederlanden en TRES MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS

(3.500.000 PTAS.). * Elisa en CINCO MILLONES DE PESETAS (5.000.000 PTAS.) con la responsabilidad civil subsidiaria de DIRECCION001 . * Alfredo en TRES MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS

(3.500.000 PTAS.) con la responsabilidad civil subsidiaria de Nationale Nederlanden. * Manuel en SEIS MILLONES DE PESETAS (6.000.000 PTAS.) con la responsabilidad civil subsidiaria de Nationale Nederlanden. * María Esther en TRES MILLONES DE PESETAS (3.000.000 PTAS.) con la responsabilidad civil subsidiaria de Nationale Nederlanden. * Gabino en SIETE MILLONES DE PESETAS (7.000.000 PTAS.) con la responsabilidad civil subsidiaria de Nationale Nederlanden. * Donato en UN MILLON SETECIENTAS MIL PESETAS (1.700.000 PTAS.) con la responsabilidad civil subsidiaria de DIRECCION001 .- Notifíquese la presente a las partes y al Ministerio Fiscal, y firme que sea líbrese la correspondiente nota de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de DIRECCION001 MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA Y DIRECCION001 SEGUROS GENERALES COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., NATIONALE NEDERLANDEN COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA, S.A. y Victor Manuel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE DIRECCION001 MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA Y DIRECCION001 SEGUROS GENERALES COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.: PRIMERO.- Se funda este motivo por quebrantamiento de forma en el ordinal 2º del artículo 850 LECrim. Por haberse omitido la citación del responsable civil subsidiario, siendo nula la fórmula empleada por el Juzgado de Instrucción y por la Audiencia para la declaración de dicha responsabilidad civil en lo que pueda referirse a mis representadas que nunca se han dado por citadas en tal concepto, exponiendo en todos sus escritos y comparecencias el carácter de acusación con el que se personaron en su día. SEGUNDO.- Se funda en el número 2º del artículo 849 LECrim, consistente en error en la apreciación de la prueba resultante de los documentos que se exponen, que demuestran la equivocación de la Audiencia y que no resultan contradichos por otras pruebas. II.- RECURSO DE NATIONALE NEDERLANDEN COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA, S.A.: UNICO.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de la norma contenida en el artículo 22 del Código Penal, en su anterior redacción de 14 de septiembre de 1973, en tanto que exige, como requisito inexcusable, para atribuir la responsabilidad civil subsidiaria a la empresa, por actos de sus dependientes, que estos actúen EN EL DESEMPEÑO DE SUS OBLIGACIONES O SERVICIO. III.- RECURSO DE Victor Manuel : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, fundado en el inciso segundo del nº 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, fundado en el inciso primero del nº 1ºdel artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Por infracción de ley, fundado en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia, se alega aplicación errónea del artículo 303 y 302.9º del C.P. de 1973. CUARTO.-Fundado en el número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación y también al amparo del principio de presunción de inocencia, es decir, del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el número 4º del artículo 5º de la L.O.P.J. con más el principio de mínima actividad probatoria, infracción de los artículos 528, 529.5º y 529.7º del C.P. de 1.973.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 20 de septiembre de 2000.

Los dos primeros motivos, por quebrantamiento de forma ex artículo 851.1 LECrim, deben ser tratados conjuntamente, remitiéndose el segundo al primero en cuanto a su fundamentación. A través de éste se denuncia contradicción entre los hechos declarados probados, mientras que el segundo acude a la vía de la falta de claridad basada en idénticas razones.

En el desarrollo del motivo se acotan distintos párrafos de la premisa histórica de la sentencia para concluir en la existencia del vicio mencionado, así, "las citadas operaciones consistían en la inversión por los clientes de unas determinadas cantidades de dinero por un período de uno o dos años, renovables con un interés del 18% liquidables mensualmente, y con importantes ventajas fiscales", relacionándolo a continuación con lo consignado cuatro párrafos más abajo, "así con fechas 13 y 14 de junio y 16 de agosto de 1989 .... entregó al acusado en concepto de la citada inversión la totalidad de sus ahorros por un importe de ....... entregándole el acusado los correspondientes recibos", citando inmediatamente después "asimismo

y en cumplimiento del plan acordado, Victor Manuel le liquidó en concepto de intereses la cantidad total de un millón de pesetas, que le entregaba en metálico en un sobre si bien no de forma puntual todos los meses, sí en cambio cada dos o seis". Más adelante refiere "estas personas (una vez que el acusado era agente de la Compañía Nationale Nederlanden) han venido percibiendo regularmente todos los meses los intereses correspondientes hasta que dicho abono finalizó en el mes de junio de 1992 ....".

La propia fragmentación de los hechos acotados por el recurrente que interesadamente trata de poner en relación los hechos relativos a un perjudicado con los atinentes a otros, por una parte, y, de otra, la omisión de hechos esenciales directamente relacionados con los acotados, determina la falta de fundamento del vicio denunciado. Así, en relación con los tres primeros párrafos acotados más arriba, olvida el recurrente que a continuación del último de ellos la Sala Provincial constata "como consecuencia de determinados retrasos en la liquidación de los intereses, Enrique requirió su pago en reiteradas ocasiones al acusado que alegando hipotéticos problemas derivados de la crítica situación económica del país, trataba de convencerle de la certeza del atraso, dilatando así cada vez más dicho pago que finalmente dejó de realizar .....". En cuanto al párrafo acotado en último lugar, ya hemos señalado que se trata de otros

perjudicados captados una vez que el hoy recurrente había cesado como agente de DIRECCION001 y conseguido "que la Compañía Nationale Nederlanden le contratara como Agente de Seguros afecto .....", lo

que tiene lugar a partir del mes de junio de 1990, personas que habían percibido regularmente los intereses correspondientes hasta que dicho abono finalizó en el mes de junio de 1992, "alegando el acusado, como excusa, que las normas de la Compañía Nationale Nederlanden habían cambiado en relación con este producto y que a partir de ahora el abono de intereses se realizaría en su totalidad al vencimiento de la operación, lo que el acusado no realizó disponiendo en su propio beneficio de las cantidades mencionadas".

Ni la contradicción denunciada es manifiesta en el sentido de persistir una vez leído en su integridad el hecho probado, ni por ello resulta de los propios términos del mismo produciendo vacío alguno, sin causalidad por ello en relación con el fallo, condiciones exigidas por la Jurisprudencia de esta Sala para la prosperabilidad del motivo. Habiéndose subordinado al anterior el vicio de falta de claridad en los hechos probados, lo que tampoco se constata en si mismo, ambos motivos deben perecer.

El tercer motivo de casación se articula a través del artículo 849.1 LECrim y artículo 24.2 C.E., con cita de la presunción de inocencia. Sin embargo, su contenido se refiere a la indebida aplicación de los artículos 303 en relación con el 302.9, ambos C.P. 1973. En su desarrollo aduce que, conforme al texto literal de los hechos declarados probados en la sentencia, "los recibos facilitados por el mismo a losinversores, no contenían falsedad alguna, sino simple constancia de la suma recibida e incluso pago de intereses correspondientes, lo que a mayor abundamiento nunca se negó por el condenado en la instancia", concluyendo que debe absolverse al mismo de dicho delito de falsedad.

Situados en la esfera propia de la ordinaria infracción de ley sustantiva, debemos partir del absoluto respeto por los hechos probados, y por lo que hace a la cuestión planteada los mismos reflejan que "el acusado extendía un > en papel impreso a nombre de > en el que mencionaba la filiación del impositor, la cantidad entregada, la fecha de imposición, y las condiciones ya citadas de la operación, figurando su firma y un tampón de > C/ DIRECCION004 , NUM000 DIRECCION000 . Este era el único documento justificativo de la operación sin que se confeccionara contrato o póliza de clase alguna. El citado recibo era similar al que solía utilizar en las operaciones regulares de >, lo que impedía las sospechas de los clientes". Igualmente, se afirma, por lo que hace a Nationale Nederlanden, que "como comprobante de la inversión dineraria .......

Victor Manuel le entregaba una fotocopia de un documento original de dicha Compañía en el que previamente había suprimido la referencia a la póliza suscrita, constando sólo la imposición y su fecha".

Partiendo de la base de que tanto en un caso como en otro se trata de documentos de evidente naturaleza mercantil, dirigidos al tráfico propio de las Sociedades mencionadas, y por ello con funciones de preconstitución probatoria, garantía y legitimidad, la cuestión relativa a la subsunción del hecho probado en la conducta falsaria prevista en el apartado noveno del artículo 302, en relación con el 303, antiguo Código Penal 1973 (hoy artículo 390.1.2 en relación con el 392), -"simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error en su autenticidad"-, pasa necesariamente por distinguir entre la mendacidad relativa a lo declarado en un documento auténtico y la mendacidad del propio documento inauténtico en si mismo. Como señala la S.T.S. de 25/6/99 no existirá falsedad documental, por no verse afectada la autenticidad del documento, si en él sólo se contienen datos, hechos, narraciones o declaraciones de voluntad que están atribuidas a quienes realmente las suscriben o son sus autores, siendo atípica la conducta con independencia de la veracidad del contenido. Sin embargo, cuando en un documento se atribuyen a personas jurídicas o físicas, unos datos, hechos, narraciones o declaraciones de voluntad que no hubieran realizado, en estos casos sí se produce una falsedad material por simulación que se subsume en el artículo 390.1.2 (antes 302.9), al resultar afectada la función garantizadora del documento, siempre que tenga trascendencia jurídica, pudiendo también estar afectada su función probatoria.

También la S.T.S. de 13/6/97 declara que cuando se introducen en el tráfico jurídico, se refería a facturas falsas, pero es igualmente aplicable a los documentos mercantiles del caso, documentos no emitidos por la Sociedad que aparentemente lo ha hecho, sino que sólo se utiliza papel de la misma, se está simulando un documento en el sentido del artículo 390.1.2 C.P., añadiendo que no puede afirmarse que sólo se infrinja un deber de veracidad, sino que además vulnera la norma que prohibe poner en circulación documentos en los que la declaración contenida en ellos no corresponde al que la asume, es decir, un documento inauténtico, siendo preciso por ello distinguir entre una declaración mendaz y una inauténtica que atribuye una declaración de voluntad a quien no la hizo.

En el presente caso, el acusado, utilizando documentos mercantiles confeccionados regularmente y destinados a su propio tráfico jurídico por las Sociedades de las que era Agente de Seguros afecto no representante, suponiendo la intervención de las mismas en la declaración y contenido de aquéllos, cuando ello no era cierto, vulnerando así las funciones propias en el tráfico jurídico-mercantil de los mismos, es decir, simulando un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, resultando por ello inauténtico, no sólo conculca el bien jurídico protegido por el delito de estafa, sino igualmente el propio de las falsedades documentales atinente a la preservación de las garantías propias en el tráfico de los documentos protegidos en los artículos mencionados.

Por ello el motivo debe ser desestimado.

El cuarto de los motivos, con invocación del artículo 849.2 LECrim y en relación con el artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido ex artículo 24.2 C.E..

Se afirma en el desarrollo del motivo que no hay prueba en autos, ni en el juicio oral, "para creer que el acusado hoy recurrente dispusiera de dinero en su favor, ni tampoco de que el mismo pudiera hacer frente a los intereses que iban recibiendo mensualmente o bimensualmente o cada seis meses los inversores", aduciendo por último haberse infringido los artículos 528, 529 y 529.5 y 7 C.P. 1973.

El motivo carece de fundamento. No se acusa propiamente la existencia de un vacío probatorio, sinoque se pretende una nueva valoración de las pruebas mediante inferencias que pugnan con las sentadas por la Sala de instancia. En este sentido sí es revisable en casación la estructura o juicio lógico esgrimido por la Audiencia. Sin embargo, citar la conducta seguida por DIRECCION001 , la hipotética falta de liquidez del acusado o ser contrario a la lógica la captación de familiares o amigos de aquél, no puede enervar los hechos constatados como constitutivos del delito de estafa pues, con independencia de su oportunidad, en nada puede afectar a aquéllos.

RECURSO DE DIRECCION001 MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA Y DIRECCION001 SEGUROS GENERALES, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Formula un primer motivo por quebrantamiento de forma con apoyo en el artículo 850.2 LECrim., por haberse omitido la citación del responsable civil subsidiario, añadiendo "siendo nula la forma empleada ..... para la declaración de dicha responsabilidad civil en lo que pueda referirse a mis

representadas que nunca se han dado por citadas en tal concepto, exponiendo en todos sus escritos y comparecencias el carácter de acusación con el que se personaron en su día". Después de hacer una relación de las actuaciones procesales mediante las cuales solicitó la recurrente la subsanación del error aducido por la misma, se extiende en alegar la falta de identificación concreta por parte de las acusaciones y de la propia Audiencia de la sociedad responsable civil subsidiaria, pues DIRECCION001 constituye un grupo integrado por una treintena de Sociedades.

El motivo debe ser desestimado.

El quebrantamiento denunciado, falta de citación del responsable civil subsidiario, se refiere exclusivamente a su comparecencia al acto del juicio oral, y, en este sentido, no sólo se produce dicha comparecencia, como así se desprende del acta del juicio oral, sino que las hoy recurrentes formularon escrito de calificación (folios 870 y siguientes) como responsables civiles subsidiarias, proponiendo los medios de prueba que consideraron pertinentes. Ello basta para preservar cualquier indefensión material que pueda conllevar la estimación del motivo. Además de ello, su posición procesal se deducirá de la relación jurídica existentes entre las mismas y los acusados, no siendo consecuencia de su propia voluntad o decisión. Ello quiere decir que nada obsta a que en un primer momento se personasen como perjudicadas, si posteriormente las acusaciones y el Organo Jurisdiccional entendieron que concurría la relación jurídica mencionada propia de la responsabilidad civil subsidiaria (artículo 22 C.P. 1973).

En cuanto a la inconcreción y falta de identificación de la empresa o sociedad responsable civil subsidiaria, debemos señalar también la falta de fundamento de las alegaciones esgrimidas en el desarrollo del motivo. No sólo se trata de ir contra sus propios actos, sino de bordear las exigencias propias de la buena fe y lealtad procesal (artículo 11 L.O.P.J.). En efecto: a) la propia referencia a DIRECCION001 , sin otras especificaciones, es asumida por su propio representante en el documento obrante al folio 682 fechado en Cartagena 11/12/89, suscrito entre aquélla y el acusado hoy recurrente, y mediante el cual se reconocen por éste determinados hechos al objeto de salvar la responsabilidad de la Compañía; b) a los folios 779 y siguientes, siempre de las Diligencias Previas, trasformadas posteriormente en Procedimiento Abreviado, figura el contrato de agente afecto no representante bajo el encabezamiento de DIRECCION001 Mutualidad y figurando el sello de Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija; y c) su propia pretensión como perjudicadas ( DIRECCION001 de Levante Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., hoy DIRECCION001 Seguros Generales, como la misma reconoce) corrobora terminantemente lo anterior (folios 731 y siguientes).

El segundo de los motivos se articula por la vía del artículo 849.2 LECrim., alegando error en la apreciación de la prueba, designando como documentos los recibos presentados por los supuestos perjudicados, lo que demostraría la equivocación del Tribunal, sin que concurran otras pruebas que lo contradigan.

El motivo igualmente deviene improsperable.

Se trata de los documentos unidos a los folios dos y siguientes de las Diligencias Previas, utilizados por el acusado y entregados por éste a los perjudicados como recibo de la recepción de las cantidades que en ellos se reflejan. Pues bien, teniendo en cuenta dicho contenido, podrá aducirse su insuficiencia para acreditar lo que pretenden, pero no justificar por si mismos el error del Tribunal, que, además, ha tenido en cuenta otros medios probatorios, como es la prueba testifical y la declaración del propio acusado, para alcanzar su conclusión. Por lo demás las recurrentes no hacen otra cosa en el desarrollo del presente motivo que supuesto de la cuestión, valorando desde su particular perspectiva los medios probatorios en presencia.RECURSO DE NATIONALE NEDERLANDEN COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA, S.A.

Formula un único motivo de casación bajo el amparo de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., por infracción de la norma contenida en el artículo 22 C.P. 1973 (hoy artículo 120), "en cuanto que exige, como requisito inexcusable, para atribuir la responsabilidad civil subsidiaria a la empresa, por actos de sus dependientes, que éstos actúen en el desempeño de sus obligaciones o servicio". Se extiende la recurrente, en el desarrollo del motivo, a fijar el alcance de su objeto social exclusivo de actividad aseguradora, no compatible con ninguna otra, con prohibición expresa de cualquier actividad financiera o de crédito, con invocación de la Ley de Ordenación del Seguro Privado de 2/8/84, vigente en el momento de los hechos. Asimismo fija la actividad de los agentes de seguros, con remisión a la Ley de Producción de Seguros, de 1/8/85, y, posteriormente, a la Ley de Mediación de 30/4/92. En síntesis, sostiene la imposibilidad legal de desarrollar la actividad enjuiciada, deduciendo de ello la falta del elemento normativo a que se ha hecho mención y por lo tanto la aplicación indebida del artículo 22 C.P. 1973.

En primer lugar, el argumento referido anteriormente desconoce que por su propia naturaleza la responsabilidad civil subsidiaria se asienta en la previa comisión de una infracción penal, sea delito o falta, por parte del dependiente o empleado, y ello significa que el marco legal administrativo aplicable al objeto del tráfico mercantil de la empresa o sociedad y a la actividad del sujeto dependiente de ella, de alguna manera se desborda, extralimita o vulnera, pues de lo contrario la aplicación del precepto sería excepcional. En segundo lugar, porque la frase legal "en el desempeño de sus obligaciones o servicio" abarca tanto la esfera objetiva como la subjetiva, es decir, la realización de actos propios del objeto social del principal y también las acciones o actividades desarrolladas por el empleado o dependiente como tal, siempre y cuando se deduzca, aún aparentemente, por los terceros que lo son dentro del marco de dicha relación, y ello es consecuencia del propio fundamento de la responsabilidad cuestionada, bien se asiente en la categoría clásica del error "in vigilando" o "in eligendo" (artículo 1902 C.C.) o en los principios más progresivos que atienden principalmente a la socialización de la responsabilidad, teorías del riesgo, interés o beneficio.

La Jurisprudencia de esta Sala Segunda así lo viene reiterando: a) basta que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se encuentre bajo la dependencia, -onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica-, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario;

2. el delito o falta que genera la responsabilidad debe hallarse inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tareas confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus actuaciones, admitiéndose las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente sus tareas, siempre que no exceda el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación, en los términos señalados, del responsable penal y civil subsidiario; c) la interpretación de los requisitos mencionados debe efectuarse con un criterio amplio, acentuando el carácter objetivo del instituto de la responsabilidad civil subsidiaria, apoyándose la fundamentación de la misma no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio; y d) la naturaleza estrictamente civil de la responsabilidad que estamos tratando permite dicha aplicación extensiva, que no sería posible desde la perspectiva de la responsabilidad penal y por ello son ajenos a la primera los principios propios de ésta (presunción de inocencia, "in dubio pro reo"). (S.S.T.S. 23/4/96, 4 y 26/3/97, 22/1/99 o 29/5/00).

El hecho probado afirma que "no obstante los hechos acontecidos (relación y desenlace con DIRECCION001 ), Victor Manuel que continuaba con su actividad laboral en la Oficina que tenía abierta en DIRECCION000 , pero ya sin trabajar al servicio de DIRECCION001 , aún manteniendo el cartel anunciador de la misma, consiguió que la Compañía Nationale Nederlanden le contratara como Agente de Seguros afecto no representante desempeñando su trabajo en unas condiciones similares que en DIRECCION001 ". Se desprende de lo anterior: a) que la hoy recurrente o no se informó debidamente de las razones que determinaron el cese del acusado en DIRECCION001 o, conociéndolas, le contrató como agente guiada principalmente por las buenas expectativas de negocio que podía generar habida cuenta sus relaciones y prestigio (también se constata ello en los hechos probados); b) en el primer caso, el "error in eligendo" sería patente habida cuenta además el lugar relativamente pequeño donde se desarrollan los acontecimientos; c) en el segundo, es innegable que se subordinan los antecedentes y hechos que determinaron el cambio de Compañía, a las expectativas de negocio y beneficio, fundamento igualmente sólido para apreciar la responsabilidad discutida; y d) también en el hecho probado se consigna que "como comprobante de la inversión dineraria ..... Victor Manuel le entregaba (a los perjudicados) una fotocopia de un documento

original de dicha Compañía (Nationale Nederlanden) en el que previamente había suprimido la referencia ala póliza suscrita, constando sólo la imposición y su fecha", lo que prueba que la actividad desarrollada lo era en su condición de agente y en el marco, aún extralimitándose, del desempeño de sus obligaciones o servicio.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del presente recurso deben imponerse a los recurrentes.

III.