STS 458/2000, 27 de Marzo de 2000

PonenteSANCHEZ MELGAR, JULIAN
ECLIES:TS:2000:2457
Número de Recurso2454/1998
Procedimiento01
Número de Resolución458/2000
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil.

En el RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional y legal formulado por el acusado Luis Alberto que ante Nos pende, interpuesto por el Sr. Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN contra Sentencia de fecha trece de Mayo de mil novecientos noventa y ocho, nº. 28/1998 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo en el Rollo Penal de Sala nº. 29/98 dimanante del P.A. 33/97 del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Toledo, resolución por la que se condenaba al citado recurrente como autor responsable de un delito continuado de estafa, cometida mediante uso de documento mercantil y con abuso de relación personal y de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con el primero, así como a una falta continuada de hurto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; estando asimismo personados como partes el Sr. Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN en nombre y representación del citado acusado D. Luis Alberto , bajo la dirección letrada del Sr. Abogado D. Hugo , y con la intervención del Ministerio Fiscal y del Sr. Procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCÍA en nombre y representación de D. Jose Ángel como Acusación particular, bajo la dirección letrada de la Sra. Abogada Dª. ELENA GARCÍA ORTÍZ DE APODACA.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº. 2 de Toledo instruyó Procedimiento Abreviado número 33/1997 por un presunto delito de estafa y un presunto delito de falsedad contra Luis Alberto y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, formándose el Rollo Penal de Sala número 19/1998 y en el que, con fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y ocho se dictó Sentencia, registrada con el número 28/1998 que contiene los HECHOS PROBADOS siguientes:"RESULTANDO PROBADO y así se declara, que entre el 1 de Septiembre de 1996 y el 12 de Junio de 1997, Luis Alberto , de 26 años de edad, sin antecedentes penales, trabajó como administrativo para la empresa DIRECCION000 ., sita en Añover de Tajo, con cuyo Director Gerente Jose Ángel llegó a unirle cierta amistad y confianza hasta el punto de trabajar en la misma mesa y despacho, por lo que tenía acceso a documentos y papeles normalmente vedados a la curiosidad de los trabajadores de su categoría; que en fechas no determinadas, a lo largo de su adscripción laboral, Luis Alberto , aprovechando el conocimiento que tenía de los lugares donde la empresa guardaba los talones de cheques y pagarés, sustrajo, con ánimo de lucro los documentos que luego se dirán, y rellenándolos de puño y letra, y firmándolos imitando la firma del dueño, obtuvo mediante su presentación al cobro un lucro ilícito, de 859.149 ptas; que dichos documentos son: a)Cheque nº. NUM000 perteneciente a la cuenta NUM001 de Caja España por importe de 151.315 ptas, cobrado el 21 de Febrero de 1997; b) Pagaré de Bankinter con nº. de serie NUM002 contra la cuenta corriente nº NUM003 por importe de 120.000 ptas. que hizo efectivoen la sucursal de dicha entidad en la Avda. Barber de Toledo en fecha 22-Mayo-1997; c) Pagaré de Bankinter con nº de serie NUM004 de la misma cuenta corriente por importe de 133.815 ptas. que cobró en la misma sucursal el día 4-Junio-1997; d) Cheque de la serie AE nº NUM005 de Bankinter por importe de 156.321 pts. que presentó al cobro en la sucursal de la C/Leganés de Madrid el 12-Junio-1997; e)Cheque con nº de serie NUM006 de el 12-Junio-1997; e) Cheque con nº. de serie NUM006 de el 12-Junio-1997 en la sucursal del Paseo de las Delicias de Madrid; y f) Pagaré con nº NUM007 por importe de 163.753 ptas. de Bankinter hecho efectivo el 10-Julio-1997 en la misma sucursal del Paseo de Delicias.- Que concluida su relación laboral y valiéndose de la amistad que el personal de la DIRECCION000 sabía que tenía Luis Alberto con el Jefe, le permitieron el 24 de Julio de 1997 su entrada a las oficinas de dicha empresa, en un momento que no había nadie en ellas, lo que aprovechó Luis Alberto para sustraer otro cheque del talonario, rellenándolo y firmándolo con imitación, que trató de cobrar en la Oficina de Bankinter sita en la Avda. de Barber de Toledo, donde fue detenido por la Policía que había sido avisada por el Director de la entidad bancaria admitidos por la DIRECCION000 al descubrir el desfalco en días anteriores al hacer balance del semestre; dicho cheque era el cheque con nº de serie AE nº NUM008 por importe de 143.525 ptas."

SEGUNDO

Dicha Sentencia contenía el fallo literal siguiente: "QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Alberto como autor responsable de un delito continuado de estafa, cometido mediante uso de documento mercantil y con abuso de relación personal y de un delito de falsedad con abuso de relación personal y de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con el primero, así como de una falta continuada de hurto, a las penas de TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de mil pesetas, por el delito y MULTA DE DOS MESES y cuota diaria de mil pesetas por la falta, decretando la responsabilidad personal del reo en caso de insolvencia en el pago de las multas de un día de arresto por cada dos cuotas dejadas impagadas, y a que indemnice a DIRECCION000 . en OCHOCIENTAS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESETAS (859.149 ptas), imponiéndole las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.- Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.- Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas, se preparó recurso de casación por infracción de Derechos Constitucionales del artículo 5.4 de la L.O.P.J., del artículo 24.2 de la Constitución Española, quebrantamiento de forma del artículo 851-1. inciso 3º, y artículo 854-4º, por infracción de Ley del artículo 849-1º y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la representación procesal del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación procesal del acusado basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de ley, al amparo del nº1 del artículo 849 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal, en relación con la circunstancia 4ª del mismo precepto, dados los hechos que se declaran probados.

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 dela Ley Órgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, porque la sentencia de instancia vulnera el principio acusatorio, y con ello el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, al condenar por una circunstancia agravante específica (la del artículo 250.1.7ª CP) que no había sido recogida por ninguna de las acusaciones en sus conclusiones.

  3. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Criminal, por incorrecta aplicación del artículo 250.1.7ª del Código Penal, dado que el Tribunal de instancia ha aplicado incorrectamente la circunstancia agravante específica del artículo 250.1.7º. CP, ya que la situación de abuso de relaciones personales a que se refiere sólo es aplicable según los hechos probados al acto de tomar varios de los cheques del talonario, pero no al engaño posterior cuyo destinatario es el banco o caja librados. Por ello, esta agravación podría aplicarse a lo sumo a la falta de hurto, pero en modo alguno al delito de estafa posterior.

  4. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Criminal, por incorrecta aplicación delartículo 250.1.3ª del Código Penal.

SEXTO

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, solicitó la estimación de los motivos SEGUNDO Y TERCERO, la estimación parcial del MOTIVO PRIMERO y la DESESTIMACIÓN DEL MOTIVO CUARTO.

SÉPTIMO

Por su parte, la representación procesal de la Acusación Particular de D. Jose Ángel , previa instrucción del recurso interpuesto, solicitó la desestimación de todos los motivos alegados en el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento del FALLO cuando por turno correspondiera, celebrándose la deliberación y votación prevenida el pasado día 10 de marzo de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Toledo condenó al ahora recurrente, Luis Alberto , como autor responsable de un delito continuado de estafa, cometida mediante uso de documento mercantil y con abuso de relación personal, y por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal (medial o instrumental) con el primero, así como por una falta continuada de hurto, a las penas de tres años seis meses y un día de prisión y multa de diez meses, con determinación de una cuota diaria de mil pesetas, por el delito, y multa de dos meses y cuota diaria de mil pesetas por la falta, costas procesales e indemnización (que en el seno de este recurso se dicen satisfechas), declarando, como hechos probados, que el acusado que trabajaba como administrativo para la empresa " DIRECCION000 .", entabló amistad y confianza con su Director-Gerente, teniendo acceso a documentos y papeles de la mercantil, por lo que aprovechando el conocimiento que tenía de los lugares donde la empresa guardaba los talonarios de cheques y pagarés, sustrajo, con ánimo de lucro, diversos efectos (cheques y pagarés) relacionados en el "factum", en número de seis, y rellenándoles de puño y letra, los firmó imitando la firma de su principal, obteniendo mediante su presentación al cobro en diversas entidades bancarias, un lucro ilícito ascendente a 859.149 pesetas. Concluida su relación laboral, y valiéndose de la amistad que el personal de la empresa sabía que tenía con el dueño de la misma, le permitieron su entrada en las oficinas de la mercantil, en un momento en que no había nadie en ellas, lo que aprovechó el acusado para volver a sustraer otro cheque del talonario, rellenándolo y firmándolo con imitación, que trató de cobrar en una determinada entidad bancaria donde fue detenido por la policía que había sido avisada por el director de dicha entidad, al descubrirse el desfalco en días anteriores, como consecuencia de la elaboración del balance del semestre.

SEGUNDO

El recurrente formaliza cuatro motivos de casación, por el cauce del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, excepto el segundo, que lo articula por la vía de vulneración de derechos fundamentales, prevista y autorizada en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con base en el art.

24.2 de la Constitución (derecho a un proceso con todas las garantías), alegando la vulneración del principio acusatorio, al haberse condenado por una circunstancia agravante específica, en realidad el subtipo agravado definido en el art. 250-7ª del Código penal, que no había sido propuesto formalmente por ninguna de las acusaciones, ni por el Ministerio fiscal (en manera alguna), ni por la acusación particular (aunque ésta sí lo introdujo como agravante genérica, concretamente la del número sexto del artículo 22: obrar con abuso de confianza). El Ministerio fiscal apoya el motivo. Conocida es la doctrina de esta Sala en torno a los límites del principio acusatorio. De tales límites destacan, a los efectos de este recurso, dos: 1.º no puede condenarse por delito distinto al que sea objeto de acusación, al menos que exista entre ellos una patente homogeneidad, la gravedad de ambos sea idéntica y los hechos no sean sustancialmente modificados; y 2.º no se puede apreciar una circunstancia de agravación no pedida (SS. 23-5-1985, 4- 11-1986; 6-6-1988; 16 noviembre y 14 diciembre 1989; 12-1-1990; 28 febrero y 27 noviembre 1991 y 26-10-1992, entre otras muchas). Como dice la Sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 1991, en todo caso, cualquier subtipo agravado aunque proceda, como su nombre indica, del tipo delictivo matriz en cuanto éste es definidor genérico del delito, la realidad es que tiene vida independiente por sus especiales características y su mayor sanción, de ahí que para poder ser apreciado por la Sala sentenciadora se necesita como requisito previo e imprescindible que haya sido objeto de calificación específica por la parte o partes acusadoras, de forma que si su existencia no se alegó en el trámite procesal adecuado y, sin embargo, el tribunal lo acepta y condena en base a él, estamos en presencia de una evidente causa de indefensión del imputado al quebrar un principio tan esencial dentro del proceso penal como es el acusatorio, pues entender lo contrario sería, de una parte, dejar inerme al encausado frente a unas alegaciones que no han sido formuladas, y, de otra, conceder a los Tribunales una competencia (la acusadora) que de forma alguna le corresponde. Y como acertadamente dice la parte recurrente, no es lo mismo la apreciación de la circunstancia agravante genérica de abuso de confianza, que el subtipo agravado definido en el art. 570-7ª CP 1995, no solamente ya por la expresada vulneración del principio acusatorio, que transmutaría de oficio el título de imputación, sino por la trascendencia penológica de la aplicación del mismo. Procede, pues, acoger este motivo de censura casacional, porque se vulneró tanto el principio acusatorio como el derechode defensa del acusado, pues nadie puede defenderse con eficacia si no conoce todos los aspectos fácticos y jurídicos de la acusación -en este sentido se pronuncian el art. 6.3 a) y b) de la Convención Europea de Derechos del Hombre, el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la doctrina de esta Sala, antes citada, y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional-. La estimación del motivo, expresamente apoyada por el Ministerio fiscal, nos evita el estudio del motivo casacional articulado como número tercero por la parte recurrente, que por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se formula por incorrecta aplicación del art. 250-7ª del Código penal, que está formalizado de manera subsidiaria con el anterior, pues como acertadamente expone el recurrente el abuso de confianza en sus relaciones personales, no se hace recaer con el sujeto pasivo que, a la postre, es la entidad bancaria que paga los efectos mercantiles.

TERCERO

El primer motivo del recurso denuncia la inaplicación de la atenuante de arrepentimiento (hoy confesión a las autoridades de la infracción), interesando su estimación como atenuante muy cualificada. Igualmente, el Ministerio fiscal apoya el motivo, esta vez parcialmente, considerando debe aplicarse a la conducta desplegada por el acusado la atenuante genérica de confesión de la infracción, pero con carácter ordinario, pero no como atenuante con las características de muy cualificada. Respecto a la atenuante de arrepentimiento (prevista anteriormente en el artículo 9.9 del Código Penal de 1973), primero la jurisprudencia de esta Sala Segunda (cfr. Sentencias de 16 de marzo de 1993, 21 de marzo de 1994, 22 de abril de 1994 y 30 de enero de 1995) y después el legislador de 1995, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tenencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente -en el caso de la actual atenuante 4 del artículo 21- en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades (Sentencia de 31 de mayo de 1999). El arrepentimiento como atenuante, ha seguido, pues, en la jurisprudencia una tendencia en que ha ido perdiendo importancia el factor subjetivo de pesar y contricción, para irse valorando más el aspecto objetivista de realizar actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación del daño causado (Sentencias de 29 de septiembre y 6 de octubre de 1998). En todo caso habrá de recogerse en el relato de hechos en qué hayan podido consistir las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado (Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1999). En el caso analizado, consta en las actuaciones, y así se expresa el "factum" de la Sentencia combatida, que inmediatamente a su detención, narró a la policía los hechos por los que ha sido acusado (y condenado en la instancia), basándose la propia Sentencia en dicha narración para deducir después las consecuencias penales que analizamos en esta vía casacional, ayudando con su confesión al descubrimiento de todo el desfalco, y clarificando la mecánica comisiva, ofreciendo los pormenores de su actuación, máxime cuando los hechos aún no habían sido formalmente denunciados, ni el autor identificado, existiendo únicamente sospechas de cobros ilícitos, como consecuencia del balance de la entidad mercantil. Toda esa declaración se recoge en el folio 2 (declaración policial), por lo que no importa que, como dice reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, tal narración o confesión sea oportunista o interesada, dado el carácter objetivo de la tal circunstancia, alejada ya de toda clase de parámetros subjetivistas de dolor o contricción. Son circunstancias atenuantes muy cualificadas según la doctrina de esta Sala (SSTS de 26 de junio de 1985, 29 de octubre de 1986, 29 de enero de 1988, 21 de diciembre de 1989, 30 de mayo de 1991, 26 de marzo de 1998, entre muchas más), aquellas que alcanzan una entidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Conviene citar a este respecto la Sentencia de esta Sala de 11 de septiembre de 1996 (que se recoge en la anteriormente mencionada de 26 de marzo de 1998), que negó la condición de muy cualificada en la análoga de arrepentimiento espontáneo «... ya que cooperó con la Comisión Judicial y entregó, voluntariamente, 178 comprimidos de éxtasis que tenía cuidadosamente escondidos». «Su comportamiento -añade la sentencia- objetivamente, facilitó la comprobación del delito y la incautación de la droga, pero la conducta del acusado -de colaboración con la justicia- no puede calificarse de excepcionalmente relevante». Mucho menos relevante lo sería en el presente caso en que la confesión del acusado y su predisposición de colaboración tiene lugar una vez ha sido detenido (en este sentido las SSTS de 26 de mayo de 1997 y de 1 de marzo de 1999). Se estima, pues, parcialmente el motivo, pero no la circunstancia referida en su consideración de muy cualificada.

CUARTO

El cuarto motivo del recurso se articula y formaliza por el cauce casacional del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 250.1.3ª del Código penal. Se alega por el autor del recurso que con dicho subtipo agravado el legislador ha pretendido castigar con una penasuperior a la del tipo básico de estafa aquellas conductas en las que el sujeto activo del delito comete el engaño aparentando una solvencia o crédito inexistentes por medio de la emisión de cheques sin fondos, de pagarés que "ab initio" no tiene intención de pagar o de letras vacías o que no responden a ningún negocio causal subyacente; sin embargo, agrega, en el caso enjuiciado el uso de un cheque falsificado aparece ya previsto y penado en el delito de falsedad en documento mercantil, por lo que puede producirse un "bis in idem" por la aplicación a los hechos, junto con el delito de falsedad, del mencionado subtipo agravado de la estafa. Para la recta solución del problema planteado, hemos de partir, como primera interpretación, de la literalidad del aludido subtipo agravado, cuyo número tercero, del art. 250.1 del Código penal, incluye en su redacción las siguientes palabras: cuando "se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio". Esta agravación procede, como ha expuesto la doctrina, de la supresión del tipo de emisión de cheque sin fondos, clarificando la utilización de esos títulos como medios de estafa, reduciéndolos al supuesto, ya destacado por la jurisprudencia anterior a la reforma, de que su entrega fuera la contrapartida engañosa para obtener la disposición patrimonial del engañado (SSTS de 20 de octubre de 1986 ó 10 de febrero de 1987). Ahora bien, para que se produjese el invocado "bis in idem", el tipo delictivo comentado debería reducirse en todo caso a los supuestos en que la estafa se realiza mediante cheque falso o falsificado, y no a aquellas otras conductas delictivas en las cuales puede producirse el engaño mediante un cheque, en descubierto o sin fondos, que, sin contener los elementos típicos de la falsedad documental, pueda servir de cobertura para la obtención del desplazamiento patrimonial mediante engaño. En definitiva, el negocio cambiario ficticio a que alude el precepto comentado, que no necesariamente se tiene que identificar por falso (con relevancia penal autónoma). De ahí que supone también un mayor desvalor de la acción la concurrencia de utilizarse, para obtener el engaño, un pagaré o una letra de cambio en blanco, no necesariamente por tanto "falsos", pero que integra el subtipo agravado analizado, ya que el legislador ha partido de la idea que utilizando tales mecanismos en el tráfico mercantil, dotados de poder ejecutivo y que generalmente gozan de apariencia de seguridad en la vida comercial, se refuerza la antijuridicidad de la acción y se integra consiguientemente la agravación referida. El problema puede resolverse o bien entendiendo que nos encontramos ante un concurso aparente de normas penales, a solucionar por el principio de "consunción", a favor del tipo de la estafa agravada, o bien aplicando las normas del concurso ideal medial del art. 77 del Código penal, entendiendo que la falsificación del medio de pago no puede ser absorbida por el tipo defraudatorio, ni siquiera por el agravado, aún cuando se haga un uso posterior del documento mercantil con fines defraudatorios. Inclinarse por la primera postura supone desconocer que en la descripción del tipo, al mencionarse la palabra "cheque" sin más especificaciones, estaríamos incluyendo todos los supuestos de falsificación del mismo, presentando el inconveniente, como apunta el Ministerio fiscal con cita de doctrina científica, de equiparar a efectos penológicos supuestos en los que se ha falsificado el medio de pago con otros en los que, no mediando falsificación alguna, sólo se ha hecho un mal uso de dicho instrumento. Si se entiende que la cualificación encuentra justificación porque es necesario dotar de una especial protección a los instrumentos mercantiles de pago y crédito frente a su mal uso (repárese que esto significa "negocio cambiario ficticio"), la falsificación de dichos medios constituye un injusto distinto, cuya punición en concurso con el tipo cualificado no conculca el principio "non bis in idem". Por consiguiente, nada dificulta apreciar un concurso medial de delitos entre la falsificación en documento mercantil (art. 392) y el tipo cualificado de estafa, descrito en el art. 250.1.3ª del Código penal. Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido un criterio opuesto al pretendido por la parte recurrente al haber declarado reiteradamente que la estafa, realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos son tipos penales compatibles, produciéndose un concurso de delitos sin perjuicio de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el art. 71 del CP 1973 (v. SS. 17-11-1986, 6-7-1988, 16-1-1990 y 25-9-1991, citadas en la de 8-3-1993). En definitiva, el problema de la falsificación de un documento de comercio como medio necesario para perpetrar una estafa, debe resolverse conforme a las reglas del concurso ideal-instrumental que dirime el artículo 71 del Código Penal de 1973, hoy art. 77 -Sentencias 21 de marzo, 20 de octubre y 21 de noviembre de 1981, 10 de mayo y 14 de octubre de 1982, 21 de mayo de 1984 y 17 de septiembre de 1985-. La jurisprudencia de esta Sala, posterior a la vigencia del Código penal, aún sin haber analizado abiertamente este problema se inclina igualmente por esta solución, entendiendo que se atacan bienes jurídicos diferentes (que es la postura tradicional). Así, la Sentencia de 3 de diciembre de 1998, resolviendo un problema penológico, da por supuesto que, como aquí concurre, el autor es responsable de sendos delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa, en relación de concurso medial, y ello tratando un caso en que el sujeto activo había tomado un talonario de cheques correspondiente a la cuenta de su hermano, con el cual convivía, rellenando en las fechas indicadas en dicha resolución (en doce ocasiones) por las cantidades que se citan, e imitando la firma de aquél, consiguió su cobro presentándolos en las sucursales del Banco librado (hechos producidos una vez entró en vigor el nuevo Código penal); y la Sentencia de 14 de diciembre de 1998, con idéntico análisis, llega igualmente a la misma conclusión, entendiendo que en el supuesto contemplado el autor es responsable de dos delitos, uno de falsedad documental y otro de estafa, y ambos en la modalidad de delitos continuados. Por las razones expuestas, se desestima el motivo.

QUINTO

Ahora bien, la estimación de los motivos indicados no alterará la solución penológica aplicada por la Sala sentenciadora, y ello porque, aún suprimido el subtipo agravado del art. 250.1.7ª, quedan los hechos subsumidos en el art. 250.1.3ª, como hemos razonado en el fundamento jurídico anterior, aplicándolo así también la Sala sentenciadora, y consiguientemente, con la propia penalidad, de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, que por su carácter de continuado, y por aplicación del art. 74 (mitad superior), la pena se impondrá entre tres años y medio a seis años de prisión y multa de 9 a 12 meses. La Sentencia impugnada individualiza la pena en tres años y seis meses de prisión y multa de diez meses, con una cuota diaria de mil pesetas, pero lo hace aplicando incorrectamente la penalidad correspondiente al concurso medial de dos delitos continuados (ver fundamento jurídico tercero de la misma), ya que, como a continuación veremos, procedería una mayor sanción punitiva, que obviamente no podemos corregir en esta vía casacional en perjuicio del reo, no habiendo sido combatido este aspecto por parte procesal alguna. En definitiva, al tratarse de dos delitos continuados, por aplicación del apartado primero del art. 74 del Código penal, se impondrá la pena en su mitad superior. Conforme al art. 392 CP 1995, la pena base por la falsedad es la prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses (al ser continuado, art. 74: de un año y nueve meses a tres años, y multa de nueve a doce meses). Por aplicación del art. 250.1.3ª CP 1995, la pena básica será, como dijimos, de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, que por su carácter de continuado, y por aplicación del art. 74 (mitad superior), la pena se impondrá entre tres años y medio a seis años de prisión y multa de 9 a 12 meses. Ahora bien, conforme al art. 77, por la existencia de un concurso medial, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambas infracciones, ya que, en ese caso, se sancionarán las infracciones por separado. Por decirlo en otras palabras, la mitad superior de la mitad superior. Luego, como la pena más grave es la estafa cualificada, la mitad superior abarca desde los cuatro años y nueve meses a seis años de prisión y multa de diez meses y medio a doce meses (inferior a la suma por separado de ambos delitos, que arrancaría en cinco años y tres meses de prisión, como mínimo), es evidente que la pena impuesta por la Sala sentenciadora es inferior a la que le hubiera correspondido de aplicarse correctamente las normas penológicas del Código penal, por lo que debe mantenerse, por las razones expuestas, la penalidad aplicada, no obstante la estimación de algunos motivos del recurso. En todo caso, como dice la Sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 1998, una vez determinada la pena que legalmente corresponde al concurso medial de los dos delitos continuados apreciados en la Sentencia recurrida, llegará el momento de aplicar la regla segunda del art. 66 del Código penal, sin que pueda rebajarse la penalidad inferior establecida, por lo que, conforme a lo razonado, ninguna trascendencia penológica tendrá la apreciación de la atenuante más arriba estimada, cuando ya ha sido aplicada la pena por debajo de los parámetros anteriormente estudiados.

SEXTO

Se declaran de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Luis Alberto frente a la Sentencia nº. 28/1998 de fecha 13 de mayo de 1998 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, por infracción de precepto constitucional y legal, la cual casamos y anulamos, dictando a continuación otra más procedente a Derecho, todo ello declarando de oficio las costas procesales causadas en este recurso, poniéndose en conocimiento del citado Tribunal ambas sentencias, con remisión, en su caso, de las actuaciones remitidas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la anterior resolución, procede apreciar los hechos enjuiciados con la atenuante de confesión a las autoridades de la infracción, así como suprimir de la condena el subtipoagravado previsto en el art. 250.1.7ª (abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador), sin que proceda variar la penalidad, por los argumentos que se exponen en el fundamento jurídico quinto de la primera Sentencia dictada por esta Sala.

III.

FALLO

Que manteniendo el fallo condenatorio de la Sentencia recurrida, se aprecia en el acusado la concurrencia de la atenuante genérica de haber confesado a las autoridades la infracción, absolviéndole del delito de estafa continuada cometida con abuso de relación personal, manteniéndose ese mismo delito cometido mediante uso de documento mercantil y un delito de falsedad en concurso medial con el primero, dándose por reproducidos los demás aspectos del fallo recurrido, en cuanto no se opongan a lo dispuesto en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...hecho y cuantos elementos o datos puedan detectase y sean reveladores del merecimiento de la punición de la conducta del inculpado ( SSTS. 458/2000 de 27.3 , 1978/2002 de 26.11 , 493/2003 de 4.4 , 202/2004 de 20.2 , 679/2006 de 23.6 , 817/2006 de 26.7 , 179/2007 de 7.3 , 359/2008 de 19.6 , ......
  • SAP Madrid 3/2002, 21 de Octubre de 2002
    • España
    • 21 Octubre 2002
    ...el testimonio de Jose Pablo, aunque constituye una confesión, no esclarece verazmente la totalidad de los hechos. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 2000 (RJ 2000/3480) establece: "Respecto a la atenuante de arrepentimiento (prevista anteriormente en el artículo 9.9 del Cód......
  • SAP Baleares 5/2016, 21 de Octubre de 2016
    • España
    • 21 Octubre 2016
    ...económica del acusado y consiguientemente el esfuerzo efectuado por éste para eliminar o disminuir los efectos del delito ( STS 458/2000, de 27 de marzo (RJ 2000 , 3480 ) ; 1978/2002, de 26 de noviembre (RJ 2002 , 10797 ) ; 493/2003, de 4 de abril (RJ 2003 , 3851 ) ; 202/2004, de 20 de febr......
  • SAP Barcelona, 10 de Octubre de 2006
    • España
    • 10 Octubre 2006
    ...documental en el caso referente a "METALGARDA, SL." Según doctrina y jurisprudencia mayoritarias (véanse, por ejemplo, las ilustrativas SSTS 27 marzo 2000 y 19 abril 2002), cuando el autor de una estafa recurre a la falsedad documental como medio para articular el engaño, la relación entre ......
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2 artículos doctrinales
  • Tipos agravados de estafa
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    • Los delitos de estafa en el codigo penal
    • 1 Enero 2004
    ...medios constituye un injusto distinto, cuya punición en concurso con el tipo cualificado no conculca el principio "non bis in idem" (STS 27 marzo 2000). 4.2.2. Cheque Cuando el engaño consiste en el uso de cheque falsificado se pueden plantear dos hipótesis: que el autor haya realizado la f......
  • El delito de abandono del lugar del accidente (art. 382 bis CP): una reforma inadecuada e innecesaria
    • España
    • Cuadernos de Política Criminal. Segunda Época Núm. 129, Diciembre 2019
    • 1 Diciembre 2019
    ...elemento cronológico al momento del conocimiento por el culpable de la dirección del procedimiento judicial contra él. Como dice la STS de 27 de marzo de 2000, “se ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetiv......

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