STS 574/2000, 31 de Marzo de 2000

Ponente:RAMOS GANCEDO, DIEGO
Número de Recurso:2091/1998
Procedimiento:01
Número de Resolución:574/2000
Fecha de Resolución:31 de Marzo de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Romeo , Alvaro y Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que les condenó por delito de detención ilegal y de amenazas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sres. Pardillo Landetta y Ruíz Esteban.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla instruyó sumario con el nº 7 de 1.994 contra Romeo , Alvaro , Miguel y otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 20 de julio de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.-En la mañana del día 1 de diciembre de 1.993 los acusados Alvaro y Miguel , cuyas circunstancias personales ya se ha reseñado, procedentes del norte de España llegaron a Sevilla desde donde se trasladaron en coche a la localidad de Castilleja de la Cuesta hasta las proximidades del domicilio de Guillermo , sito en dicha localidad, siguiendo en todo momento instrucciones del también acusado Romeo , asimismo reseñado, para quien trataban de cobrar una deuda de la sociedad "Andaluza de Distribución Urgente", en la que había estado integrado Guillermo . Una vez en dicha población, los dos primeros acusados citados esperaron a ver a Guillermo salir de su casa, de forma que cuando sobre las 9,30 horas del mismo sacaba del garaje su automóvil "Renault-18" QA-....-OH de común acuerdo le abordaron diciéndole que venían a cobrar una deuda de cinco millones que tenía con otras personas. Al replicar Guillermo que él no debía nada a nadie Alvaro sacó una pistola de gas de la marca "Reck", modelo 8 milímetros K "Double Eagle-Action", en perfecto estado de funcionamiento, y le exigió que subiera a su propio coche en el asiento del conductor, en tanto Miguel se sentaba a su derecha y Alvaro lo hacía detrás, haciéndole poner en marcha el vehículo y diciéndole que saliera de la población, lo que Guillermo hizo asustado. Durante un tiempo el Sr. Guillermo dio vueltas por el pueblo para tratar de obtener más información de sus asaltantes, hasta que finalmente tomó la carretera antigua de Huelva. Antes de llegar a Espartinas los acusados le dijeron que saliera de la carretera y continuara por un carril hacia un descampado, que detuviera el coche en una cuneta y que saliera del vehículo, lo que Guillermo hizo, siempre asustado por los acusados. A continuación Alvaro efectuó con un teléfono móvil que llevaba una llamada al número NUM000 , correspondiente a la oficina en la ciudad de Sevilla de la empresa " DIRECCION002 ", hablando con Romeo , a quien dijo "soy el amigo, tenemos aquí a éste, ¿qué hacemos con él?. Tras ello Alvaro dijo a Guillermo que tenía que pagar cinco millones y si no le pegarían un tiro allí mismo. Apremiado por sus captores Guillermo indicó que carecía de efectivo, entablando con ellos unaconversación en el curso de la cual los otros le dijeron que Luis Francisco ya había pagado y Íñigo estaba muerto. Guillermo conocía a ambos a través de la sociedad "Routier", dedicada a transportes y mensajería, de la que formó parte en su momento la sociedad "Andaluza de Distribución Urgente", dedicada a la misma actividad, y, angustiado pensando que le reclamaban una deuda de cinco millones de la última sociedad citada, propuso pagar su parte. Después Alvaro efectuó otra llamada al mismo número y habló con la misma persona para consultar lo que hacer, aceptando finalmente por indicación de Romeo el cobro del millón en efectivo. Para ello se dirigieron los tres en el coche de Guillermo a la sucursal de la "Caja de Madrid" en la avenida de República Argentina de Sevilla, indicando durante el camino a Sevilla los acusados a Guillermo que había una tercera persona en las cercanías de su domicilio por si ocurría algo, lo que le atemorizó aún más disuadiéndole de cualquier tipo de reacción. Segundo.- En la citada entidad bancaria entraron Guillermo y Alvaro . El primero sacó de su cuenta corriente con un cheque la suma de un millón de pesetas en efectivo que guardó en su maletín y que, una vez fuera, entregó en una bolsa a su acompañante, siendo obligado de nuevo a regresar a Castilleja de la Cuesta, si bien se le ordenó que parase antes de llegar a su domicilio. En esta ocasión los dos acusados se bajaron del coche y hablaron entre ellos, regresando posteriormente al vehículo desde donde Alvaro volvió a efectuar una nueva llamada al mismo número hablando otra vez con Romeo , a quien expuso que todo había salido bien y preguntó qué hacían con Guillermo . Después dijeron los acusados a Guillermo que "el cliente estaba satisfecho y que la deuda quedaba zanjada", por lo que podía marcharse, aunque le dijeron que antes de volver a su casa permaneciese un rato en el lugar mientras ellos se iban. Finalmente, sobre las 13 horas los dos acusados regresaron adonde habían dejado su coche y se marcharon, efectuando una nueva llamada al número ya citado informando a Romeo con detalle de lo ocurrido. Tercero.- Con la misma finalidad de cobrar a Jesús Manuel , también socio de "Andaluza de Distribución Urgente" la que decían que era su parte en aquella deuda, los acusados Alvaro y Miguel se presentaron el día 16 de diciembre siguiente en Córdoba en su domicilio particular, si bien no pudieron hacerle nada ya que, avisado por Guillermo , había adoptado precauciones y pudo eludirles. Cuarto.- No obstante, estos dos acusados, actuando igualmente a instancias de Romeo , con quien mantuvieron los siguientes días 27 y 28 de diciembre reiteradas conversaciones por llamadas efectuadas desde el teléfono móvil de Alvaro a teléfono de su domicilio particular, el NUM001 , y siguiendo sus instrucciones, volvieron a Córdoba el segundo día mencionado y se presentaron en el domicilio de Jesús Manuel . Al no ser atendidas sus llamadas, se fueron a la sede de su empresa, " DIRECCION000 ", ubicada en la Ronda DIRECCION001 de dicha ciudad, donde sobre las 10'15 horas fueron atendidos por Rosario y Maribel , esposa y cuñada, respectivamente, de Jesús Manuel , quienes estaban al tanto de lo que sucedía. Al decirles las mujeres que Jesús Manuel no estaba los acusados replicaron que le localizasen como fuera. Ante el nerviosismo y llanto de las mujeres Miguel pidió al otro acusado que le diera la bolsa que llevaba y de ella sacó la misma pistola de gas empleada el día 1 con la que golpeó en una mesa diciendo a Maribel que le iba a pegar un tiro en una pierna. Amedrentadas, las mujeres llamaron por teléfono a Jesús Manuel para que acudiera a la oficina, cogiendo el teléfono Alvaro , quien llegó a hablar directamente con Jesús Manuel . Después de ello Alvaro sacó un teléfono móvil de la bolsa y efectuó una llamada a la casa de Romeo , con quien habló llamándole " Moro " y diciéndole que Jesús Manuel no estaba allí y que qué hacían. Como quiera que comenzaron a llegar empleados, los dos acusados abandonaron la oficina no sin antes advertir a Rosario y a Maribel que no cometieran tonterías pues tras ellos vendrían otros. Cuando al rato regresaban los dos acusados a la sede de " DIRECCION000 " fueron detenidos por agentes policiales que habían sido avisados por Jesús Manuel , encontrándose en el maletero del coche de Alvaro , un "Seat Ronda" con matrícula JA-....-EV , una bolsa conteniendo la pistola de gas y diez cartuchos de gas. Quinto.- Matías , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, era en aquellas fechas socio administrador de la empresa " DIRECCION002 ", sociedad familiar también integrada por su padre y una hermana, que había mantenido relaciones comerciales con la empresa del Sr. Romeo , " DIRECCION003 ", y con la empresa "Andaluza de Distribución Urgente", considerando que esta última había dejado a deber a " DIRECCION002 " unos tres millones de pesetas. Este acusado el día 1 de diciembre de 1993 estaba en Madrid. Sexto.- Romeo ha sido ejecutoriamente condenado por un delito de desacato a pena de un mes y un día de arresto mayor y multa de treinta mil pesetas en sentencia, firme el 19 de noviembre de 1985, pronunciada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla en la causa nº 89/85. Se le otorgó la condena condicional el 3 de diciembre de 1.985 y se dictó auto de remisión definitiva el día 19 de enero de 1.988. Séptimo.- Miguel ejecutoriamente condenado por un delito de desacato y otro de resistencia a sendas penas de dos meses de arresto mayor y de un mes y un día de igual arresto y multa de treinta mil pesetas en sentencia, firme el 16 de mayo de 1988, que le apreció a reincidencia, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro en la causa 85/87. Asimismo fue condenado a doce años y un día de reclusión menor por un delito de homicidio en sentencia, firme el 13 de junio de 1989, dictada por la Audiencia Provincial de Logroño en la causa 6/87. Octavo.- Alvaro y Miguel fueron detenidos el día 28 de diciembre de 1993. El siguiente día 30 se decretó la prisión provisional de ambos, siendo puestos en libertad el 1 de junio de 1.995. Al no cumplir las presentaciones "apud acta" se decretó la prisión y busca y captura de Miguel el día 6 de noviembre de 1996, siendo detenido el día 15 de ese mes y año. El día siguiente 16 se decretó su prisión provisional, que se ratificó el 11 de junio de 1.997.2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Miguel , Alvaro y Romeo como autores penalmente responsables de un delito de detención ilegal y otro de amenazas ya definidos, concurriendo en el primero y sólo en el delito de amenazas la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: 1) por el delito de detención ilegal OCHO AÑOS DE PRISION para el primero, y SIETE AÑOS DE PRISION para Alvaro y Romeo , con la accesoria para todos ellos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cada condena. 2) Por el delito de amenazas CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR para Miguel , y TRES MESES DE ARRESTO MAYOR para cada uno de los acusados, con las accesorias en los tres casos de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de cada condena. Al mismo tiempo les condenamos al pago por cada uno de dos doceabas partes de las costas, que incluirán las correspondientes de la acusación particular. Absolvemos libremente a Miguel y Alvaro del otro delito de amenazas por el que les acusaba la representación del Sr. Guillermo , declarando de oficio una tercera parte de las costas, incluidas las proporcionales de la acusación particular. Al mismo tiempo absolvemos libremente a Matías de los delitos de detención ilegal y amenazas que le atribuyen las acusaciones, declarando de oficio dos doceavas partes de las costas, incluidas las correspondientes de la acusación particular. En pago de las responsbailidades civiles, Alvaro , Miguel y Romeo indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Guillermo en la cantidad de un millón de pesetas por el dinero cuya entrega obtuvieron de forma ilegal, así como en el otro millón de pesetas por daño moral, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Declaramos de abono el tiempo que los condenados hayan permanecido privados provisionalmente de libertad por razón de esta causa. Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a la acusación particular, personalmente a los procesados y a sus procuradores, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusados Romeo , Alvaro y Miguel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Romeo lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Por quebrantamiento de forma: Primero.- Se formula al amparo del art. 851.3 de la L.E.Cr., por cuanto la Sala de instancia, en su sentencia, no resuelve todos los puntos que han sido objeto de esta sentencia, más concretamente sobre el levantamiento que, por vía de informe en el acto de la vista, hizo esta parte considerando la posibilidad de que los hechos fueran constitutivos de un delito de realización arbitraria del propio derecho, tipificado en el Código Penal, art. 455, con lo que se infringe el art. 742 de la Ley procesal penal; Segundo.- Se formula al amparo del artículo 851.1 de la L.E.Cr. por cuanto la sentencia recurrida, consigna como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídicos implican predeterminación del fallo. En concreto cuando se dice en el primero de ellos "siguiendo en todo momento instrucciones de Romeo "; Motivos de casación por infracción de ley: Primero.- Se formula este primer motivo por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., como cauce procesal para la invocación de la conculcación del principio constitucional de presunción de inocencia que a todo justiciable ampara, conforme al art. 24.2 de la Constitución Española; Segundo.- Se formula al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr., por cuanto la Sala de instancia infringe, por aplicación indebida, los arts. del nuevo Código Penal 163.1 en relación con el art. 164, Tercero.- Se formula al amparo del nº 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., por cuanto la Sala de instancia infringe en su sentencia, por no aplicación, el artículo 455 del Código Penal; Cuarto.- Con fundamento en el nº 1º del artículo 849 de la

    L.E.Cr. por infracción, por no aplicación del último párrafo del artículo 164 del Código Penal, en relación con el 163.2; Quinto.- Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., invocando el principio constitucional de proporcionalidad de la Ley, de aplicación a todos los españoles de acuerdo con el art. 14 de la Constitución; Sexto.- Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 de la

    L.O.P.J., por la inaplicación del principio de la individualización judicial de la pena, mediante la actuación del arbitrio judicial.

    1. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Alvaro y Miguel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, art. 849.1 L.E.Cr., al aplicarse indebidamente el art. 164 del vigente Código Penal; Segundo.- Por infracción de ley, artículo 849.1 L.E.Cr., por no aplicación del artículo 163.2, del Código Penal de 1.995; Tercero.- Por infracción de ley, artículo 849.1 L.E.Cr., por inaplicación del art. 455.2 del Código Penal de 1.995 o art. 337 del Código Penal de

    1.973, por ser en este caso más beneficioso para el reo; Cuarto.- Por infracción de ley, artículo 849.1

    L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 28.B e inaplicación del art. 29, ambos del vigente Código Penal, en relación con el recurrente Miguel .5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación de todos los motivos de ambos recursos , quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de marzo de 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Sevilla condenó a los acusados como autores responsables de un delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 164 C.P., y de un delito de amenazas tipificado en el art. 493 nº 1 C.P. de 1.973.

RECURSO DE Romeo

SEGUNDO

De los dos motivos que por quebrantamiento de forma formula este acusado, el primero de ellos aduce que la sentencia incurre en la incongruencia omisiva que contempla el art. 851.3 L.E.Cr., porque no resuelve la cuestión planteada por la Defensa "por vía de informe .... considerando la posibilidad de que los hechos fueran constitutivos de un delito de realización arbitraria del propio derecho....".

El vicio "in procedendo" que denuncia el recurrente, surge cuando el juzgador deja de dar respuesta a la parte a una pretensión de naturaleza jurídica suscitada en tiempo y forma procesalmente adecuados, habiendo establecido esta Sala Segunda en reiterados precedentes que tiene que tratarse de cuestiones jurídicas planteadas en las calificaciones definitivas las que exijan un pronunciamiento expreso del Tribunal sentenciador. En el caso presente, ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas consta que la defensa del acusado planteara la cuestión, ni como principal ni como alternativa o subsidiaria de sus pretensiones, razón por la cual el juzgador no tiene obligación procesal de responder a lo que, en definitiva, no es otra cosa que una alegación "por vía de informe" que no tiene la condición de pretensión a la que deba darse respuesta en la sentencia (véase SS.T.S. de 22 de enero de 1.997 y 12 de marzo de 1.999, entre otras).

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Por la vía del art. 851.1 L.E.Cr. se advierte de otro quebrantamiento de forma, esta vez porque la sentencia recurrida consigna como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo, como sucede con la frase "siguiendo en todo momento instrucciones de Romeo ".

Este motivo tampoco puede ser acogido, puesto que el recurrente no sólo dedica el desarrollo de la censura a efectuar personales valoraciones de la prueba practicada, sino que parece olvidar que el éxito casacional de un motivo en que se alega predeterminación del fallo, exige de manera inexcusable una condición esencial, cual es la introducción en la resultancia fáctica de la sentencia de conceptos o expresiones jurídicas de carácter técnico que definan o den nombre a la esencia de la figura delictiva aplicada y que, además, estén reservados, por lo general, a los profesionales del derecho. Es patente que la expresión que designa el recurrente como predeterminante del fallo, carece de estos presupuestos, toda vez que el contenido de la misma no es de carácter jurídico sino categóricamente fáctico; que no constituye ni en todo ni en parte la descripción del tipo penal; que se trata de una manera de expresar un hecho, accesible a la comprensión del conjunto del cuerpo social y no sólo a los especialistas jurídicos; y que, en fin, eliminada la frase del relato histórico, no dificulta la subsunción realizada por el juzgador sobre la responsabilidad del acusado en los hechos que, por vía de inferencia, razona detalladamente la sentencia a partir de los demás datos que figuran en la declaración de Hechos Probados.

CUARTO

Por infracción de ley se articula un primer motivo al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E. Dice el recurrente que no existe prueba de que los ejecutores materiales de los hechos hubiesen seguido las instrucciones que a tal fin les hubiere dado el coacusado cuyo recurso examinamos.

De modo incesante, pacífico y reiterado ha dejado dicho esta Sala, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, que el derecho constitucional a la presunción de inocencia que asiste a toda persona se quebranta cuando no se haya practicado una actividad probatoria, por mínima que fuere, de la que pueda deducirse razonablemente la participación del acusado en el hecho ilícito. Asimismo, hemos insistido en subrayar que, en trance de casación, a este Tribunal Supremo solamente le compete verificar que en la instancia se ha practicado esa prueba, pero sin que le esté permitido revisar la valoración que delos elementos probatorios haya efectuado el juzgador de instancia, que es el único a quien la Constitución (art. 117.3) y la Ley Procesal (art. 741) le otorga esa función; exclusividad que dimana del principio de inmediación, del que sólo puede beneficarse el Juez o Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de la prueba, viendo y oyendo a quienes ante él comaprecen y que constituye un factor esencial para una acertada evaluación de aquélla.

Respecto de la participación en los hechos del ahora recurrente, la Audiencia Provincial ha contado con pruebas personales y documentales sobre las que ha formado su convicción de que los autores materiales de los hechos ejecutaron éstos siguiendo las órdenes o instrucciones del acusado. Los testigos-víctimas de los hechos declararon en el Juicio sobre las llamadas telefónicas realizadas por uno de los dos coacusados durante el desarrollo de aquéllos; llamadas que, según el listado proporcionado por la Compañía Telefónica, coinciden en el tiempo con las que se recibieron en las Oficinas de la empresa en que trabajaba el acusado, y en el propio domicilio particular de éste. A lo que hay que añadir las declaraciones del coacusado que efectuó esas llamadas dando cuenta a su interlocutor del modo en que se iban sucediendo los hechos e interesando instrucciones de éste, según manifestaciones coincidentes de las víctimas. El Tribunal a quo dedica el fundamento jurídico quinto de la sentencia a exponer con rigor y detalle de las razones en virtud de las cuales ha llegado a la inferencia de que el interlocutor era el acusado ahora recurrente, resaltando el análisis que hace de las declaraciones de quien efectuaba las llamadas (el coacusado Alvaro ), el cual, entre contradicciones, mendacidades y excusas de no recordar, viene a admitir que telefoneaba a "su jefe" -en alusión al acusado Romeo -, reconociendo que llegó a hablar con esta persona aunque no recordaba el contenido de las conversaciones o afirmando -como hizo en el acto del Juicio- que dichas conversaciones versaban sobre cuestiones laborales, contradicciendo así al recurrente quien sostiene que en los espacios temporales de referencia, no habló con el coacusado.

Así las cosas, no se puede negar la práctica de una variada y plural prueba, testifical, documental y de confesión, practicada con todas las garantías de cuya ponderación conjunta, razonada y razonable, el Tribunal sentenciador ha establecido la participación del recurrente en los hechos. Constatados estos extremos, a esta Sala Segunda le está vedado invadir la función de valoración efectuada en la instancia, y mucho menos, modificar el resultado de esa evaluación. Sólo en el caso de que la prueba fuera ilegítima o la conclusión que de la misma obtuvo el Tribunal a quo resultara arbitraria o irracional, podríamos atender la censura del recurrente; pero, no siendo así, debemos concluir que la verificada existencia de prueba de cargo contra el acusado desvirtúa legalmente el principio de presunción de inocencia de éste y, en consecuencia, el motivo carece de fundamento.

QUINTO

Los dos siguientes motivos se formulan por el cauce procesal del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de ley en los que de manera interdependiente y complementaria se denuncia el "error iuris" en que incurrió la sentencia al aplicar indebidamente el art. 163, en relación con el 164 C.P., y no el art. 455 que, a juicio del recurrente, era el procedente a tenor de los hechos probados, que configuran -dice- no un delito de detención ilegal, sino la figura de la realización arbitraria del propio derecho. Argumenta a tales efectos, que los Hechos Probados describen la existencia de una deuda "reconocida" por el Sr. Guillermo de la que pretendía hacerse pago el acusado, y que los métodos empleados para conseguir ese propósito constituyen la intimidación o la violencia del tipo penal del art. 455 C.P.; destaca que ese propósito no configura el dolo requerido por la figura delictiva de la detención ilegal y que tampoco concurre el elemento del rescate como condición para poner en libertad al secuestrado que previene el art. 164 C.P. aplicado por la Sala a quo.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Un primer obstáculo para el éxito del reproche formulado, lo constituye el hecho de que el recurrente aduzca en sede de casación una pretensión que debió haber sido realizada en la instancia, donde, según hemos podido comprobar, en ningún momento planteó la cuestión que ahora sostiene, de manera novedosa y extemporánea, en este recurso, puesto que, como ya se dijo anteriormente, ni en conclusiones provisionales, ni en las definitivas, se sostuvo la calificación que ahora se suscita. De este modo, el recurrente incurre no sólo en el vicio procesal de la "cuestión nueva", sino que exhibe una grave falta de lealtad procesal al impedir a las acusaciones pública y particular el debate contradictorio sobre la calificación que aquí se suscita, privándoles de la posibilidad de proponer y practicar prueba al respecto y refutar, en suma, tal pretensión. Y al propio Tribunal de instancia se le hurta su función de examinar aquella pretensión y de pronunciarse sobre la misma en la instancia que corresponde legalmente. Por otro lado, y como acertadamente significa el Ministerio Fiscal, la condena por el delito de realización arbitraria del propio derecho que se propugna de esta Sala, supondría una palmaria vulneración del principio acusatorio, dado que, al no haber homogeneidad entre esta figura penal y el delito de detención ilegal, se estaría sancionando un delito del que no había sido acusado el recurrente.Desde otro punto de vista, cabe significar que el delito de realización arbitraria del propio derecho es un delito especial que requiere en el sujeto activo una cualidad específica, cual es la de ser titular del derecho cuya realización se ejecuta por las vías de hecho y al margen de los cauces jurisdiccionales que el Estado establece para la resolución de esta clase de conflictos. El que ejercita la violencia, la intimidación o la fuerza en las cosas como medio para hacer efectivo el derecho que el otro desconoce o rechaza (actos que tanto pueden ser ejecutados personalmente como mediante otras persoans que actúan instrumentalmente), debe, por tanto, aparecer como el acreedor de una relación jurídica obligacional, esto es, como el legítimo titular del derecho que se invoca -"derecho propio", dice el art. 455-, en tanto que, cuando de violencia o intimidación se trata, el sujeto pasivo sobre el que practican, debe ser precisamente el deudor de aquella relación jurídica. De ahí que la doctrina jurisprudencial de esta Sala haya subrayado que este delito exige que el sujeto activo sea un "acreedor" que trata de hacerse pago, merced al apoderamiento violento o intimidatorio de una cosa perteneciente a "su deudor", lo que lleva consigo la exigencia de una relación jurídica obligacional intersubjetiva como elemento integrante del tipo. De la relación preexistente entre el sujeto activo y la persona que sufre la violencia o la intimidación, esta última debe resultar formalmente deudora del primero, y de esa relación jurídica obligacional es de donde ha de dimanar un crédito real, lícito, vencido y exigible al deudor agredido (véanse SS.T.S. de 25 de noviembre de 1.985, 16 de febrero de 1.990 y 22 de diciembre de 1.998).

La declaración de hechos probados, a cuyo riguroso y absoluto respeto obliga el cauce casacional utilizado, pone de relieve la ausencia de estos requisitos esenciales del tipo, ya que allí se deja constancia sobre estas cuestiones que un cuarto acusado -finalmente absuelto-, llamado Matías "era en aquellas fechas socio administrador de la empresa " DIRECCION002 ", sociedad familiar integrada por su padre y una hermana, que había mantenido relaciones comerciales con la empresa del Sr. Romeo , " DIRECCION003 ", y con la empresa "Andaluza de Distribución Urgente" [de la que era accionista la víctima del secuestro, el Sr. Guillermo ], considerando que esta última había dejado a deber a " DIRECCION002 " unos tres millones de pesetas".

Claramente se advierte que estos datos fácticos declarados probados no acreditan que el acusado ostentara ningún título de crédito sobre el Sr. Guillermo , y mucho menos que ese crédito fuera real, vencido y exigible a la persona de éste. El crédito -que la sentencia, como vemos no declara probado- lo sería, en todo caso, de la empresa " DIRECCION002 " en la que el acusado no participaba según el "factum". La mención que se contiene en el relato histórico de la sentencia describiendo cómo la víctima de la ilícita detención, en la situación angustiosa en que se encontraba "pensó" que lo que le reclamaban los autores materiales del secuestro era una deuda que tenía "Andaluza de Distribución Urgente", no modifica esta conclusión, pues este pasaje no acredita en modo alguno que la víctima del hecho fuera deudor del acusado ni siquiera de la empresa de éste. Debe subrayarse, por otra parte, y exclusivamente a efectos dialécticos, que, aunque se diera por cierto que el acusado fuera acreedor de la comercial "Andaluza de Distribuciones Urgentes, S.A.", el deudor no lo sería el Sr. Guillermo sino la empresa mercantil de la que éste fuera accionista, que respondería del delito con su propio patrimonio, y que ningún dato existe en los Hechos Probados que permita deducir que ese supuesto e hipotético crédito contra la sociedad fuera exigible a la víctima, siendo oportuno reiterar aquí lo que esta Sala declaraba en su sentencia de 16 de febrero de 1.990 al tratar de un supuesto como el presente: "Mal puede subsumirse la conducta del recurrente en las previsones del artículo 337 [actual 455] al proceder aquél contra uno de los socios de la entidad supuestamente deudora, cuando la responsabilidad vendría contraida por la misma, máxime si, además, el crédito no era ostentado personalmente por el procesado sino por otra sociedad en la que estaba integrado como socio....".

Debe subrayarse que si el acusado pretende que su conducta sea subsumida en un tipo sumamente privilegiado como es el que previene el art. 455 C.P., en lugar de aquél de que se le acusa, deberá ser él, en todo caso, el que asuma la carga de la prueba, acreditando de manera fehaciente la concurrencia de los elementos de la figura delictiva cuya aplicación se postula, de tal modo que, verificada en trance de casación la existencia en los Hechos Probados de dichos elementos -que habrán de figurar clara e indefectiblemente en el relato histórico- esta Sala pueda pronunciarse acerca de la calificación propuesta y denegada en la instancia. Si, como aquí sucede, ni se formalizó tal pretensión al Tribunal a quo, ni constan en el "factum" de la sentencia impugnada con la debida nitidez los requisitos que configuran el tipo delictivo que se pretende, es evidente que el reproche no puede prosperar.

SEXTO

Pero es que, aparte de lo hasta aquí expuesto, la doctrina de esa Sala ha predicado una aplicación restrictiva de la figura delictiva de la realización arbitraria del propio derecho, porque en otro caso, se corre el grave riesgo de proporcionar una patente de corso a cualquier acreedor para cometer delitos mas severamente castigados con la simple alegación de que su intención al cometerlos era únicamente hacerse cobro de la deuda (véase STS de 12 de febero de 1.990). Riesgo que se acentúa cuando laviolencia o intimidación utilizadas como instrumento de la realización del derecho propio constituyen graves ilícitos penales en sí mismas, como sucede en el caso presente en que al supuesto y no acreditado deudor se le somete por los enviados del supuesto y no demostrado acreedor a una detención ilegal durante varias horas bajo amenazas de muerte. En estos casos, en los que se atenta contra valores y bienes de relevancia tal como la libertad personal, constitutivo de un derecho fundamental y prioritario de todo ser humano, protegido como tal por la Constitución, no es de aplicación el tipo que pretende el recurrente, no sólo por la benignidad de la pena allí establecida (multa de seis a doce meses), radicalmente incompatible con la gravedad de los hechos ejecutados, sino, además, porque surgido el concurso de normas, deberán aplicarse las reglas del artículo 8 C.P. y, tanto por el principio de especialidad, como por el que establece el criterio de la prevalencia del precepto penal más grave, la norma a aplicar será la que tipifica la detención ilegal.

No podemos dejar de señalar que subsumir en el tipo del art. 455 unos hechos de inconstestable gravedad socapa de que los mismos conforman la violencia o intimidación empleados para la realización del propio derecho, supondría un atentado a la racionalidad que debe presidir toda actividad jurisdiccional y quebraría uno de los principios básicos que sustentan el moderno derecho penal cual es el de la proporcionalidad de las penas cuando comportamientos criminales de gran entidad contra la vida, la libertad, la integridad física ..... de las personas quedaran reducidos a la práctica impunidad al amparo de

ser realizados para cobrar una deuda.

SEPTIMO

Impugna el recurrente la calificación de los hechos probados como constitutivos de un delito de detención ilegal, argumentando que no concurre en la conducta de los acusados el dolo requerido por esta figura delictiva, y que "el ánimo de los autores no es otro que el cobro de una deuda".

El reproche no puede ser acogido.

Incurre el recurrente en error de concepto al confundir dolo y móvil. El dolo se configura por la concurrencia de dos elementos que se ubican en la mente y en la conciencia del autor: el conocimiento de la significación antijurídica del hecho, y la voluntad de realizarlo. En tanto que el móvil, como motivación de la conducta, es un factor que no transciende al ámbito penal, pues así como el dolo forma parte imprescindible del delito, el móvil es irrelevante salvo cuando la ley lo recoja como elemento integrante del tipo (véase STS de 30 de noviembre de 1.998).

En el delito de detención ielgal, el dolo consiste en llevar a cabo consciente y voluntariamente una privación de libertad prohibida por la ley, o, dicho de otra forma, en la voluntad de privar a otro de su libertad con conciencia de la ilicitud de la acción, con independencia de que el móvil de ésta sea lícito o ilícito, justo o injusto, altruista o egoista. En nuestro caso, el Hecho Probado nos dice que los autores materiales "siguiendo en todo momento instrucciones del también acusado Romeo ..." privaron de su libertad ambulatoria a Guillermo , obligándole a punta de pistola -de gas- a subir a su propio coche junto a los dos coacusados, manteniéndole privado de su libertad de movimientos durante las varias horas que transcurrieron hasta que la víctima le entregó un millón de pesetas que, siempre acompañdo por aquéllos, sacó de una entidad bancaria.

La sola descripción de los hechos, de cuyo desarrollo estuvo permanentemente informado el acusado recurrente, que sólo dio su "venia" para libarar al Sr. Guillermo cuando los coacusados le comunican que tenían el dinero y le preguntaban lo que tenían que hacer con aquél, refleja que los encausados -los tres, tanto los que materialmente llevaron a cabo el hecho, como quien les indujo directamente a ejecutarlosabían perefectamente lo que hacían y querían hacerlo, por lo que la concurrencia del dolo requerido por el tipo no puede ser puesta en duda.

OCTAVO

También al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia infracción de ley por no haber sido aplicado por la Sala de instancia el inciso final del art. 455 C.P., en relación con el art. 163.2, que previene la degradación de la pena cuando el culpable libera al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Alega el motivo a este respecto que las dos condiciones concurren según el relato histórico de la sentencia, ya que la víctima fue liberada de su detención al cabo de unas horas y los autores no consiguieron los cinco millones de pesetas que reclamaban del secuestrado como condición para que cesara su situación de privación de libertad, sino que "aceptaron la oferta" que les propuso el Sr. Guillermo de entregarles un millón de pesetas.

El delito de detención ilegal se consuma en el instante mismo de la privación del derecho a la libertad que tiene toda persona, y el tipo del art. 164 C.P. se consuma desde el momento en que se pone la condición para poner en libertad al detenido. La aplicación por el Tribunal a quo del citado precepto ha sidoplenamente correcta. Ahora se trata de verificar si en el caso de autos se dan los elementos que deben concurrir para la aplicación del subtipo privilegiado que prevee el inciso final del art. 164 al remitirse al 163.2 C.P. Es claro que concurre el elemento objetivo de la liberación del detenido antes de transcurrir tres días; pero no el de que los autores no hayan logrado el objetivo propuesto. La doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda ha señalado que el tipo privilegiado tiene su fundamento o razón de ser en la oportunidad criminológica de premiar una cierta especie de arrepentimiento espontáneo, y por ello se requiere un acto voluntario y libre del autor de dar la libertad al detenido en una especie de desistimiento del delito, poniendo de relieve con ello una menor peligrosidad subjetiva y una disminución de la reprochabilidad objetiva de su conducta. Malamente se compaginan estas exigencias con la conducta de los acusados que nos describe el "factum" de la sentencia: la puesta en libertad de la víctima no la decide el acusado ahora recurrente, ni la realizan los autores materiales, hasta que éstos han obtenido el millón de pesetas del Sr. Guillermo , lo que demuestra no sólo que la liberación es ajena a un impulso de arrepentimiento o desistimiento, sino también que, al menos parcialmente, los autores consiguieron el objetivo propuesto, lo que hace inviable la aplicación del subtipo privilegiado.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

Con apoyo procesal en el art. 5.4 L.O.P.J. alega el recurrente vulneración del principio constitucional de "proporcionalidad de la ley" (sic), invocando el art. 14 C.E.

Aparte de que el citado precepto no trata de la proporcionalidad de la ley, sino del derecho a la igualdad ante la Ley, el motivo se reduce a señalar "que la pena aplicada es excesiva, habida cuenta de la nula peligrosidad de mi mandante, la mínima culpabilidad del mismo, la falta de credibilidad de los principales testigos....".

La censura carece de todo fundamento y debe ser rechazada.

La peligrosidad del acusado, la culpabilidad del mismo, la credibilidad de los testigos, la alarma social producida, son extremos cuya evaluación y ponderación corresponde al juzgador a tenor de las pruebas practicadas, no al subjetivismo interesado de la parte.

El juicio de proporcionalidad en materia penal, en cuanto a la calidad y cantidad de la pena en relación con la conducta imputada, se residencia en la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que trata de conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad, el legislador goza de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimación democrática (véase STC 161/1997).

El legislador ha señalado al delito de secuestro bajo condición, una pena de seis a diez años de prisión que, al ejercitar la facultad mencionada, ha estimado adecuada a la incuestionable gravedad de las conductas a reprimir. La Audiencia Provincial, al individualizar la sanción a imponer al acusado, ha fijado ésta en siete años de privación de libertad, esto es, en la mitad inferior de la legalmente prevista. No se advierte, pues, la vulneración de la proporcionalidad que se censura.

DECIMO

El último motivo de este coacusado se cobija también en el art. 5.4 L.O.P.J., denunciando ahora la falta de motivación en la individualización de la pena impuesta. Es cierto que la sentencia recurrida no consigna los razonamientos en virtud de los cuales ha fijado la sanción, incumpliendo la obligación de razonar la decisión que le impone el art. 66.1º C.P., cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes. Pero, como señala el Ministerio Fiscal, la irregularidad no tiene la entidad suficiente como para justificar la anulación de la sentencia y su devolución al Tribunal a quo para enmendar la deficiencia.

En todo caso, esta Sala puede proceder a la subsanación del defecto en trámite de casación (SS.T.S. de 30 de octubre de 1.996, 21 de enero de 1.997 y 28 de febrero de 2.000, entre muchas más) si se verifica que en la resolución impugnada figuran los elementos suficientes para considerar que la pena fijada es asumible por esta Sala, evitándose así inútiles y graves dilaciones en la conclusión del proceso. En este sentido entendemos que la innegable gravedad del hecho imputado al acusado, la forma como éste se ejecutó y los demás datos que figuran en la narración de los hechos, justifican la respuesta punitiva que el Tribunal de instancia establece, fijando la pena en la mitad de la franja inferior de la señalada por la Ley.

El motivo debe ser desestimado.RECURSO DE Alvaro y Miguel

DECIMOPRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se alega indebida aplicación del art. 164 C.P., porque no concurre en la conducta de los acusados el dolo específico de privar a una persona de su libertad ambulatoria, afirmando también, y de manera sorprendente que "no consta que el Sr. Guillermo fuera detenido, detenido ni encerrado...." en manifiesta y clamorosa falta de respeto a los

Hechos Probados, lo que ya sería suficiente para rechazar el reproche.

En cuanto a la ausencia del dolo requerido por el tipo, nos remitimos y damos aquí por reproducidas las consideraciones que han quedado consignadas en el epígrafe séptimo de esta resolución en el que quedó examinada esta cuestión en relación tanto al acusado Romeo , como a los dos coacusados ahora recurrentes.

DECIMOSEGUNDO

Lo mismo cabe decir del segundo reproche casacional de este recurso en el que se denuncia la indebida inaplicación del subtipo privilegiado del art. 163.2 C.P. La respuesta a esta pretensión queda expuesta en el epígrafe octavo precedente, a la que nos remitimos para desestimar el motivo.

DECIMOTERCERO

Se formula una última censura por vía del art. 849.1º L.E.Cr. por inaplicación indebida del art. 455.2 C.P., alegando que los hechos probados no son incardinables en el delito de secuestro bajo condición del art. 164 C.P., sino en el tipo de realización arbitraria del propio derecho. En defensa de su pretensión, el recurrente no aporta innovación alguna a las alegaciones que sobre esta misma cuestión efectúa el otro recurrente, ofreciéndonos una síntesis sumamente resumida de las mismas.

Al examinar este mismo reproche en el recurso del acusado Romeo quedaron consignados los argumentos que propiciaban su desestimación. Los mismos deben ser aplicados a éstos otros recurrentes, que llevaron a cabo la ejecución material del secuestro y que ni siquiera han alegado que fueran titulares de crédito alguno contra la víctima, sino que, como se recoge en el "factum", manifestaron al secuestrado que actuaban por cuenta de "otras personas". La aplicación del art. 455 C.P. se hace así radicalmente imposible.

DECIMOCUARTO

Por último, y solamente referido al coacusado Miguel se denuncia indebida aplicación del art. 28.b) C.P. alegando el recurrente que la participación de éste en los hechos debe ser calificada como de complicidad y no como autoría.

En realidad, y aunque no tenga mayor trascendencia, el recurrente se equivoca, pues en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, consta con toda claridad que a los coacusados Alvaro y Miguel se les declara responsables en concepto de autores conforme al art. 28.1 C.P. "por la participación directa, material y dolosa..." en la comisión de los hechos delictivos. Así, pues, a Miguel no se le considera cooperador necesario del art. 28.b), sino autor directo.

Dicho ésto, el reproche debe ser también desestimado.

El Hecho Probado nos presenta a estos dos coacusados realizando conjuntamente los hechos que se les imputan, actuando en todo momento de modo inseparable. Los dos juntos viajan desde el norte a Castilleja de la Cuesta (Sevilla); los dos reciben las instrucciones de Romeo ; los dos juntos, en fin, ejecutan conjuntamente, con escasas y lógicas diferencias, los hechos que se les atribuyen. Que en ocasiones fuera Alvaro quien dirigiera la palabra al secuestrado, o que fuera el que hablara por teléfono con el inductor y comitente, es un dato irrelevante, ya que en ambos casos lo hacía en nombre de los dos. También es intranscendente que la pistola de gas la portara uno u otro de los partícipes, así como que fuera Alvaro quien entrara en la entidad bancaria con la víctima a sacar el dinero, mientras el otro aguardaba fuera.

La narración histórica no configura, como sostiene el motivo, una participación de Miguel subordinada, secundaria o meramente accesoria, sino una actuación participativa de primer orden, principal y decisiva para la realización del secuestro, de relevancia equivalente a la del otro coacusado con el que formaba equipo; y este equipo de dos miembros fue el autor de los hechos.

Sobre estas bases, es patente que no puede ser acogida la tesis de la complicidad que nos ofrece el recurso, toda vez que la intervención del coacusado Miguel revela un dominio funcional del hecho y, por consiguiente han de estimarse coautores a quienes ejercen ese condominio funcional del suceso (véanse SS.T.S. de 24 de marzo, 6 de abril y 23 de diciembre de 1.998). Su participación a todo lo largo del desarrollo del secuestro, hasta la liberación de la víctima una vez conseguido el dinero, debe ser calificada de decisiva, y se encuentra en el núcleo del hecho, con relieves de sustancialidad y lejos de unaintervención simplemente periférica.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuestos por los acusados Romeo , Alvaro y Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 20 de julio de

1.998, en causa seguida contra los mismos y otro por delito de detención ilegal y de amenazas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.