STS 1498/2000, 30 de Septiembre de 2000

Ponente:SANCHEZ MELGAR, JULIAN
Número de Recurso:3084/1998
Procedimiento:01
Número de Resolución:1498/2000
Fecha de Resolución:30 de Septiembre de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden interpuestos por las representaciones legales de Leonardo , Sandra y Benito , contra Sentencia núm. 48/98 de fecha dieciseis de marzo de mil novecientos noventa y ocho de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz dictada en el Rollo de Sala núm. 7/93 dimanante del Sumario núm. 4/93 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Jerez de la Frontera seguido contra Leonardo , Sandra , Benito y otros por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por: Leonardo por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón y defendido por el Letrado D. Manuel Rojo Alonso de Caso, Sandra y Benito representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia de la Fuente Bravo y defendida por la Letrada Doña María Teresa Martín García.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Jerez de la Frontera instruyó Sumario núm. 4 de 1993 contra Leonardo , Sandra , Benito y otros, por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección cuarta, que con fecha 16 de marzo de 1998 dictó Sentencia núm. 48/98 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En fecha no determinada aunque muy próxima al día 16 de Marzo de 1993, el acusado Leonardo se concertó con el también acusado Benito , para transportar desde Sevilla a Jerez de la Frontera a cambio de un precio que no consta, en el automóvil matrícula N-....-N , propiedad de la madre de dicho Benito , una cantidad de heroína del orden del kilogramo que le sería entregada a Leonardo por persona o personas cuya identidad no ha sido determinada y de la que habrían de hacer entrega en Jerez de la Frontera a persona o personas cuya identidad tampoco consta. A tal efecto y como había convenido, sobre las once horas y treinta minutos del dia 16 de marzo de 1993, el acusado Benito se presentó con el referenciado vehículo en Sevilla, en las inmediaciones del Campo de Fútbol del Betis CF, si bien iba ya acompañado de la que entonces era su novia o simple amiga, la acusada Julieta y Leonardo , que portaba la droga en un paquete envuelto en plástico, le esperaba en dicho lugar acompañado de la que también en aquel entonces era su novia o amiga, la acusada Sandra . Los dos acusados se instalaron en los asientos delanteros del vehículo, que conducía Benito y las dos mujeres ocuparon los asientos traseros.

  1. - Cuando sobre las cuatro horas de la madrugada dichos acusados circulaban en el referido automóvil por la Barriada Federico Mayo de Jerez de la Frontera, por hacerlo a gran velocidad y en dirección prohibida, llamaron la atención de un vehículo policial, de los llamados "camuflados" es decir, sin distintivos de la Policía, que realizaba servicios de patrulla y que decidió su interceptación, requiriendo a tal efecto por radio la colaboración de otros funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que realizaban elmismo servicio en otro vehículo de similares características y entre ambas dotaciones y bloqueando la calle llamada del Mandamiento Nuevo con sus respectivos vehículos lograron detener al de los acusados y tan pronto éste vehículo se detuvo y en tanto los dos acusados Leonardo y Benito cerraban sus respectivas portezuelas con el "seguro", Sandra Y Julieta , siguiendo instrucciones de aquéllos, salieron precipitadamente del vehículo con la finalidad de deshacerse de la droga que en aquel momento le fue entregada a Julieta , la cual, en determiando momento dejó caer de entre sus ropas y por entre sus piernas un envoltorio que disimuladamente empujó con el pie para ocultarlo debajo de uno de los vehículos policiales, muy próximo al que ella acababa de abandonar, envoltorio que fue inmediatamente ocupado por los agentes intervinientes en el hecho, que resultó contener NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO (998) gramos de heroína con un porcentaje de pureza de al menos el VEINTICUATRO POR CIENTO procediendo también dichos agentes a la detención de los cuatro mencionados acusados, Benito , Leonardo , Sandra Y Julieta .

  2. - Los mencionados acusados eran todos ellos a la sazón mayores de edad, excepto Julieta , que como nacida el día 19 de julio de 1975, tenía diecisiete años de edad, y todos ellos carecían de antecedentes penales, excepto Leonardo y Benito , que si bien habían sido ya ejecutoriamente condenados en diferentes sentencias, tales antecedentes no son computables en la presente causa a efetos de reincidencia. Por otra parte, Benito y Leonardo eran a la sazón y desde años antes, adictos al consumo de heroína, lo que les producía una limitación de sus facultades volitivas, en cuanto dicha adicción les impulsaba a la realización de actos dirigidos a la obtención de la droga que precisaban para su consumo."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Leonardo y Benito , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido y con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia, a las penas, a cada uno de ellos, de OCHO AÑOS Y UN DÍA de prisión mayor, con las accesorias de privación de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la multa de UN MILLON de pesetas, así como al pago, también por cada uno de ellos, de la sexta parte de las costas procesales causadas.

A las acusadas Julieta y Sandra , como encubridoras del mismo delito contra la salud pública y con la concurrencia en la primera de ellas de la circunstancia atenuante de menor edad de dieciocho años, a las penas, a dicha Julieta de SEIS MESES Y UN DÍA de prisión menor, con la misma accesorias antes mencionadas y multa de QUINIENTAS MIL pesetas, con arresto sustitutorio de TREINTA DIAS para caso de impago por insolvencia, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales, y a Sandra , a las de UN AÑO de prisión menor, con idénticas accesorias y multa de QUINIENTAS MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de TREINTA DIAS, para el caso de impago por insolvencia y al pago de una sexta parte de las costas procesales. A todos los mencionados acusados les será de abono para el cumplimiento de sus respectivas condenas, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Y debemos absolver y absolvemos a Daniel y a Marcelina , del delito contra la salud pública de que han sido acusados en esta causa, alzándose cuantas medidas cautelares hayan sido adoptadas respecto a ellos y declarando de oficio dos sextas partes de las costas procesales causadas.

Dése el destino legal a la droga intervenida, y firme esta sentencia, póngase en conocimiento de la Dirección General de la Policía.

Y aprobamos por sus por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene, el auto de insolvencia de los acusados Benito y Julieta consultado por el instructor y acredítese en forma la solvencia o insolvenica de los acusados Leonardo y Sandra ."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del procesado Leonardo recurso de casación por infracción de precepto constitucional, de la procesada Sandra recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y por la representación de Benito recuso de casación por infracción de Ley, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Leonardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:1º.- Se formula por el cauce del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba al entender la Sala de instancia que Leonardo , era a la sazón y desde años antes a la fecha en que ocurrieron los hechos, adicto al consumo de heroína, lo que le producía una limitación de sus facultades volitivas, en cuanto dicha adicción le impulsaba a la realización de actos dirigidos a la obtención de la droga que precisaba para su consumo, no apreciando en el mismo la eximente incompleta de drogadicción, sino únicamente la atenuante analógica de drogodependencia, y ello por entender que la real antigüedad de su adicción a la heroína y el consumo diario de dicha droga en el momento en el que el hecho se produce, únicamente constan a través de las manifestaciones de dicho acusado.

  1. - Se formula por la vía del art. 849 núm. 1 de la L.E.Crim., y como complementario del anterior motivo casacional de error de hecho en la apreciación de la prueba, por cuanto que la Sala de instancia finalmente, no aplica la eximente incompleta solicitada por la defensa, alegando que si bien Leonardo era desde años antes cosumidor de heroína, lo que le producía una limitación de sus facultades volitivas, en cuanto dicha adicción le impulsaba a la realización de actos dirigidos a la obtención de la droga que precisaba para su consumo, lo cierto es que padece un síndrome de abstinencia a opiáceos leve, rechazando la aplicación de la eximente incompleta solicitada por la defensa, y ello, a pesar de que el informe del médico forense y del médico psiquiatra que obran en autos, acreditan la drogadicción del acusado desde hace varios años, así como el síndrome de abstienencia que el mismo refería el día de autos.

    El recurso de casación formulado por la representación de Sandra se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  2. - Se formula por el cauce del art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el núm. 1 del art. 849 de la

    L.E.Crim. al establecer que se entenderá como infringida la Ley a los efectos del recurso de casación cuando se hubiere infringido un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica, en este caso constitucional, del mismo carácter, cuales son algunos de los derechos fundamentales de los arts. 14 a 24 de la C.E., por ser normas de directa aplicación que deben ser observadas en aplicación de la ley penal. Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E, por no exisitir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representada, ni siquiera como encubridora de un delito contra la salud pública.

  3. - Se formula por infracción de Ley. Es indebidamente aplicado el art. 17.2 del C.Penal antiguo. Mi representada no puede ser encubridora de un delito que no sabe si se está cometiendo. No realiza ninguno de los actos que exige el tipo penal citado para ser condenada como encubridora.

  4. - Infracción de Ley. Al amparo del núm. 1º del art. 849 de la L.E.Crim. por inaplicación del art. 18 del C. Penal antiguo, dada la relación de afectividad que unía a Sandra con el otro acusado Leonardo . Dada la relación de afectividad y convivencia que existía entre Sandra y Leonardo debió apreciarse, en todo caso, la excusa absolutoria contenida en el art. 18 del antiguo C. Penal.

    El recurso formulado por la representación procesal de Benito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  5. - Infracción de Ley. Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción de los arts.

    61.1 del C.Penal antiguo, en relación con los arts. 66, 344, 9 y 8 todos ellos del mismo texto penal. Teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante analógica 10ª del art. 9 del C.Penal antiguo, en relación con el art. 8.1 del mismo texto legal, debió condenarse a mi representado a la pena de prisión menor en grado mínimo, en aplicación de la regla primera de los arts. 61 y 66 del C. Penal.

  6. - Infracción de Ley. Se formula al amparo del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de las pruebas. En relación con lo expuesto en el anterior motivo debió imponerse al acusado la pena de prisión menor en grado mínimo dada la cualificación de la atenuante aplicada y apreciada por el Tribunal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos consideró innecesaria la celebración de vista y se opuso a la admisión de los mismos que subsidiariamente impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 21 de septiembre de 2000, con la asistencia de los Letrados recurrentes: Doña Esperanza Macarena Alvarez Caso por el procesadoLeonardo que actuó en sustitución del Letrado D. Manuel Rojo Alonso de Caso, que mantuvo su recurso, informando; Doña María del Mar Escolano Sanz que actuó por su compañera Doña María Teresa Martín García y en defensa de Sandra y Benito , que mantuvo su recurso, informando; y del Ministerio Fiscal que impugnó los recursos formalizados, informando.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, tras realizar diversos pronunciamientos, condenó a Leonardo y a Benito , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, con la atenuante de drogadicción, aplicando el CP 1973, y a las acusadas Julieta y Sandra , como encubridoras del mismo delito, con la atenuante de menor de dieciocho años en cuanto a la primera de ellas, frente a cuya resolución se interponen los recursos de casación que a continuación analizaremos por separado. El Ministerio fiscal impugnó todos ellos.

Recurso de Leonardo .

SEGUNDO

Por el cauce casacional autorizado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, al entender la Sala de instancia que el recurrente "era a la sazón y desde años antes a las fechas en que ocurrieron los hechos, adicto al consumo de heroína, lo que le producía una limitación de las facultades volitivas, en cuanto dicha adicción le impulsaba a la realización de actos dirigidos a la obtención de la droga que precisaba para su consumo", no apreciando el Tribunal Provincial más que una circunstancia atenuante y no la semieximente que interesó su defensa, y que ahora se reproduce en esta instancia. Para ello se invocan como documentos a estos efectos casacionales el informe del psiquiatra Dr. D. Isidro , obrante en el rollo de Sala, y el informe del Médico forense Dr. D. Alejandro , al folio 17 del sumario.

TERCERO

Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la culpabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999, ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado deencuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (Sentencia de 22 de mayo de 1998). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de esta Sala (Así en Sentencias de 4-10-1990, 12 y 27-9- 1991, 14-7 y 20-11-1992, 24-11-1993, 22-12-1994, 8-4-1995, 429/1996 de 5-7, 1/1997 de 13-3, 603/1997 de 31-3, 616/1997 de 6-4), ha entendido lo que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto-.

CUARTO

Es cierto también que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998. Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido; naturalmente sin perjuicio de aplicar en caso de exención de la responsabilidad penal las medidasde seguridad que el Tribunal juzgue oportunas conforme a lo dispuesto en el Código (art. 102) o, en su caso, para el supuesto de semieximente, la aplicación del denominado sistema vicarial (art. 99), o en los supuestos de atenuación, conforme a la doctrina de esta Sala, cual se expone en la reciente Sentencia de 11 de abril de 2000, si concurrieren sus requisitos en la ejecución del fallo.

QUINTO

Antes de proseguir, conviene señalar que, según reiterada doctrina de esta Sala, los dictámenes periciales no son prueba documental, sino pericia documentada, y que la jurisprudencia requiere que sean únicos o todos ellos concluyentes y en el mismo sentido, habiéndose apartado injustificada e inmotivadamente la Sala sentenciadora de tales dictámenes. La doctrina de esta Sala (Sentencia 834/1996, de 11 noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1995 de 6 marzo, ante un «discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico».

Nada de ello ocurre en el caso de autos, ya que existen dos dictámenes no coincidentes, que la Sala de instancia valoró en la resolución recurrida. El aportado a instancia de parte refiere un grado de afectación por su drogodependencia intenso y grave, y el del Médico forense señala que puede padecer un síndrome de abstinencia a opiáceos muy leve que en este momento (el día siguiente a la detención) no requiere tratamiento farmacológico. Ante tal disparidad de criterios no puede sustituirse el criterio de la Sala sentenciadora, no concurriendo, pues, el requisito temporal, por lo que el motivo tiene que se desestimado, no padeciendo un síndrome de abstinencia grave, según informe pericial, que produce en el ámbito de la culpabilidad la concurrencia de una circunstancia atenuante de drogadicción, como apreció el Tribunal de instancia y que aquí debe mantenerse en razón de los límites valorativos sobre la racionalidad de la prueba que impone el recurso de casación.

SEXTO

El segundo motivo que se encauza por el número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, viene a repetir lo mismo, volviendo a realizar el autor del recurso una nueva valoración de ambos informes periciales, distinta a la que la Sala de instancia llega en sus conclusiones jurídicas. Con pleno respeto a los hechos probados, como impone la vía elegida por el recurrente, el recurso debe ser desestimado, toda vez que en los mismos únicamente se recoge una "limitación" de sus facultades volitivas e intelectivas, no concurriendo el elemento normativo referente a la intensidad de tal afectación.

Por las razones expuestas, procede la desestimación total del recurso, condenando en costas procesales al recurrente.

Recurso de Benito .

SÉPTIMO

El primer motivo articulado por los cauces del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de los artículos 61.1, 66, 344, 9 y 8, todos ellos del CP 1973, por el que fue condenado el recurrente y ello por entender concurre en el acusado la atenuante de drogadicción con la consideración de muy cualificada. El motivo tiene que ser desestimado por varias razones: En primer lugar, porque tal petición se aparta de la realizada por su defensa en conclusiones definitivas (ver folio 540), ya que se interesó la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, que justamente fue la que estimó la Sala de instancia. Y en segundo lugar, porque el cauce elegido requiere el mas absoluto respeto a los hechos probados, y en éstos se hace constar una "limitación" de sus facultades volitivas, que se relaciona con el elemento normativo de la atenuante, según razona la Sala de instancia, y que en esta sede casacional debe mantenerse por no ser arbitraria, sino razonable.

OCTAVO

El segundo motivo, formalizado por error de hecho en la apreciación probatoria de la Sala de instancia (art. 849-2º LECrim.), no puede estimarse por no citar un solo documento de donde inferir elerror sufrido por el Juzgador de instancia.

Por las razones expuestas, procede la desestimación del recurso y la condena en costas al recurrente, por imperativo legal.

Recurso de Sandra .

NOVENO

El primer motivo que se formaliza por infracción de norma constitucional, concretamente se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución española, sostiene que la recurrente ha sido condenada como encubridora de un delito contra la salud pública sin base probatoria para ello, y en base a una prueba indiciaria no concluyente. Debemos recordar a estos efectos que el derecho fundamental citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 noviembre 1950 (artículo 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre 1966 (artículo 14), y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/1981, 107/1983, 17/1984, 174/1985, 229/1988, 138/1992, 303/1993, 182/1994, 86/1995, 34/1996 y 157/1996) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 15 febrero y 4 marzo 1991, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995 y 203, 727, 754, 821 y 882/1996) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto, si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa, de los hechos motivadores de la acusación desarrollada y contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. En casación, el Tribunal Supremo tendrá que limitarse a comprobar si existió prueba enervadora de la presunción de inocencia, sin que sea correcto en este trámite un reexamen o nueva valoración de la prueba, por corresponder la ponderación de la misma al Tribunal enjuiciador, según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 4 enero, 5 febrero, 15 marzo, 10 abril y 11 septiembre 1991, 7 julio 1993, 25 abril y 4 octubre 1994 y 25 noviembre 1996) y del Tribunal Constitucional (SS. 174 y 175/1985, 160 y 229/1988, y 111/1990) ha admitido el valor de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que el Tribunal enjuiciador pueda contar con varios hechos base debidamente probados y que de ellos fluya, conforme a las reglas de la experiencia, la consecuencia de la participación del acusado en el hecho delictivo, habiéndose además cumplido de forma satisfactoria el requisito de la explicitación del proceso deductivo del Tribunal, aunque, en su caso, las deficiencias argumentativas podrían ser subsanadas en la misma vía casacional. Los indicios suponen datos que encajan o tienen relación con los antecedentes fácticos o la preparación o la ejecución de la actividad delictiva enjuiciada, o con las consecuencias o resultados de la misma.

De los hechos probados de la Sentencia de instancia, cabe señalar que los acusados fueron detenidos cuando transportaban 998 gramos de heroína desde Sevilla a Jerez de la Frontera, siendo detectados a causa de una maniobra de tráfico, por una dotación policial, y se encontraban a bordo del vehículo, en su parte delantera Leonardo y Benito , y en los asientos traseros Julieta y Sandra , saliendo ambas "precipitadamente del vehículo con la finalidad de deshacerse de la droga que en aquel momento le fue entregada a Julieta , la cual, en determinado momento, dejó caer de entre sus ropas y por entre sus piernas, un envoltorio que disimuladamente empujó con el pie para ocultarlo debajo de uno de los vehículos policiales, muy próximo al que ella acababa de abandonar, envoltorio que inmediatamente fue ocupado por los agentes intervinientes".

Es cierto que la frontera participativa entre la autoría o complicidad y el encubrimiento en los delitos contra la salud pública es problemática, máxime cuando es un delito de consumación anticipada, que se proyecta en el tiempo. Así, mientras perdura la tenencia preordenada al tráfico ilícito de estupefacientes se está cometiendo el delito, sin solución de continuidad: el encubrimiento surge después de la ejecución, como acto de favorecimiento, en sus diversas facetas, posterior. Pero puede decirse no obstante que una vez se produce el descubrimiento policial, su ejecución termina, y son posibles las figuras "ex post facto", como el meritado encubrimiento, ya que ha terminado toda posible consumación y ejecución. Así ocurre en el caso de autos. Ahora bien, la Sentencia recurrida no analiza ni motiva la prueba, directa o indirecta, de donde deduce la participación a título de encubridora de la recurrente. La resolución judicial recurrida reconoce que la recurrente no tiene conocimiento del transporte de la droga, únicamente declara que salió precipitadamente del coche, y aunque declara que por encargo de los otros acusados, no existe la más mínima prueba que avale tal afirmación, continuando el relato fáctico que a quien fue entregada la droga fue a Julieta , no a Sandra , y que Julieta fue la que, en determinado momento, dejó caer de entre sus ropas y por entre sus piernas, un envoltorio que disimuladamente empujó con el pie para ocultarlo debajo de uno de los vehículos policiales, muy próximo al que ella acababa de abandonar, envoltorio que inmediatamente fue ocupado por los agentes intervinientes. Es decir, ni existen elementos probatorios para deducir la condenade la recurrente ni a título directo ni indirecto, no exponiendo motivación alguna al respecto, ni los actos ejecutados por dicha acusada pueden ser considerados como de ocultamiento, a título de encubrimiento, ya que no efectúa ninguno relevante, únicamente salir del coche, siendo entregada la droga a Julieta y no a Sandra -como se expresa en los hechos probados-, y además, la recurrente no se deshace ni oculta tal sustancia estupefaciente, sino precisamente Julieta , de modo que no puede ni declararse su culpabilidad por falta de pruebas incriminatorias, ni su conducta es penalmente relevante a los mismos efectos legales, pues ni consta el conocimiento previo de la existencia del delito ni existe actuación posterior tendente al ocultamiento, razón por la cual debe ser estimado este motivo en cuanto a ella, sin examinar ya los restantes, y declarando expresamente que la actuación de la otra acusada es totalmente diferente y no le puede ser aplicado el efecto expansivo del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo casar la Sentencia y dictarse segunda Sentencia conforme a Derecho, que tendrá contenido absolutorio, declarándose en cuanto a ella las costas procesales de oficio, en lo referente al recurso de casación.

III.

FALLO

Que debemos de declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley interpuestos por las representaciones de los procesados Leonardo y Benito contra la Sentencia núm. 48/98 de fecha 16 de marzo de 1998 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz que les condenó como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia a las penas a cada uno de ellos de OCHO AÑOS Y UN DÍA DE PRISION MAYOR, multa, accesorias y costas. Asimismo condenamos a cada uno de dichos recurrentes al pago de una tercera parte de las costas ocasionadas en la presente instancia.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación de su Primer Motivo, al recurso de casación interpuesto por la representación de la procesada Sandra contra la Sentencia núm. 48/98 de fecha 16 de marzo de 1998 de la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, que la condenó como como encubridora de un delito contra la salud pública a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR con multa, accesorias y costas. Declarando de oficio una tercera parte de las costas causadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia Provincial de Cádiz Sección Cuarta, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Gregorio García Ancos Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil.

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Jérez de la Frontera (Cádiz) intruyó Sumario núm.4 de 1993 contra: Leonardo con D.N.I. núm. NUM000 hijo de Donato y de Catalina , nacido el día 3 de Diciembre de 1992 (sic), en Sevilla y vecino de la misma Ciudad, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta; Sandra con D.N.I. núm. NUM001 , hija de Alexander y de Mónica , nacida el día 27 de octubre de 1972 en Sevilla y vecina de la misma Ciudad, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; Daniel con D.N.I. núm. NUM002 , hijo de Victor Manuel y de Alejandra , nacido el día 10 de mayo de 1964, con antecedentes penales; Julieta con DNI núm. NUM003 , hija de Tomás y de Elsa , nacida el día 10 de julio de 1975 y sin antecedents penales, declarada insolvente; Marcelina con DNI núm. NUM004 , hija de Donato y de Catalina

, nacida el día 5 de julio de 1971 en Cádiz y vecina de Sevilla, sin antecedentes penales, declarada insolvente; y Benito con D.N.I. núm. NUM005 , hijo de Tomás y de Silvia , nacido el día 10 de mayo de 1968 y vecino de Bollullos del Condado, con antecedents penales y declarado insolvente; todos ellos en libertad provisional por razón de esta causa; y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha 16 de marzo de 1998 dictó Sentencia núm. 48/98 condenando a: Leonardo y Benito como autores responsables de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogodependencia a las penas a cada uno de ellos de OCHO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN MAYOR, multa accesorias legales y costas; a Julieta y Sandra como encubridoras del anterior delito concurriendo en la primera la circunstancia atenuante de minoría de edad a las penas, a Julieta de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR y a la Sandra a UN AÑO DE PRISION MENOR, más multa, accesorias legales y costas a cada una; absolviendo a Daniel y a Marcelina del delito contra la salud públicadel que venían siendo acusados. Contra dicha Sentencia se formuló recurso de casación por los procesados Leonardo , Sandra y Benito ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La Sentencia núm. 48/98 de fecha 16 de marzo de 1998 ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, únicamente en relación a la procesada Sandra ; por lo que los mismos Magistrados que compusieron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar una segunda resolución con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- HECHOS PROBADOS.- Se suprime del relato de hechos probados de la Sentencia recurrida la mención " Sandra y Julieta , siguiendo instrucciones de aquéllos", por " Julieta , siguiendo instrucciones de aquéllos, salió precipitadamente del vehículo con la finalidad de deshacerse de la droga que en aquel momento le fue entregada a Julieta ", manteniendo el resto del "factum".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expresadas en la anterior Sentencia, procede dictar Sentencia absolutoria respecto a la recurrente Sandra , condenada en la instancia como encubridora de un delito contra la salud pública, declarando expresamente que la actuación de la otra acusada es totalmente diferente y no le puede ser aplicado el efecto expansivo del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y mantener el resto de los pronunciamientos judiciales.

III.

FALLO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Sandra , del delito contra la salud pública, a título participativo de encubrimiento, por el que fue condenada en la instancia, declarando de oficio las costas procesales en la proporción de una sexta parte, manteniendo el resto de los pronunciamientos judiciales de la Sentencia recurrida, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Gregorio García Ancos Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.