STS, 26 de Septiembre de 2000

Con fecha 19 de abril de 1.999, el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda planteada por Dª. Inmaculada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver a las codemandadas de las pretensiones en su contra planteadas, confirmando las resoluciones que en ésta vía se impugnan".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º. La demandante contrajo matrimonio el 23-10-57, con D. Rogelio , que falleció el 10.03.98.- 2º. Solicitada pensión de viudedad le ha sido reconocido por resolución de 30-04-98, con efectos desde el 01-04-98, y porcentaje del 60% del 45% de la base reguladora de 128.457 pts.- 3º. La demandante se separó de D. Rogelio mediante sentencia el 10.02.82.- 4º. la base reguladora asciende a 78.457 pts.- 5º. Se ha agotado la vía previa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Inmaculada , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 1.999, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Inmaculada y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de MADRID, de fecha diecinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve, declarando el derecho de la actora al 45% de la base reguladora correspondiente al causante, en concepto de viudedad, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración con los efectos inherentes a ello".

Por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de lo Social de 14 de julio de 1.999. El motivo de casación denunciaba la infracción de lo dispuesto en el artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social de

1.994, en relación con la Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/8, de 7 de julio.QUINTO.- Por providencia de fecha 24 de mayo de 2.000, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2.000, en el que tuvo lugar.

Se discute en este litigio la cuantía de la pensión de viudedad, cuando el cónyuge sobreviviente es persona separada legalmente. La actora contrajo matrimonio con el trabajador causante en 23 octubre 1957; este último falleció en 10 marzo 1998; recayó sentencia de separación en 10 febrero 1982. Solicitada pensión de viudedad, el demandado INSS la reconoció en la siguiente cuantía: sobre base de 128.457 pesetas mensuales, aplicó el 45% reglamentario; y del resultado, atribuyó pensión igual al 60%, porque ésta es la proporción entre el tiempo de convivencia (desde el matrimonio hasta la sentencia de separación), y el tiempo que va desde la contracción del vínculo hasta el fallecimiento. Disconforme con ello, la viuda dedujo demanda, contra el INSS y la TGSS, en que pedía dos cosas: 1ª, que la pensión fuera completa y no fraccionada o proporcional al tiempo de convivencia; 2ª, que no se aplicara, como entendió el INSS, el coeficiente reglamentario del 45%, sino el del 60%.

Conoció del asunto el Juzgado social núm. 15 de Madrid. Su sentencia se dictó en 19 abril 199 (autos 178/98). El fallo fue desestimatorio de las dos peticiones deducidas.

Interpuso suplicación la viuda ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid; su sentencia es de 14 octubre 1999 (rollo 3315/99). El fallo fue estimatorio en cuanto a una petición: que la pensión reglamentaria de viudedad se le asignara íntegramente, y no en una parte proporcional al tiempo de convivencia; fue desestimatoria en cuanto al otro punto, es decir, que ese total de la pensión, fuera, no el 45% de la base reguladora, sino el 60%. Entendió la Sala de suplicación que la norma alegada (O. de 13 febrero 1967, art.

8), estaba derogada por otra posterior (RD 1646/1972, de 23 junio, art. 7).

Contra esta última resolución preparó recurso de casación para la unificación de doctrina el INSS y la TGSS; aunque sólo lo interpuso ante la Sala el primero. Como pronunciamiento contradictorio se ofreció la sentencia de este Tribunal Supremo de 14 julio 1999 (rec. 4183). La parte recurrida no se personó ni por tanto impugnó el recurso. El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, se inclina por la procedencia del recurso.

Debemos constatar ante todo si concurre en el caso el requisito de la contradicción, en la manera que lo explica el art. 217 de la LPL, es decir, que las sentencias comparadas hayan sido dictadas a la vista de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, y que pese a ello hayan formulado dispositivos opuestos. Este el caso. Pues nuestra sentencia, ya identificada, contempla un caso igual, pues lo importante es que también en este fallo, el fallecimiento ocurrió en 23 marzo 1997, es decir, una vez promulgada la vigente LGSS de 1994, en el contexto de una evolución legal a que más adelante se alude. El dato de que la separación fuera de hecho, y proviniera del año 1962, es completamente secundario y carece de relevancia en el problema suscitado. Cumplido además el requisito de la relación suficiente de esa contradicción, cabe por ello entrar en el fondo del asunto.

1. En realidad, afrontamos un problema bastante transitado en la doctrina de la Sala, como es de ver, entre otras, en la sentencia de 25 enero 2000 (rec. 1668/99), cuyas reflexiones se transcriben en lo necesario. La pensión de viudedad es una prestación de seguridad social. Por tanto, atiende ex Constitucione, un estado de necesidad (artículo 41 del Texto fundamental). Corresponde a los poderes públicos decidir si el vínculo matrimonial genera una prestación en favor del casado, que pasa a separado o divorciado, así como cuantificar económicamente el beneficio. A este respecto es obligado reparar en la evolución a que nuestra legalidad se ha visto sometida, en función cabalmente de la concepción que, en los últimos tiempos, se tuvo sobre la naturaleza del vínculo matrimonial. Se le calificó de indisoluble a partir de la guerra civil 1936-39. Pasó a ser disoluble por divorcio en 1.981. El cambio determinó repercusiones serias en el régimen jurídico de las pensiones de viudedad; y además propició una jurisprudencia que habremos de tener en cuenta.

2. - Dejando de lado normas más pretéritas, reparemos que en la Ley de Seguridad Social, texto articulado de 21 de abril de 1.966, artículo 160, propicia un modelo prestacional que, en lo básico, mantiene la Ley General de Seguridad Social, texto refundido de 30 de mayo de 1.974, mismo artículo 160. El matrimonio no es disoluble por divorcio. Por tanto, la pensión se asigna al cónyuge supérstite que ha convivido habitualmente con el causante, o al cónyuge separado judicialmente, si la sentencia civil firme leha reconocido como inocente.

3. - En el año 1.981 se produce un cambio sustancial. La Ley 30/1981, de 7 de julio, modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. El artículo 85 de este cuerpo legal pasó a decir: "el matrimonio se disuelve (...) por el divorcio". Se introdujo así una nueva realidad jurídico-social, que había de tener repercusiones en la pensión de viudedad. Por eso, esa misma Ley incluye una disposición adicional 10ª, con normas al respecto, de "carácter provisional en tanto no se dé una regulación definitiva en la correspondiente legislación en materia de pensiones y seguridad social". La disposición adicional se organiza a medio de cinco normas. En esta disposición adicional la norma 2ª aborda una momentánea situación transitoria; pero las normas 1ª y 3ª configuran un régimen con vocación de permanencia, bien que por el momento se le califique de "provisional".

   La regla transitoria e inmediatamente aplicable al contexto de la época está contenida en la norma 2ª: quien haya convivido con el causante y no haya podido contraer matrimonio porque estaba casado, tiene derecho a pensión; el cónyuge sobreviviente también, pero en proporción al tiempo de convivencia. Esta norma presupone por hipótesis la concurrencia del no casado por imposibilidad y la del casado cuyo matrimonio se perpetuaba en la época, ambos respecto del causante fallecido. Y como es natural, sólo extendió su aplicación, tras 1.981, a algunos casos excepcionales, en que los trámites del divorcio y subsiguiente matrimonio no pudieron ser ultimados. Hoy carece por completo de aplicación, salvo que se trate de una situación generada entonces y no reclamada todavía.

   Las reglas con carácter de permanencia se contienen en las normas 1ª y 3ª. Van destinadas, se repite, a los separados judicialmente y a los divorciados. Pues la pensión de quien, cuando el fallecimiento del causante, mantenía su matrimonio constante y normal, estaba reglamentada en la Ley General de la Seguridad Social de 1.974. De tales reglas cabe extraer este cuadro de previsiones:

   1. Son beneficiarios de prestaciones de Seguridad Social el cónyuge (y los descendientes) del causante, "con independencia de que sobrevenga separación judicial o divorcio" (norma 1ª) e incluso "con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio" (norma 3ª).

   2. En concreto, para las pensiones, hay que estar a lo que se establece en esta disposición adicional (norma 1ª). Y lo que se establece es que "quien sea o haya sido cónyuge legítimo" tiene derecho a una pensión de viudedad, "en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido" (norma 3ª). La expresión: "quien sea" cónyuge legítimo alude al separado, puesto que la separación solamente produce la suspensión de la vida en común (Código Civil, artículo 83) y no permite la contracción de ulterior matrimonio porque el anterior, que permanece, constituye un impedimento insalvable (artículo 46.2º) Mientras que la dicción: "quien haya sido cónyuge legítimo", se refiere al divorciado, ya que su condición conyugal no es de presente sino de pasado. La proporcionalidad de que el precepto habla es función de un parámetro expreso: tiempo de convivencia que va desde la fecha en que se contrae matrimonio a aquella otra en que se produce la separación judicial o el divorcio (por lo común se toma estos momentos, sin más averiguación, aunque la discusión no está excluida). Y de un parámetro tácito: tiempo mayor que va desde la fecha del matrimonio a aquella otra en que el causante fallece.

   3. La simple configuración de estas reglas pone de relieve que, contra lo que argumenta el recurso, y todavía en la Ley de 1.981, la atribución de una pensión aminorada, por razón del tiempo de convivencia, no es algo que exija concurrencia entre dos o más casados supervivientes, y deje de aplicarse cuando sólo existe un viudo que no concurre con nadie. Así es, en efecto, porque la norma se refiere, no solamente a quien "haya sido" cónyuge legítimo, supuesto del divorciado, que sí puede concurrir con ulterior casado, sino también a "quien sea" cónyuge legítimo, expresión de presente que únicamente alude al separado judicialmente y que por hipótesis legal no puede concurrir con nadie. La disección que por la interesada se postula es, como se ve, contraria a la lógica de la norma, y no está amparada por criterio hermeneutico de clase alguna.

4. En la actualidad ya no está vigente la Ley de 1981, sino que contamos con la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1994, al que por claras razones cronológicas (fallecimiento ocurrido en 1998) se sujeta el presente contencioso. Conviene, ante todo, llamar la atención sobre el alcance de la operación refundidora. Según el artículo 82.5 de la Constitución. "la autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe (i) a la mera formulación de un texto único o (ii) si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales refundidos" Es claro que se ha optado por una refundición de la segunda clase. La Ley 26/1990, de 20 de diciembre, introduce en nuestro derecho las prestaciones no contributivas. Sudisposición final primera contenía dos previsiones: a) en el número 1º se facultaba al Gobierno para que, en el plazo de dos años, "proceda a la elaboración de un Texto Refundido que regularice, aclara y armonice la presente Ley con los textos legales siguientes: Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social" (se añade otras normas que aquí no interesa), b) en el número 2º se agregaba: "También se autoriza al Gobierno para que integre en dicho Texto refundido regularizadas, aclaradas y armonizadas las disposiciones (...) en materia de seguridad social contenida en normas con rango de ley y, expresamente, las siguientes Leyes: (...) Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio". El plazo fue ampliado por la Ley 22/1992, de 30 de julio, sobre medidas urgentes para el fomento del empleo y protección del desempleo (disposición final 2ª ) y por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, sobre medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de protección del desempleo (disposición adicional 14ª); pero el tenor de la autorización permanecía en su primera configuración.

5. El nuevo texto refundido o Ley General de la Seguridad Social viene a contener, en materia de viudedad, un régimen jurídico definitivo, por oposición al "provisional" instaurado por la Ley de 1.981. Tal es el alcance y significado de la refundición intensa o amplia producida. En la Ley vigente, aquella pensión aparece en el artículo 174. Según su número primero, tendrá derecho a pensión el "cónyuge sobreviviente", sin exigencia alguna de convivencia. Y a tenor del número segundo, "en los supuestos de separación o divorcio el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o hay sido cónyuge legítimo en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieren determinado la separación o el divorcio".

   Del texto actual cabe predicar el entendimiento indicado antes para la Ley de 1.981 con la particularidad de que la simplicidad de su redacción ya no deja lugar a dudas. La situación del separado judicialmente o del divorciado aparece en el número segundo; a ambos se aplica siempre la regla según la cual su pensión de viudedad es inferior al importe reglamentario íntegro de la misma, y queda aminorada justamente en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido (parámetro menor explicitado) por comparación con el tiempo que va desde el matrimonio de que se trate hasta el fallecimiento del causante (parámetro mayor implícito). Por eso se repite el texto de la norma 3ª, la Ley de 1.981, y se habla de quien es cónyuge legítimo (separado judicialmente) y de quien ha sido cónyuge legítimo (divorciado). La concurrencia con otro casado sólo puede darse en el divorciado, no en el separado; y como antes, ningún criterio interpretativo autoriza a diseccionar el precepto y diferenciar cada uno de los casos, máxime cuando la norma 2ª de la vieja disposición adicional 10ª, Ley de 1.981, ha desaparecido, y el conflicto entre separado y convivente de hecho es situación jurídica irrelevante, al menos hasta el momento.

La jurisprudencia de esta Sala es conforme con el entendimiento que se acaba de exponer, para las reglas sobre pensión de viudedad. Papel capital corresponde a la sentencia de 21 de marzo de 1.995, acordada en Sala General, a la que siguieron, con razonamientos parecidos, las de 10 y 26 de abril de 1.995. En aquella primera no se desconocía la existencia de otros fallos anteriores, concebidos con inspiración diferente, entre los que cita las sentencias de 11 de febrero de 1.985 y 17 de abril de 1.986. pero advierte a seguido que ello "no debe constituir obstáculo al establecimiento de criterio distinto, iniciador de una línea jurisprudencial con proyección unificadora". Línea que despliega todo su valor, aunque el caso entonces contemplado no fuera el de cónyuge superviviente único, sino el de concurrencia entre dos viudos. Se comenzaba por delimitar la situación del último casado, es decir, del verdadero viudo, y la innovación más saliente radica en atribuirle, en principio, la totalidad de la pensión de viudedad reglamentaria. La cual, sin embargo, podría ser objeto de una disminución, cuando concurriera un cónyuge anterior, cuya situación igualmente se delimita, para conferirle derecho a una fracción de la pensión, proporcional a su propio tiempo de convivencia con el causante fallecido. Esta última determinación, que aquí cobra relevancia, no revestía por ende carácter de un mero obiter dictum, sino que asumía condición de auténtica ratio decidendi.

La mencionada sentencia de 21 de marzo de 1.995 (y las que la siguieron) aplicaban las normas contenidas en la Ley de 1.981, disposición adicional 10ª. Aunque por la fecha de su pronunciado, conocían ya la redacción contenida en la Ley General de la Seguridad Social de 1.994, que tenían por confirmadora de la tesis elegida. En la actualidad, contamos con la sentencia de 14 de julio de 1.999 (Rec. 4183/98), que hace aplicación de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 1.994 y que ratifica lo deducido con anterioridad. También la ya mencionada sentencia de 25 enero 2000, y otras posteriores, como la sentencia de 10 abril 2000 (rec. 842/99).

Lo anterior conduce a la estimación del recurso interpuesto por el INSS; lo cual implica casar la sentencia recurrida y solventar la discusión suscitada en suplicación (LPL, art. 226), en el sentido de desestimar el recurso de esa clase interpuesto por la viuda accionante, y confirmar la sentenciadesestimatoria de su demanda dictada por el juzgado social. Sin costas, por no darse los supuestos de que su imposición depende, ex art. 233 de la misma Ley. El pronunciamiento estimatorio de que se habla, extiende sus efectos a la Tesorería, mero titular económico-financiero de los créditos y deudas del sistema, sin actividad gestora propia, doctrina que ya sentó este Tribunal en su sentencia de 3 junio 1987.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.