STS 1778/2000, 21 de Noviembre de 2000

Ponente:DELGADO GARCIA, JOAQUIN
Número de Recurso:3608/1999
Procedimiento:01
Número de Resolución:1778/2000
Fecha de Resolución:21 de Noviembre de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por la procesada Yolanda contra la sentencia dictada el 7 de julio de 1999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, que la condenó por delito contra la salud pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su vista y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Cano Lantero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 10 de Valencia instruyó Sumario con el nº 6/98 contra Yolanda que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 7 de julio de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: UNICO.- Funcionarios de policía durante el curso de una investigación sobre el robo de una administración de lotería, pudieron comprobar que el principal sospechoso entraba en contacto con la procesada, Yolanda , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien incluso le hizo entrega por lo visto de una bolsa conteniendo una importante cantidad de dinero. Por lo que decidieron solicitar del Juzgado de Instrucción la oportuna orden de entrada y registro en el domicilio de la procesada, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , puerta NUM001 , y en el "Pub DIRECCION001 " que regenta en la calle DIRECCION002 nº NUM002 de esta Ciudad, con objeto de continuar su investigación, así como detectar la posible presencia de drogas. Una vez obtenidas dichas ordenes, se procedió el día 17 de febrero de 1998, a efectuar los correspondientes registros en legal forma, dando por resultado la intervención de los siguientes efectos:

    En el domicilio de la procesada se encontró en un bolso de señora una tarjeta VISA expedida por el Banco Banesto, con el número NUM003 , a nombre de Romeo , y un D.N.I. expedido con el número NUM004 a nombre de Guadalupe . En una cómoda se encontraron 70.000 pesetas en efectivo que se dice que eran para el uso de las hijas de la procesada, y aparte se encontró la cantidad de 250.000 pesetas distribuidas en 11 billetes de 10.000, 22 billetes de 5.000 pesetas y 15 billetes de 2.000 pesetas. Encontrando en el interior de un joyero, numerosas joyas, concretamente y salvo error u omisión: 8 anillos (sortijas, alianzas); 13 colgantes (medallas); 5 juegos de pendientes; 6 pulseras (esclavas); 6 cadenas; un reloj, y; 12 monedas de 2.000 pesetas y una de cien y otra de cinco pesetas de Franco. Joyas de entre las que merece la pena destacar las siguientes: una alianza gravada con el nombre de " Juan " en su interior, un colgante con la inscripción " Marí Juana 25-12-95", una medalla con la inscripción " Augusto 9-6-68", un colgante de porcelana con la inicial "P", una cadena de la que pende un colgante con la inscripción " María Rosa "; una esclava con la inscripción " Rebeca 1-12-93"; una esclava con la inscripción " Susana " y en elanverso " Jesus Miguel 1-9-89", una cadena con grupo sanguíneo; una pulsera de mano con letra "H", y; una pulsera con eslabones con la inicial "A" en su interior.

    En el "Pub" fue encontrado: una báscula de precisión "Tanita 1479", en una cubitera 59.000 pesetas en billetes con una nota en la que se lee "5.000 a cuenta Millán "; 1.500 pesetas en una bolsa con una nota por esa cantidad una libreta de tapas azules en la que se pueden leer anotaciones con diferentes nombres junto a distintas cantidades, algunas de las cuales aparecen tachadas, y; una sustancia blanca en forma de roca, que ella personalmente entregó a los agentes mientras practicaban el registro, que tras los oportunos análisis resultó ser 19,81 gramos de cocaína de una pureza del 74,2%.

    La procesada es adicta al consumo de cocaína y es titular de una cuenta de ahorro en la "Caja Rural de Valencia", que a fecha 23 de febrero de 1998 presentaba un saldo de 4.915.251 pesetas. Debiendo destacar que en dicha cuenta se efectuó el día 17 de enero de 1998 un ingreso por importe de 4.978.200 pesetas, al parecer procedente de un premio, cuando los días 12 y 17 anteriores tenía un saldo de

    2.419.552 y 2.394.551 pesetas respectivamente. Cuenta que del día 14 de octubre de 1997 al 23 de febrero de 1989, salvo un periodo de 4 o cinco días que presentaba un saldo de superior a 900.000 pesetas, siempre ha tenido un saldo superior al millón de pesetas. La procesada admite obtener de su local unos ingresos netos de 200.000 pesetas.

    El gramo de cocaína con una pureza del 51% tiene un precio aproximado de 10.100 pesetas y el kilo de una pureza del 72% tiene un precio de 5.850.000 pesetas."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la CE, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 6 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del CP, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la LECr y 248 de la LOPJ, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:

PRIMERO

CONDENAR a Yolanda como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública.

SEGUNDO

No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO

Imponerle por tal motivo la pena de 9 años de prisión, multa de 600.000 pesetas.

CUARTO

Se acuerda el cierre del "Pub DIRECCION001 " regentado por la procesada por tiempo de un año. Así como el comiso y destrucción de la droga intervenida, y el comiso del dinero y joyas intervenidas.

QUINTO

Imponerle el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras".

  1. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, por la procesada Yolanda que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - El recurso interpuesto por la representación de procesada Yolanda se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE. Tercero.-Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción de los arts. 368 y 369.2 CP. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia falta de aplicación de los arts.

    21.6 y 66.4 y 68 CP. Quinto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, por conculcación del art. 10 del CP, alega la ausencia de dolo en la conducta de la acusada. Sexto.- Al amparo del nº 2 del art. 849 LECr, error de hecho. Séptimo.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECr, al no haberse resuelto en sentencia sobre la petición de atenuación de la pena.5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el correspondiente señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 8 de noviembre de 2000, con la asistencia del Letrado D. Juan Navarro Gómez en representación de Dª Yolanda que informó y del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso informando.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Yolanda como autora de un delito contra la salud pública por tener en su poder 19'81 gramos de cocaína del 74,2% de pureza por entender que al menos una gran parte de tal sustancia la tenía destinada a la venta, concretamente en un establecimiento público que ella regentaba, el pub Sándalo, donde fue hallada la mencionada sustancia.

Se le impusieron las penas de nueve años de prisión y multa de 600.000 pts. así como el cierre de tal local por un año, al aplicarse la agravación específica del nº 2º del art. 369 CP en consideración al lugar donde la droga iba a ser vendida.

Dicho condenado recurrió en casación por siete motivos, de los que hemos de estimar parcialmente los motivos 2º y 3º relativos a la presunción de inocencia y el 6º y 4º, porque consideramos que no debió apreciarse la mencionada agravación específica y porque tenía que haberse aplicado una atenuante por la importante drogadicción que sufría la procesada.

Comenzamos examinando aquellos motivos cuya estimación podría determinar la absolución del acusado (1º, 2º, 3º , 5º y parte del 6º) y dejamos para el final aquellos otros que se refieren a la inaplicación de una circunstancia atenuante (o eximente incompleta) que son el 7º, que examinamos primero por referirse a quebrantamiento de forma, la otra parte del 6º y el 4º.

Y dentro de ambos grupos nos referiremos primero a los relativos a cuestiones fácticas, es decir, los concernientes a la prueba practicada (presunción de inocencia y 849.2º) y luego a los referidos a la calificación jurídica.

SEGUNDO

Comenzamos estudiando el motivo 1º en el que, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE con indefensión por entenderse que se había concedido eficacia probatoria a una prueba que debió considerarse nula.

En este motivo se impugnan las declaraciones que hizo Juan Carlos cuando fue detenido y en Comisaría dijo que la cocaína que le había sido ocupada la había comprado en el "pub" que explotaba la ahora recurrente.

Para razonar la desestimación de este motivo basta que digamos que la sentencia recurrida no utilizó como medio de prueba esas declaraciones, como veremos luego cuando examinemos la que la sentencia recurrida utilizó para condenar. Con el examen de dicha sentencia podemos comprobar que en la misma no se citan para nada las manifestaciones que aquí se impugnan. Parece ser que sólo sirvieron para la incoación del presente procedimiento y para justificar las diligencias de registro en el piso de la acusada y en local donde fue detenido dicho Juan Carlos con la cocaína (folios 3 a 9 y 37 y 38 del sumario).

TERCERO

Vamos a examinar aquí conjuntamente los motivos 2º, 3º y parte del 6º.

En el motivo 2º, por la citada vía del art. 5.4 de la LOPJ, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE impugnando la prueba usada en la sentencia recurrida como fundamento de la condena.

El motivo 3º, ahora con amparo en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.2º CP, pero no por error en la calificación jurídica, sino por negarse que hubo prueba de cargo apta para condenar. Es decir, con el mismo contenido del motivo 1º.

Para referirnos al motivo 6º, formalmente acogido al nº 2º del art. 849 LECr, hemos de distinguir dos partes: una primera relativa a la pericial médica sobre la drogadicción de Yolanda , de la trataremos después, y otra segunda que repite parte del contenido del mencionado motivo 2º y que es ajena al contenido propio del referido art. 849.2º, porque en realidad lo que hace es referirse a cuatro medios concretos de prueba con los que se impugna la de indicios utilizada en la sentencia recurrida paracondenar, parte segunda, que por tanto, ha de ser estudiada aquí junto con los otros dos motivos referidos (2º y 3º).

A tal prueba de indicios dedica la sentencia recurrida su fundamento de derecho 1º y ello constituye la pieza clave para la resolución de las pretensiones que vamos a tratar ahora.

Adelantamos ya que consideramos que hay prueba razonablemente suficiente para condenar a Yolanda DIRECCION002 autora de un delito del art. 368 CP, pero entendemos que no la hay para acreditar que con la cocaína poseída pretendiera realizar las ventas de droga precisamente en el establecimiento público que regentaba, el "Pub DIRECCION001 " sito en la calle DIRECCION002 NUM002 de la ciudad de Valencia, que es lo que sirvió para aplicar la agravación específica del nº 2º del art. 369, con la consecuencia de que habrá de aplicarse el tipo básico (368) y no el agravado (369.2º).

Lo razonamos a continuación:

  1. De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como esta Sala de lo Penal del T.S. lo venimos proclamando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véase la sentencia de esta Sala de

    3.5.99 y las que en ella se citan), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

    Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar completamente acreditados (art. 1.249 C.C.).

    Hemos de detenernos aquí, por la importancia que tiene para la resolución del caso presente, en la posibilidad de que, en alguna ocasión, cuando haya un indicio (hecho básico) de especial significación probatoria, éste, por sí solo, sin necesidad de apoyarse en ninguno otro, sirva para fundamentar la validez de este medio de prueba en el caso concreto.

    En los casos, como el presente, relativos a delitos de tráfico de drogas, cuando la modalidad de comisión, de las varias que abarca el art. 368, es la de posesión para dicho tráfico, el criterio fundamental para tener como acreditado ese destino al tráfico de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto; pero a medida que va aumentando la cantidad poseída va adquiriendo mayor valor, mayor significación, este dato como elemento para convencer a un Juzgado o Tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga y la cantidad que se usa diariamente por un consumidor) puede afirmarse que ese destino al trafico queda acreditado por esta única circunstancia (la cuantía).

    Pero a veces, esta cuantía especialmente significativa (la que sirve por sí sola para acreditar el destino al tráfico) puede situarse en unos niveles superiores. Por ejemplo, cuando haya habido un viaje al lugar donde se produce la droga, o a otro punto donde ésta existe en abundancia y es más barata, pues entonces es razonable pensar que ese viaje pudo hacerse a fin de adquirir una provisión para un mayor periodo de tiempo.

    Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el art. 1.253 C.C., es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, quepa afirmar que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, para aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos(indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

    A esos efectos, como hizo ya la sentencia de esta Sala de 25.10.99, a veces hay que distinguir entre indicios fuertes o indicios débiles, y entre ellos podrían establecerse tantas categorías intermedias como diferente significación pudiera concederse a cada uno de los hechos básicos utilizados en cada caso, pues se trata de una distinción meramente cuantitativa, pero que puede tener su importancia, según las circunstancias del supuesto concreto, en orden a determinar el alcance de la eficacia probatoria.

    Conviene añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, así como estudiar las explicaciones que ofreció el acusado al respecto para admitirlas como creíbles o rechazarlas.

  2. La sentencia recurrida parte de la base de que no hay una prueba directa de que Yolanda vendiera droga, por lo que, reconocida en los hechos probados su condición de adicta al consumo de cocaína (pág.

    3), necesita acudir a la prueba de indicios para dar como acreditado que la cocaína que le fue ocupada, al menos en parte, la tenía destinada a la venta.

    Los indicios utilizados al respecto, a los que concretamente se refiere el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida (pág. 4), son los siguientes, casi todos referidos a los efectos encontrados en los registros efectuados en su domicilio y en su local comercial.

    1. Aprehensión en el "Pub DIRECCION001 ", que regentaba Yolanda , de 19,81 gramos de cocaína de una pureza del 74,2% "lo que nos permite afirmar por sí mismo, que no debería estar destinada a su propio consumo, pese a ser consumidora de esa sustancia, al superar la cantidad o dosis que habitualmente se suele tener con tal objeto, sin contar que su gran pureza perfectamente permitiría el mezclarla con otras sustancias", según dice literalmente el mencionado fundamento de derecho 1º. Con lo que la sentencia recurrida deja claro que, según su criterio, nos encontramos ante un caso de indicio de especial significación probatoria, que por sí sola habría servido para acreditar el destino al tráfico, al menos en parte, de esa cantidad de droga. Tal criterio nos parece razonable, pues los 14,69 gramos de cocaína pura (19,81 al 74,2%) ciertamente exceden de lo que podemos considerar tenencia para el propio consumo, considerando tal la almacenada para cinco días (véanse las sentencias de esta Sala de 4.5.90 y 15.12.95), a razón de un consumo diario máximo de 1,5 gramos distribuidos en varias tomas. Es decir, esos 14,69 gramos exceden con mucho de 7,5 gramos también de cocaína pura (1,5 gr. por 5=7,5 gramos).

      No obstante añade otros indicios.

    2. Hallazgo también en el "pub" de una balanza Tanita 1479, balanza de precisión que es un "instrumento idóneo para la confección de las dosis que habitualmente se suelen vender".

    3. También se encontró en el mismo local una libreta con anotaciones de nombres y cantidades "que de frecuente suelen llevarse como control de esas ventas".

    4. En el mismo establecimiento había fuera de la caja diferentes cantidades de dinero en metálico "lo que hace pensar en una contabilidad al margen". Eran 59.000 pts. más otras 1.500 con una nota por esta cantidad.

    5. Además, en la vivienda de Yolanda se hallaron numerosas joyas, que se relacionan en la narración de hechos probados (págs. 2 y 3 de la sentencia recurrida) con numerosas inscripciones de nombres de personas, letras y fechas, "que hacen pensar que originariamente pertenecían a otras personas, siendo también habitual en este tipo de tráfico el que se efectúen compras (en realidad permutas) mediante la entrega de distintos efectos, especialmente joyas", como podemos leer en el mismo fundamento de derecho 1º.

    6. También en la vivienda se encontró dinero en metálico, 70.000 pts "que se dice eran para el uso de las hijas de la procesada" y 250.000 pts. en billetes de 10.000, 5.000 y 2.000 pts.

    7. Allí también se hallaron unos documentos, concretamente una tarjeta VISA y un DocumentoNacional de Identidad, expedidos a nombre de dos personas que se especifican en el relato de hechos probados, documentos que a veces se entregan en garantía del pago de una deuda.

    8. Por último, la sentencia recurrida nos ofrece una cuenta de la que Yolanda ganaba con el negocio del "Pub DIRECCION001 ", según sus propias declaraciones, y lo que gastaba mensualmente en cocaína (unas 500.000 pts. mensuales, dijo ella) más lo que le costaba el alquiler del local y su piso (130.000 y

      70.000 pts.) y compara todo esto con el movimiento de una cuenta corriente suya, llegando a la conclusión de que parte de sus ingresos procedían de ese tráfico ilícito.

  3. Ciertamente basta la anterior exposición para que, sin necesidad de ningún razonamiento adicional, podamos comprender que la Audiencia Provincial anduvo sobrada de razón para condenar a Yolanda como autora de un delito del art. 368, porque, evidentemente, aunque fuera consumidora de la clase de droga que le fue ocupada, no toda la destinaba a su propio consumo.

    Sin embargo, consideramos que tales hechos indiciarios no son suficientes para tener como probado que esa sustancia tóxica se poseyera para ser vendida precisamente en el mencionado "Pub DIRECCION001 ", por más que la sustancia estupefaciente, una balanza de precisión, un libro de anotaciones y un depósito independiente de dinero fueran encontrados dentro del mencionado pub. Y así lo entendemos porque, como bien ha dicho la recurrente, hay unos contraindicios que nos obligan a poner en duda la afirmación que al respecto nos ofrece la sentencia recurrida. Nada se encontró en el local de lo que habitualmente se usa para la venta de esta sustancia, que se hace por medio de pequeños paquetes o bolsitas (papelinas) para cuya confección se utilizan papeles o plásticos que no consta que existieran en el relato de hechos probados ni en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. Si a ello unimos que la cocaína ocupada era una sustancia blanca en forma de roca, no apta, por tanto, para su venta inmediata en pequeñas porciones, parece más adecuado entender que no hubo prueba de que esa venta a la que Yolanda tenía destinada, al menos en parte, los 19,81 gramos aprehendidos, fuera a realizarse en el mencionado local abierto al público, lo que conduce a la estimación parcial de los referidos motivos 2º y 3º del presente recurso, con la consecuencia de que, como ya se ha dicho, hay que dejar sin aplicación en el caso presente el subtipo agravado del nº 2º del art. 369 CP.

CUARTO

En el motivo 5º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción del art. 10 CP, por entenderse que en la conducta de la acusada no hubo dolo y, por tanto, la sentencia debió absolverla.

Se mantiene tal ausencia de dolo "porque la acusada no es que entendiera su actuar en la creencia de actuar lícitamente, sino que obró motivada por su grave adicción", se dice literalmente.

Confunde aquí la recurrente dos elementos del delito que aparecen claramente diferenciados en la doctrina penal: una cosa es el dolo o conocimiento y voluntad de que en la propia conducta concurren todos los elementos objetivos del correspondiente tipo delictivo, que en este caso están presentes en Yolanda que conocía que lo que tenía para vender era una sustancia, como la cocaína, cuyo consumo es perjudicial para la salud, lo que ella admite como cierto (la tenencia) desde el momento en que trata de excusarse diciendo que esa mercancía prohibida la tenía para su propio consumo; y otra diferente el que tuviera su voluntad inclinada a la comisión del delito, o sus facultades disminuidas, por la drogadicción que padecía, que puede determinar una disminución de su imputabilidad constitutiva de una circunstancia atenuante, como luego veremos.

Ha de desestimarse este motivo 5º.

QUINTO

Luego de estudiados los motivos cuya estimación total habría llevado consigo una sentencia absolutoria, vamos a examinar ahora aquellos que se refieren a la concurrencia de una circunstancia atenuante.

Comenzamos refiriéndonos al motivo 7º que, por referirse a quebrantamiento de forma, ha de tratarse en primer lugar (art. 901 bis a LECr).

En este motivo 7º, con base procesal en el nº 3º del art. 851 LECr, se alega no haberse resuelto en la sentencia recurrida sobre la concurrencia de una atenuante que se propuso en la instancia.

Dice el recurrente que fue propuesta tal cuestión de forma verbal en el acto del plenario, como alternativa a la petición principal de absolución; pero de su propia exposición se deduce que no es posible la estimación del presente motivo.Se asegura que así se hizo (en forma verbal) y que no consta en el acta del juicio esa calificación alternativa porque el Tribunal indicó que ello no era necesario. Pero es lo cierto que para que pueda prosperar un motivo de casación fundado en la incongruencia omisiva el nº 3º del art. 851, como aquí ocurre, es preciso que la cuestión a resolver aparezca propuesta por la parte en sus conclusiones definitivas. Basta examinar la calificación provisional de la defensa (folios 17 a 19 del rollo de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial) donde expresamente se dice -conclusión 4ª- que no existen circunstancias modificativas, y luego el acta del juicio oral, donde consta la elevación a definitivas de las referidas conclusiones provisionales, para tener la certeza de que no fue propuesta en debida forma la cuestión de la concurrencia de la atenuante.

Ha de rechazarse también este motivo 7º.

Además, como exponemos a continuación, las alegaciones aquí realizadas son estimadas como motivo de fondo, si bien sólo parcialmente, al apreciar nosotros su concurrencia (de la mencionada atenuante).

SEXTO

Nos queda por examinar una cuestión de carácter sustantivo, relativa a si ha de apreciarse la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica (art. 21.6ª CP) por la adicción a la cocaína que padecía la acusada en la época en que fue descubierta en el interior del "Pub DIRECCION001 ", que ella regentaba, los casi 20 gramos de cocaína por cuya posesión para el tráfico fue condenada.

A esta cuestión se refiere la parte aún no examinada del motivo 6º y el motivo 4º.

En el motivo 6º, fundado en el art. 849.2º LECr, hay que distinguir dos partes para su adecuado examen, como ya se ha dicho:

  1. Una primera parte a la que ya nos hemos referido al examinar los motivos 2º y 3º, a la que se refieren los cuatro últimos documentos de los siete que se citan en este motivo como acreditativos de los aquí pretendidos errores en la apreciación de la prueba. Estos cuatro últimos documentos nada tienen que ver con el contenido propio del art. 849.2º y son únicamente otras alegaciones, referidas al examen de la prueba, con las que se pretende impugnar la prueba de indicios utilizada en la sentencia recurrida, tema al que ya nos hemos referido en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución.

  2. Una segunda parte (los tres primeros documentos citados en este motivo 6º), que es la que se corresponde con lo dispuesto en este nº 2º del art. 849, que se refiere al contenido de la prueba pericial practicada en relación a la drogadicción de la recurrente y que tiene por objeto la modificación del relato de hechos probados para que en el mismo se haga constar, no sólo la adicción a la cocaína que padecía Yolanda , lo que ya reconoce la sentencia recurrida, sino también la importancia de esta drogadicción, a los efectos de la apreciación de una atenuante analógica, que se solicita como muy cualificada, según se recoge en la formulación del motivo 4º, en el que, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado la referida atenuante del nº 6º del art. 21 en relación con el art. 66.4 y 68, todos del CP.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. Hemos de estimar esa primera parte del motivo 6º amparado en el nº 2º del art. 849 LECr.

    Es reiterada la doctrina de esta Sala mediante la cual venimos reconociendo carácter documental, a los efectos previstos en este art. 849.2º, a la prueba pericial cuando esta es única, o plural con contenidos coincidentes, y pone de manifiesto un error en el Tribunal de instancia al no haberla tenido en cuenta cuando no había en los autos ninguna otra (ni pericial ni de otro carácter) contradictoria con el resultado que de modo evidente nos ofrece ésta. En estos casos, como en los demás de prueba documental propiamente dicha previstos en esta norma procesal (849.2º), nos encontramos con supuestos concretos de arbitrariedad en la actuación de un poder público, que aparece prohibida en el art. 9.3 CE, que han de ser corregidos.

    Aparecen en autos los tres dictámenes siguientes alegados aquí por la parte recurrente, que por su contenido han de ser valorados conjuntamente:

    1. Al folio 70 de las diligencias previas consta un informe del correspondiente médico forense, referido a la persona de la luego procesada, de 19 de febrero de 1998, en el que se habla de la adicción de Yolanda a la cocaína y de que se toma una muestra de orina para su análisis.2º. Al folio 89 de las mismas diligencias se encuentra el resultado de ese análisis de orina practicado por el laboratorio del Instituto Anatómico Forense de Valencia, que dio positivo de cocaína.

    2. Y en el folio 59 del rollo de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial hay un informe emitido con fecha 15 de marzo de 1999 por dos médicos forenses de Valencia, en el que consta que la señora reconocida presentaba un amplio orificio, en la parte anteroinferior del tabique nasal, que comunica ambas fosas nasales, lo que se considera compatible con un consumo antiguo y probablemente elevado de cocaína por vía endonasal.

    De la valoración conjunta de estos tres documentos necesariamente ha de deducirse lo que ya admitió la sentencia recurrida cuando en el capítulo de los hechos probados (página 3) nos dice que "la procesada es adicta al consumo de cocaína"; pero también nos revela algo más que es preciso añadir a tal capítulo de hechos probados: que nos encontramos ante una adicción de muchos años, tantos que produjo el mencionado orificio en el tabique nasal. Alguna eficacia de atenuación de la responsabilidad criminal ha de reconocerse a tal adicción antigua a la cocaína por parte de Yolanda . A ello nos referimos a continuación.

  2. Como ya se ha dicho, en el motivo 4º se alega infracción del art. 21.6º en relación con el 66.4 y 68 CP, por su falta de aplicación al caso al tenerse que apreciar una circunstancia atenuante como muy cualificada como consecuencia de la mencionada adicción a la cocaína.

    Como consecuencia de la modificación en los hechos probados antes referida, estimamos que ha de acogerse este motivo 4º, si bien sólo parcialmente.

    Consideramos que una adicción a la cocaína de carácter antiguo, que provocaba cuantiosos gastos a la ahora recurrente, algo tuvo que influir en las facultades volitivas de Yolanda a los efectos de una disminución en su capacidad de culpabilidad.

    Desde luego no para aplicar la eximente incompleta del nº 1º del art. 21 en relación con el nº 1º del art. 20, como parece pretender la recurrente cuando cita el art. 68 en el encabezamiento de este motivo 4º.

    Ni tampoco para aplicar una atenuante analógica (o la del nº 2º del art. 21) como muy cualificada (art.

    66.4º), como expresamente solicita el recurrente, que pide incluso que se baje dos grados en la pena correspondiente.

    Consideramos que la drogadicción de la procesada, importante por su antigüedad y por el gasto relevante que para ella suponía, fue causa del delito ahora examinado, pues ella necesitaba vender cocaína para obtener el dinero preciso para alimentar su dedicación al consumo de la droga, pero no afectaba gravemente a sus facultades psíquicas, como lo revela el hecho de que esta señora se dedicara a la explotación de un negocio con el éxito económico que se deduce del movimiento de su cuenta de ahorro especificado en los hechos probados.

    En conclusión, sin necesidad de acudir a la vía de la analogía prevista en el nº 6º del art. 21, siempre subsidiaria, consideramos que ha de aplicarse al caso la atenuante 2ª del mismo art. 21, pero sin la cualificación pretendida por la recurrente. Nos hallamos ante un supuesto ordinario en que la grave adicción al consumo de una sustancia estupefaciente, por los elevados gastos que acarreaba para la persona afectada, fue causa de la actuación delictiva por la que aquí se condena: la tenencia de cocaína para la venta.

    III.

    FALLO

    HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Yolanda , por estimación parcial de los motivos 2º y, 3º, 4º y 6º y con rechazo de los demás, entre ellos el 7º relativo a quebrantamiento de forma, y en consecuencia anulamos la sentencia que la condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha siete de julio de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.

    Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Valencia, con el núm. 6/98 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital por delito contra la salud pública contra la acusada Yolanda , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados al que añadimos el párrafo siguiente:

" Yolanda , en esas fechas de febrero de 1998, consumía diariamente cocaína y ello desde varios años antes, lo que la ocasionaba unos gastos importantes, razón por la cual tenía para vender la cocaína que le fue ocupada".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los de la mencionada sentencia de instancia, con las salvedades siguientes:

  1. Al no haberse probado que la cocaína aprehendida la tuviera la procesada para venderla precisamente en el "Pub DIRECCION001 " que regentaba, no ha de aplicarse al caso la agravación específica del nº 2º del art. 369 CP, tal y como se ha razonado en el fundamento de derecho 2º de la anterior sentencia de casación.

  2. Ha de apreciarse la atenuante 2ª del art. 21, aunque no con el carácter de muy cualificada, por lo expuesto en el fundamento de derecho último de la mencionada sentencia de casación.

  3. Por tanto, hemos de imponer la pena de prisión del inciso 1º del art. 368, la relativa a sustancia estupefaciente que produce grave daño a la salud, como lo es la cocaína, (de 3 a 9 años), en su mitad inferior (entre 3 y 6 años), al concurrir una atenuante, por lo dispuesto en la regla 2ª del art. 66, aunque no en el mínimo legal permitido, en atención a la cantidad intervenida que revela no un propósito de dedicación esporádica al tráfico de drogas sino unas intenciones de venta más o menos continuada en el tiempo. Acordamos imponerla con una duración de cuatro años. Y en cuanto a la multa, en una cuantía próxima al valor de lo ocupado, que es el mínimo previsto en dicho inciso 1º del art. 368: 150.000 pts.

III.

FALLO

CONDENAMOS a Yolanda , como autora de un delito contra la salud pública relativo a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud con la circunstancia atenuante de grave adicción a la mencionada sustancia, a las penas de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y a una multa de ciento cincuenta mil pesetas (150.000 pts), así como al pago de las costas de la instancia y a los comisos específicados en la sentencia recurrida y anulada.

Abónese la privación de libertad que pudiera haber sufrido, computable para esta causa.

En cuanto a la solvencia o insolvencia de la condenada se estará a lo que haya resuelto o resuelva la Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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