STS 384/2000, 13 de Marzo de 2000

El rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada -rollo número 1/98-, procedentes del Juzgado de Instrucción número siete de Granada -causa número 2/97- y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Apelación Penal 17/98) dictó sentencia con fecha treinta de enero de mil novecientos noventa y nueve, que contiene entre otros los siguientes Antecedentes de Hecho:

"Tercero.- Con fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos: "A) Relativos a la víctima Concepción : 1º) El día 9 de Febrero de 1.997 sobre las 8,30 horas de la mañana Antonio nacido el 8 de noviembre de 1.968, llamó al timbre de la casa de la que fue su tía abuela Concepción , de 78 años de edad que había sido intervenida quirúrgicamente de una hernia discal el 17 de enero anterior, de la que se hallaba convaleciente, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 ; en el edificio vivía también el acusado con sus padres y hermanos; una vez en el interior de la vivienda procedió a golpear a la referida en la cabeza, en el tórax y en el abdomen, dejándola semiinconsciente, en esta situación se dirigió a la cocina de la casa donde tomó un cuchillo de grandes dimensiones con el que agredió a la referida Concepción produciéndole una herida inciso cortante que penetró en el interior del hemitórax izquierdo llegando al corazón y produciéndole la muerte a consecuencia de una hemorragia masiva. Elsa no pudo rechazar la agresión ni ofrecer resistencia alguna a la agresión que le causó la muerte. Recibió numerosísimos golpes en la agresión en los órganos antes referidos y también en los órganos genitales que se efectuaron para aumentar el dolor de la víctima que fueron innecesarios para producirle la muerte; además el acusado por su edad y constitución física era de una fortaleza muy superior a la víctima lo que aprovechó para ejecutar el hecho; el acusado trataba con familiaridad a la víctima por la relación y parentesco, aunque lejano, circunstancia que también aprovechó para ejecutar el hecho. 2º) El mismo día y en el mismo lugar y hora el acusado previamente a causar lamuerte de Concepción y para satisfacer su deseo sexual toco y mordió los pechos de la víctima y le introdujo un cornetín en el ano produciendo desgarros en el mismo y en la vagina; también el acusado para realizar este hecho aprovechó tanto su mayor fuerza física como la familiaridad que por relación de parentesco tenía con la víctima". "B) Relativos a Elsa . 1º.- En el mismo lugar casi inmediatamente de ejecutados los hechos narrados anteriormente, pocos momentos después apareció la hija de la anterior Elsa quien sorprendió al acusado Antonio en el interior del domicilio, procediendo de inmediato a agredirla dándole golpes reiterados en la cabeza, tórax y otras partes del cuerpo, dejándola semiinconsciente, trasladándose seguidamente a la cocina de donde tomó otro cuchillo de grandes dimensiones de los que allí había causándole la muerte, los numerosísimos golpes que dio a la víctima lo hizo con el propósito de aumentar el dolor y que fueron innecesarios para producirle la muerte; también aprovechó su fuerza física superior a la de Elsa para ejecutar el hecho así como el trato de familiaridad y de parentesco que con ella tenía. 2º.- El acusado con el objeto de satisfacer su deseo sexual en el curso de la agresión que realizó sobre Elsa la semidesnudó bajándole los pantalones y las bragas haciéndola objeto de tocamientos en sus órganos genitales y mamas". "C) El acusado una vez ejecutados los hechos anteriores, procedió a registrar la vivienda hasta que encontró 44.000 ptas. en metálico que hizo suyas para obtener un ilícito beneficio". "D) Finalmente el acusado antes de abandonar la vivienda procedió a prender fuego en los colchones de dos dormitorios cuando ya las víctimas se hallaban muertas, incendio que pudo propagarse a otras viviendas que se encontraban habitadas y con personas en su interior poniendo en grave riesgo la vida o integridad de otras personas. Causó daños que pericialmente han sido tasados en 3.096.500 ptas". "E) El acusado Antonio desde las 8,30 horas de la tarde del día anterior había estado tomando copas en diversos bares y pubs, siendo visto en la Industrial Copera alrededor de las 5,30 horas de la mañana del día en que ocurrieron los hechos, dando muestras de haber tomado alcohol, circunstancia que afectó levemente a sus facultades intelectivas y volitivas".- Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno de conformidad con el Veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado de esta causa a Antonio como autor de un delito de asesinato perpetrado en la persona de Concepción , anteriormente definido, apreciando la agravante de abuso de confianza y la atenuante analógica de alteración psíquica, también definido a la pena de veintidós años de prisión; como autor de un delito de agresión sexual, anteriormente definido, perpetrado en la misma persona apreciando la atenuante analógica de alteración psíquica a la pena de trece años de prisión; como autor de un delito de asesinato perpetrado en la persona de Elsa apreciando la agravante de abuso de confianza y de superioridad y atenuante analógica de alteración psíquica a la pena de diecisiete años de prisión; como autor de un delito de agresión sexual perpetrado en esta misma persona apreciando la atenuante analógica de alteración psíquica a la pena de dos años de presión, como autor de un delito de incendio también definido apreciando la atenuante analógica de alteración psíquica a la pena de catorce años, y como autor de una falta de hurto a la pena de tres arrestos de fin de semana. El máximo de cumplimiento de las penas que aquí se establece no podrán exceder en ningún caso de acuerdo con la Ley de treinta años de prisión que será el máximo de cumplimiento de la pena que en esta sentencia se establece. Igualmente se condena al acusado al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidades civiles Antonio indemnizará a los herederos legítimos de las víctimas en dieciocho millones de pesetas por la muerte de Concepción la de veintisiete millones de pesetas por la muerte de Elsa

, y por los daños causados en el incendio en tres millones noventa y seis mil quinientas pesetas, y en cuarenta y cuatro mil pesetas, por el perjuicio causado por la falta de hurto".- "Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa". Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso de apelación por el acusado, en base a los apartados a), b) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y dado traslado del mismo a las otras partes, impugnándose dicho recurso por los acusadores particulares, por el Ministerio Fiscal se formuló recurso supeditado de apelación basado en los apartados b) y e) del artículo antes citado. Elevado lo actuado a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y personadas todas ellas ante la misma en tiempo y forma oportunos, se señaló para la vista de la apelación el día veintiséis del presente mes, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que, tras las alegaciones oportunas, suplicaron, el Fiscal y el apelante principal; la revocación de la sentencia apelada, y, el apelado, su confirmación".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, expone los siguientes HECHOS PROBADOS: "De lo actuao y de conformidad, en parte, con el veredicto del Jurado aparece probado y así se declara que: Primero.- El día 9 de Febrero de 1.997, sobre las 8,30 horas de la mañana, Antonio , nacido el día 8 de Noviembre de 1.968, llamó al timbre de la casa de la que fue su tía abuela Concepción , de 78 años de edad, que el día 17 de Enero anterior había sido intervenida quirúrgicamente de una hernia discal, de la que se hallaba convaleciente, y a la que trataba con familiaridad por la relación y parentesco, aunque lejano. En el mismo edificio, sito en la DIRECCION000 número NUM000 , de esta ciudad de Granada, vivía también el acuaso con sus padres y hermanos. Una vez en el interior de la vivienda, procedió a golpear a la referida en la cabeza y en los pechos, mordiéndoselos, y le introdujo en el ano un cornetín, produciendodesgarros en el mismo y en la vagina y dejándola semiinconsciente. En esta situación se dirigió a la cocina de la casa, donde tomó un cuchillo de grandes dimensiones con el que agredió a la referida Concepción , produciéndole una herida inciso cortante que penetró en el interior del hemitórax izquierdo, llegando al corazón y produciéndole la muerte a consecuencia de una hemorragia masiva. Concepción no pudo rechazar la agresión ni ofrecer resistencia alguna a la agresión que le causó la muerte. Los numerosos golpes recibidos en los órganos antes citados se efectuaron para aumentar el dolor de la víctima y fueron innecesarios para producirle la muerte. Además el acusado, que por su edad y constitución física era de una fortaleza muy superior a la de la víctima, lo aprovechó para ejecutar el hecho.- Segundo.- En el transcurso de los hechos anteriores el acusado, Antonio , semidesnudó a Concepción .- Tercero.- En el mismo lugar, casi inmediatamente de ejecutados los hechos narrados anteriormente y pocos momentos después, apareció la hija de la anterior, Elsa , quien sorprendió al acusado, Antonio , en el interior del domicilio, procediendo éste de inmediato a agredirla, dándole golpes reiterados en la cabeza y cuello y colocándole una toalla sobre la cara, trasladándose seguidamente a la cocina, de donde tomó otro cuchillo de grandes dimensiones de los que allí había, causándole la muerte. El acusado, que tenía trato de familiaridad y de parentesco con Elsa , se aprovechó de su fuerza física superior a la (sic) ésta y de la utilización del cuchillo para ejecutar el hecho.- Cuarto.- En el transcurso de los hechos el acusado, Antonio , semidesnudó a Elsa , bajándole los pantalones y las bragas y la hizo objeto de tocamientos en una de sus mamas.- Quinto.- El acusado, Antonio , una vez ejecutados los hechos anteriores, procedió a registrar la vivienda hasta que encontró 44.000 ptas. en metálico, que hizo suyas para obtener un ilícito beneficio.- Sexto.- Finalmente el acusado, Antonio , antes de abandonar la vivienda procedió a prender fuego en los colchones de dos dormitorios cuando ya las víctimas se hallaban muertes, incendio que pudo propagarse a otras viviendas que se encontraban habitadas y con personas en su interior poniendo en grave riesgo la vida o integridad de otras personas. Causó daños que pericialmente han sido tasados en 3.096.500 pesetas.- Séptimo.- El acusado, Antonio , desde las 8,30 horas de la tarde del día anterior había estado tomando copas en diversos bares y pubs, siendo visto en la "Industrial Copera" alrededor de las 5,30 horas de la mañana del día en que ocurrieron los hechos, dando muestras de haber tomado alcohol, circunstancias que afectó levemente a sus facultades intelectivas y volitivas".

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que desestimando el motivo por quebrantamiento de forma de la apelación principal formulada por la Procuradora Doña María Paz García de la Serrana Ruiz, en nombre y representación del acusado, Don Antonio , contra la sentencia dictada con fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada, y cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, y estimando, sólo en parte, los motivos por infracción de Ley o por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia también alegados contra dicha sentencia en la apelación del citado acusado, así como en la supeditada formulada por el Ministerio Fiscal, confirmando la repetida sentencia en cuanto esté de acuerdo con la presente y revocándola en cuanto se le oponga, debemos absolver y absolvemos al citado acusado Don Antonio de los dos delitos de agresión sexual de que venía acusado, declarando de oficio las dos quintas partes de las costas causadas en la primera instancia, y lo debemos condenar y condenamos, como autor de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica y sin la concurrencia de agravante genérica alguna, a la pena de veinte años de prisión, con la accesoría de inhabilitación absoluta durante el tiempo de aquella condena; como autor de un delito de homicidio, igualmente definido, con la concurrencia de la atenuante antes citada y de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de doce años y seis meses de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación absoluta durante dicha condena; como autor de un delito de incendio, igualmente definido, con la concurrencia de la propia atenuante antes citada, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena; como autor de una falta de hurto, también definida, a la pena de tres arrestos de fines de semana; y como autor de dos faltas de vejación injusta, igualmente definidas, a las penas, por cada una de ellas, de multa de quince días a razón de una cuota de dos mil pesetas diarias; todo ello, sin que el máximo de cumplimiento de todas las penas pueda exceder de treinta años. Asimismo debemos condenar y condenamos al repetido acusado a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a los herederos legítimos de Doña Concepción y de Doña Elsa , en las cantidades de dieciocho millones de pesetas, por la muerte de la primera; veintisiete millones de pesetas, por la muerte de la segunda; tres millones noventa y seis mil quinientas pesetas, por los daños causados por el incendio; y cuarenta y cuatro mil pesetas, por el perjuicio por la falta de hurto; condenándolo igualmente al pago de las tres quintas partes restantes de las costas causadas en la primera instancia y declarando de oficio la totalidad de las ocasionadas en esta apelación. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad de le abonará todo el tiempo que ha estado o pueda estar en lo sucesivo privado de libertad por esta causa y no le haya sido computado para el cumplimiento de cualquier otra responsabilidad".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, por la representación de Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 139.1 y 2, en cuanto a un delito de asesinato, y no aplicación del art. 138 del mismo cuerpo Legal, en cuanto a delito de homicidio, con respecto a Doña Concepción .- SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 138 y 22.2 del Código Penal, en cuanto a un delito de homicidio, con la agraventa de Abuso de Superioridad, con respecto a Doña Elsa .- TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 351 del Código Penal, en cuanto a un delito de incendio.- CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del art. 20.2 del Código Penal, o subsidiariamente la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 del mismo Cuerpo Legal.-QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., al haberse vulnerado el art. 24 de nuestra Carta Magna, en cuanto a la no aplicación del principio de presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 1 de marzo de 2000.

Frente a la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en fecha 30/1/99, el recurrente formula hasta cinco motivos de casación, los cuatro primeros por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, y el quinto por infracción de precepto constitucional, con invocación del artículo 5.4 LOPJ y cita del artículo 24 C.E., denunciando vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Vamos a invertir el orden de exposición del recurrente y examinar el último motivo en primer lugar al objeto, en su caso, de dejar definitivamente allanado el conocimiento de los motivos que se enderezan a denunciar la vulneración de preceptos sustantivos contenidos en el Código Penal.

El citado motivo quinto conlleva en su propio desarrollo causa bastante para su desestimación. Si se trata de aducir vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, como así se hace habida cuenta los preceptos invocados, no es compatible con ello "partir de la prueba practicada en la vista oral", como se hace en el desarrollo del motivo, y a continuación impugnar la calificación de asesinato del primero de los hechos probados, sosteniendo la de homicidio, por no concurrir las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento, la inexistencia del abuso de superioridad en los hechos calificados como delito de homicidio, la falta de concurrencia de los elementos del tipo de incendio o la presencia de la eximente completa del artículo 20.2 C.P. o, subsidiariamente, la eximente incompleta. El desarrollo del motivo no se corresponde con su enunciado y, a la postre, no hace otra cosa que sintetizar y resumir los cuatro motivos anteriores por infracción ordinaria de ley.

Volviendo a la relación del recurrente, el primero de los motivos por la vía del artículo 849.1 aduce indebida aplicación del artículo 139.1 y 2 (aunque debe entenderse 3) y falta de aplicación al caso del artículo 138, ambos C.P., ello en relación con los hechos contenidos en el apartado primero del relato histórico. El hilo argumental consiste en impugnar la existencia de las agravantes, en este caso específicas, de alevosía y ensañamiento, apreciadas por los Tribunales de instancia, deduciendo la calificación de homicidio conforme al artículo 138 C.P..

La vía casacional elegida comporta necesariamente partir de lo consignado en los hechos probados. En el apartado primero de los mismos se afirma que "........su tía abuela Concepción , de 78 años de edad,

que el día 17 de enero anterior había sido intervenida quirúrgicamente de una hernia discal de la que se hallaba convaleciente.......", "una vez en el interior de la vivienda, procedió a golpear a la referida en la

cabeza y en los pechos, mordiéndoselos, y le introdujo en el ano un cornetín, produciendo desgarros en el mismo y en la vagina y dejándola semiinconsciente. En ésta situación se dirigió a la cocina de la casa, donde tomó un cuchillo de grandes dimensiones con el que agredió a la referida Concepción .......",

añadiendo que ésta "no pudo rechazar la agresión ni ofrecer resistencia alguna a la agresión que le causó la muerte".En realidad las alegaciones del recurrente son suficientes para desestimar el motivo, si tenemos en cuenta que todas ellas en el fondo no hacen otra cosa que impugnar la valoración de las pruebas realizadas en la instancia, haciendo supuesto de la cuestión. Por otra parte, se acumulan en un mismo motivo las infracciones relativas a la alevosía y al ensañamiento, cuando ex artículo 874 LECrim han debido ordenarse separadamente.

Ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, que concurre la ejecución alevosa cuando el culpable emplea en los delitos contra las personas, medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, de suerte que su persona no corra riesgo que proceda de la defensa del ofendido (artículo 22.1 C.P.), constituyendo ello el núcleo esencial de la circunstancia, que califica, a su vez, el delito de homicidio ex artículo 139.1 C.P.. Desde el punto de vista de su naturaleza, la Jurisprudencia la asienta sobre un elemento subjetivo, que apunta a la mayor culpabilidad, y otro objetivo, que determina un incremento del injusto, que, a su vez, sirven ambos de fundamento de su aplicación. Así, la S.T.S. de 30/9/99, con expresa cita de otras precedentes, pone de relieve lo anterior, aduciendo que "las resoluciones más recientes exigen que el delincuente haya elegido convenientemente los medios disponibles, representándose un > en el que quede totalmente suprimido cualquier riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido, de tal forma que, para la estimación de la referida agravante, es menester apreciar, al lado de la antijuricidad -elemento objetivo- el correspondiente plus de culpabilidad - elemento subjetivo-". Es la asunción de la naturaleza mixta de la agravante, cuyo fundamento se encuentra tanto en el incremento del injusto o mayor desvalor de la acción, como en el de la culpabilidad. También es constante la Jurisprudencia que entiende como alevosa la acción cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas o cuando la indefensión es provocada por el propio agresor (S.S.T.S. 4/2/2000, 1/10/99, 15/3/99, entre otras muchas).

Pues bien, en el presente caso, los hechos probados conforman dicha situación, donde el agresor, amparándose en un estado de flagrante desproporción de fuerzas, en función no sólo de las circunstancias intrínsecas de la víctima, sino también de las de tiempo y lugar, desarrolla su acción sin interferencias o riesgos, con conciencia de ello, como infiere con toda corrección, fundamento jurídico cuarto, la Sala de lo Civil y Penal en la Sentencia hoy recurrida. Sólo debemos añadir que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación.

El motivo debe ser desestimado.

Igual suerte desestimatoria debe correr la pretendida aplicación indebida del apartado tercero del artículo 139 C.P, ensañamiento, que, junto a la anterior circunstancia específica, determina la exasperación de la pena conforme a lo dispuesto en el artículo 140 del mismo Texto.

También en este caso el respeto a los hechos probados debe ser absoluto. Se afirma en los mismos que "los numerosos golpes recibidos en los órganos antes citados se efectuaron para aumentar el dolor de la víctima y fueron innecesarios para producirle la muerte".

La redacción del apartado tercero del artículo 139 se refiere al ensañamiento, "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", mientras que la agravante genérica de igual nombre, artículo 22.5 C.P., la define legalmente en el sentido de "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". Sin embargo, la Jurisprudencia de esta Sala entiende que ambas definiciones tienen un mismo contenido pues son sustancialmente coincidentes (S.T.S. 6/10/99).

También el ensañamiento conlleva un mayor reproche antijurídico (elemento objetivo) y un incremento de culpabilidad (elemento subjetivo), mayor gravedad del injusto que se revela mediante la adición de otros males, además del de la muerte, como es el producir dolor innecesario a la víctima, lo que también equivale a asumir una concepción mixta de dicha agravante (además de la sentencia citada más arriba, S.S.T.S. 24/9/97, 25/6/98, 24/5/99 o la citada anteriormente de 4/2/2000). El caso objeto de enjuiciamiento es especialmente relevante al respecto, describiéndose en el "factum" un ataque verdaderamente brutal donde las notas de inhumanidad e innecesariedad son paradigmáticas, hasta dejar a la víctima en un estado de semiinconsciencia y posteriormente agredirla con un cuchillo de grandes dimensiones que le produjo finalmente la muerte.

El segundo de los motivos por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, acusa la aplicación indebida de la circunstancia agravante genérica del artículo 22.2 C.P., en su modalidad deabuso de superioridad, al delito de homicidio cometido por el recurrente en la persona de Elsa , al que se refiere el hecho tercero del relato histórico de la sentencia recurrida.

También el motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, porque el recurrente sigue haciendo supuesto de la cuestión sin respetar en sus alegaciones los hechos declarados probados habida cuenta la vía casacional elegida. En segundo lugar, porque en aquéllos se afirma taxativamente que "........se aprovechó de su fuerza física superior a la de ésta

y de la utilización del cuchillo para ejecutar el hecho".

La agravante de abuso de superioridad, caracterizada muchas veces como una especie de "alevosía menor", conlleva como núcleo esencial la debilitación de la defensa de la víctima frente al aseguramiento en la ejecución con ausencia de riesgo del agente propio de la alevosía. La Jurisprudencia ha estimado concretamente concurrente la circunstancia cuando la agresión se lleva a cabo prevaliéndose el agresor de un instrumento -como un cuchillo de cocina- que, "sin la menor duda, debilitaba la defensa de la víctima" (S.T.S. 15/3/99).

El desequilibrio de fuerzas o desproporción de las mismas constituye el elemento objetivo de la agravante, pudiendo ser dicha superioridad medial o personal. Desde el punto de vista subjetivo, se exige el ánimo tendencial en el sujeto activo relativo al conocimiento y aprovechamiento del desequilibrio señalado, siempre y cuando evidentemente la superioridad no constituya elemento típico del delito (S.S.T.S. 25/5/99 o 22/11/99). Debe añadirse en relación con éste último que basta con que la situación de superioridad se presente y aproveche por el agente en el momento de realizar los hechos, es decir, sea concomitante a los mismos, mientras en la alevosía propiamente dicha, con independencia de los casos de alevosía sobrevenida, la situación tendente al aseguramiento de la acción ha sido buscada con anterioridad por el sujeto activo.

En el caso de autos no sólo se produce mediante la utilización del arma descrita en el "factum", sino que igualmente ello se deriva de la superioridad física del sujeto activo sobre la víctima, además de las circunstancias concurrentes que se derivan del relato histórico de la sentencia.

También por la vía del artículo 849.1 LECrim, en tercer lugar, aduce el recurrente aplicación indebida del artículo 351 C.P.

Los hechos declarados probados, hecho sexto, sientan de forma inmutable que el acusado "antes de abandonar la vivienda procedió a prender fuego en los colchones de dos dormitorios cuando ya las víctimas se hallaban muertas, incendio que pudo propagarse a otras viviendas que se encontraban habitadas y con personas en su interior poniendo en grave riesgo la vida e integridad de otras personas".

También el motivo debe ser desestimado por cuanto el recurrente no respeta en las alegaciones lo consignado anteriormente. El delito de incendio del artículo 351 C.P., al igual que los anteriores tipificados en los artículos 547 y siguientes del C.P 1973, ha sido caracterizado por la Jurisprudencia como de peligro abstracto, no de mera actividad sino de resultado, porque es el resultado de la acción, el incendio, lo que convierte a ésta en peligrosa, figura compuesta por el hecho objetivo del hecho intencionado, junto al conocimiento subjetivo de que dentro del edificio incendiado había una o más personas (S.S.T.S. 13/7/90, 23/9/93 o 5/12/95), consumándose por la simple causación del incendio. Los hechos probados son subsumibles en el tipo aplicado.

Por último, el cuarto de los ordinales por infracción de ley del apartado primero del artículo 849 LECrim, denuncia la inaplicación del artículo 20.2 C.P, eximente completa por consumo de bebidas alcohólicas y drogas tóxicas, o, subsidiariamente, la eximente incompleta prevista en el artículo

21.1 del mismo Texto.

También en el presente motivo se yuxtaponen dos submotivos que deberían haber sido ordenados separadamente, de la misma forma que se incide en el vicio de desconocer la intangibilidad de los hechos probados, haciendo una nueva valoración de la prueba desde el punto de vista subjetivo del recurrente, pretendiendo la modificación de aquéllos sin recurrir a la vía casacional idónea.

El apartado séptimo de los hechos probados constata que el acusado "desde las 8,30 horas de la tarde del día anterior había estado tomando copas en diversos bares y pubs, siendo visto en la "Industrial Copera" alrededor de las 5,30 horas de la mañana del día en que ocurrieron los hechos, dando muestras de haber tomado alcohol, circunstancia que afectó levemente a sus facultades intelectivas y volitivas". Laconclusión jurídica es la apreciación de la atenuante analógica de alteración psíquica conforme a lo relatado, sin que por ello pueda deducirse error en dicha apreciación. En cualquier caso, la alevosía que califica el asesinato es compatible con la embriaguez, como ha sido reiteradamente declarado por ésta Sala, "siempre que el agente mantenga el suficiente grado de conciencia o lucidez para captar el alcance del medio empleado, la forma de agresión o el aprovechamiento de esos medios y formas de los que hace uso, pues la perturbación psíquica, que afecta a la capacidad de acción y a la motivación, no impide la elección de medios, modos o formas en la ejecución si el sujeto mantiene su voluntad e inteligencia en la acción que realiza" (S.T.S. 4/2/2000 y las citadas en ésta). Si la afectación de las facultades del recurrente se concluye que son leves, en ningún caso es dable asumir la relevancia que se pretende al hecho de la ingesta de las bebidas alcohólicas.

También el motivo debe ser desestimado.

Ex articulo 901.2 LECrim las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.