STS 1813/2000, 27 de Noviembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Logroño, instruyó sumario con el número 1 de 1.997, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha seis de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "PRIMERO.- Probado y así se declara: 1) A consecuencia de confidencias y manifestaciones vertidas por drogadictos habituales, la Policía Judicial estableció una vigilancia del "Bar DIRECCION000 ", ubicado en la calle DIRECCION001 , nº NUM000 , de Logroño regentado por el acusado Octavio y en el que también atendía María Antonieta , ambos declarados en rebeldía en esa causa, novia de aquel y con quien convivía en la cercana calle DIRECCION002 , nº NUM001 - NUM002 NUM003 , domicilio éste sobre el que se extendió también la vigilancia policial; 2) A consecuencia de dicha vigilancia la Policía detectó que conocidos drogadictos adquirían, tanto en el Bar como en el domicilio citado droga para su consumo, que le era suministrada tanto por Octavio como por María Antonieta , que aunque figuraba con domicilio diferente entraba en el de la calle DIRECCION002 , del que poseía llave e incluso en él guardaba ropa, por lo que en ausencia de Octavio suministraba personalmente, mediante precio, la droga solicitada por los clientes habituales; 3) Continuadas las investigaciones de la policía, en fecha 29 de agosto de 1.996, ésta solicitó del Juzgado la intervención del teléfono NUM004 instalado en el Bar DIRECCION000 , solicitud que se extendió el siguiente 6 de Septiembre para el teléfono 26-13-48, instalado en el domicilio de la calle DIRECCION002 , ocupado por ambos acusados, dictándose los correspondientes Autos judiciales autorizando tal intervención: autorización que se extendió posteriormente al teléfono NUM005 , instalado en la nueva vivienda a la que se había trasladado Octavio , en la calle DIRECCION003 , NUM006 - NUM002 NUM007 , de Logroño; 4) Consecuencia de la vigilancia a que se sometió a Octavio y de las conversaciones telefónicas, y habiendo detectado, el 19 de Septiembre de 1.996, que, en compañía del otro acusado Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales, que lo recogió en el Bar DIRECCION000 y en el coche propiedad y conducido por éste, matrícula JC-....-D , tomaban sobre las 14,40 horas la Autopista A-68 con dirección a Bilbao, en donde había acordado contactar con el acusado Jose Pablo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de julio de 1.996, por un delito de tráfico de droga a fin de que le entregase una cantidad de droga para su comercio en Logroño, se decidió por la policía judicial montar un dispositivo de vigilancia sobre los acusados, esperando a que regresaran y cuando así lo harían, sobre las 17,30 procedieron a interceptarlos a la salida del peaje, y luego de un inicial cacheo superficial deambos acusados para detectar posible existencia de armas, los condujeron, vehículo incluido, a la Comisaría en cuyo patio procedieron a un registro minucioso del vehículo y en tanto que en las dependencias se procedía a registrar a los acusados, encontrándose los siguientes objetos; una balanza de precisión marca Tanita, usada habitualmente para el pesaje de la droga, en la guantera del vehículo, y en el maletero una bolsa de polvo blanco que resultó ser speed con un peso neto de 994,66 gramos; además posteriormente y mediante entrada y registro autorizada judicialmente en la vivienda ocupada por Octavio , de la calle DIRECCION002 se encontraron 18 pastillas de éxtasis con una riqueza media del 5,4% (MDEA); 14 comprimidos de éxtasis con una riqueza media del 27% (MDMA); 5 pastillas de éxtasis al 27,5% (MDEA); 4 comprimidos de éxtasis al 26% (MDMA) y al 1% (MDEA); 6 pastillas de éxtasis al 25,5% (MDMA); 1 pastilla de éxtasis al 19,3% (MDMA), varios trozos de comprimidos de éxtasis con un peso de 2,2985 gramos y riqueza del 6,5% (MDMA); y del 15,8% (MDEA); 4 trozos de haschish, con un peso neto de 32,3 gramos y riqueza del 11,8%; un trozo de speed con un peso neto de 6,4279 gramos y riqueza del 17,8%; un trozo de speed con peso neto 59,7412 gramos y riqueza del 18,4%; una caja de sueroral y cuatro envases de lactofilus para adulterar la droga; hojas con anotaciones de consumidores de droga y 262.000 pesetas en billetes. Registrado mas tarde el otro domicilio del acusado Octavio , en la calle DIRECCION003 , se encontró haschis con un peso neto de 33,69 gramos y riqueza del 11,8%; una balanza de precisión Marca Metteler para el pesaje de droga, un estuche con utensilios para la distribución de la droga, a saber, piedra plana, dosificador, esnifador y rallador; 5) Toda la droga incautada, supondría un precio de mercado de la droga de 10.792.346 pesetas".

2. - La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Iván y Jose Pablo , como autores responsables criminalmente de un delito de tráfico de drogas ya referenciado, concurriendo en Jose Pablo la agravante de reincidencia, a las penas siguientes: Iván diez años de prisión, multa de 9.946.600 pesetas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la cuarta parte de las costas causadas; Jose Pablo , trece años de prisión, multa de 9.946.600 pesetas, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, mas la cuarta parte de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se les impone, se abonará a los acusados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.- Se aprueban los autos de insolvencia dictados por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil de los acusados.- Dese a la droga y objetos incautados el destino legal".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Iván y Jose Pablo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Iván , se basa en los siguientes motivos de casación: POR VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN.-MOTIVO PRIMERO.- Acogido al art. 5.4 de la LOPJ, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al haber fundamentado el Tribunal al condena de Iván en prueba indiciaria que no desvirtúa tal derecho.- La sola circunstancia de que Iván condujera el vehículo de su propiedad cuando el mismo fue interceptado por la policía no sirve para concluir de manera indubitada su conocimiento del porte de droga - .MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de la causa prevista en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los arts. 15 y 18.1 de la Constitución española, vulnerando el derecho a la intimidad personal de Iván , al haber sido sometido a trato degradante y vejatorio en las dependencias policiales, en la realización de cacheo o inspección corporal.-MOTIVO TERCERO.- Al amparo de la causa prevista en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 18.3 de la Constitución, dado que los autos del Juez de Instrucción que autorizan la intervención de los teléfonos que constan en la causa, especialmente en el que el Iván intervino como interlocutor adolece de defectos sustanciales, no fue suficientemente motivado y no hubo el debido control judicial sobre dicha medida ni sobre las grabaciones efectuadas, infringiendo asimismo el art. 24 de la Constitución.- En el presente caso la resoluciones del Instructor acordando la intervención de los teléfonos aludidos no reúnen los requisitos precisos para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas, ya que en las mismas únicamente consta que se decreta la medida para tratar de descubrir en general "actos delictivos", carece de la fundamentación adecuada, y ha existido una inobservancia del control judicial imprescindible y exigible en la ejecución de dicha media respecto a la actuación policial.- I BIS.-INFRACCION DE LEY.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr., por infracción de Ley, artículos 368 y 369.3ª del Código Penal, ya que no se puede deducir la existencia del elemento subjetivo cual es el dolo, fundamental para la aplicación del tipo delictivo base, siendo inaplicable asimismo el tipo agravado, al no estar identificados los funcionarios que realizaron la diligencia inicial de pesaje (nopudiéndose ratificar en el acto de juicio), fue la Policía la que directamente entregó la sustancia a analizar, el primer análisis químico que consta la hizo un solo perito.-II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Pablo , se basa en los siguientes motivos de casación: I.- INFRACCION DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES.- MOTIVO PRIMERO.-Infracción del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24.2 de la Constitución española en cuanto a que se ha privado de asistencia letrada en la Diligencia de registro de vehículo. Asistencia letrada que tenía que haberse prestado, estando presente un letrado de oficio o de libre designación, en el momento en que el registro del vehículo se efectúa y en el momento en que el resultado de dicho registro se consigna en un acta. Ello, teniendo en cuenta que no existen razones de urgencia cuando se practica por la policía al concreto del coche en el que aparece la supuesta droga objeto de estos autos.- MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 18.3 de la Constitución española en cuanto a la violación de su derecho al secreto de las comunicaciones, por entender que las intervenciones telefónicas practicadas en el presente sumario son nulas y por lo tanto inhábiles como prueba de cargo a la hora de ser valoradas para la condena de mi mandante.- MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución española en cuanto a que se ha atacado su derecho a ser juzgado en un proceso con las debidas garantías, ello referido a que entendemos que no se dan estas garantías en lo que respecta a la manipulación de la sustancia intervenida, supuestamente droga, puesto que del obrante en autos, claramente se ve, que existen importantes diferencias no sólo en cuanto a las cantidades que en las actas y diferentes folios se consigna, sino también en cuanto a la diferente pureza obtenida en los distintos análisis de lo que debiera ser la misma sustancia.-Entendemos nulos con arreglo a la legislación vigente los análisis y por tanto la supuesta identidad de este producto por el que se le juzga a mi mandante como droga, no pudiendo valer de prueba de cargo sus resultados, debiendo desaparecer del proceso y por lo tanto, ante la inexistencia de esta sustancia debe decretarse la absolución de nuestro patrocinado.- MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción 24.2 de la Constitución española, en lo que respecta a su derecho con todas las garantías y al ser informado de las acusaciones y procesos contra el inculpado, ello referido a que, a pesar de que contra los detenidos e imputados en estos autos se decretan, la apertura de diligencias previas por su participación en un supuesto delito de tráfico de droga y se decreta la intervención de sus teléfonos, de lo que es una clara medida restrictiva de sus derechos constitucionales, dichos autos de apertura, tanto de diligencias previas como de intervención de los teléfonos, no se les notifica, en lo que es una clara vulneración de sus derechos, tanto ordinarios, como constitucionales. Sabido es, que desde el momento que contra persona determinada se sigue actuación por hechos delictivos determinados, es preceptivo, notificarles dichas actuaciones judiciales para que ellos puedan ejercitar su derecho de defensa, y para poder contar, desde luego, con que va a ser vista su causa dentro o en el marco de un proceso, con las debidas garantías. Así lo garantiza esta Constitución.- MOTIVO QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24. 2 de la Constitución española en lo referente al derecho del ciudadano a ser juzgado en un proceso con todas las garantías que la Constitución le reconoce.- Entendemos que con estimación de este motivo debe absolverse a nuestro patrocinado, sin especificar en este motivo quinto, otra vez, las razones que ya se han expuesto, por dos razones: por entender que ya están expuestas y evitar repeticiones inútiles y por intentar no mezclar cuestiones que podía ser diferentes en este motivo, intentando de esta manera, evitar la causa de inadmisión y cumpliendo así con los requisitos procedimentales que nos impone la ley de enjuiciar.- MOTIVO SEXTO.- Por infracción del precepto constitucional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24.2 de la Constitución española en cuanto a que se ha vulnerado la presunción de inocencia, por no existir en el presente procedimiento, prueba de cargo alguna que justifique la condena.- No existe en la sentencia, ninguna otra referencia a algún tipo de intercambio de alguna sustancia supuestamente prohibida que se concierte o pueda parecer que se concierta desde el teléfono de Octavio y Jose Pablo , o viceversa. por lo tanto, a esa simple llamada no se le puede dar carácter de prueba o a lo que contenga esa llamada, no se le puede dar carácter de prueba, sino que es simplemente una conversación más.- II.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO SEPTIMO.- Con apoyo procesal en el art. 849 nº 1 de la L.E.Cr., en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24 de la Constitución española, en cuanto a su presunción de inocencia por entender que se ha vulnerado ese derecho de justiciable, al ser condenado únicamente mediante el llamado juicio de inferencia o juicio de valor, realizado a través de determinados indicios, entendiendo que dicho juicio de valor o de inferencia no derivado de prueba directa, ha sido realizado de forma incorrecta, no pudiéndose deducir de lo que deduce, lo que deduce para condenar a nuestro mandante.- Reiteramos, por tanto, que este motivo debe ser acogido y que, por tanto, rota su presunción de inocencia mediante la construcción mental de esta deducción según el juicio de valor o juicio de inferencia, debe, también por este motivo absolverse a Jose Pablo .- MOTIVO OCTAVO.- Con apoyo procesal en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse cometido infracción de precepto penal de caráctersustantivo, en concreto, en el art. 368 del C.P., que a la luz de lo dicho hasta ahora, no debiera haberse aplicado, por entender que en los presentes autos, en el presente procedimiento no se constata con las garantías debidas, la existencia de sustancia prohibida cuyo tráfico, elaboración, o cultivo, o de otro modo se promueva, favorezca o facilite su consumo, hace operar este Art. 368 del C.P.- Este motivo de casación, tiene estrecha e indisoluble conexión con los motivos primero, segundo, y tercero, de los expuestos en este recurso de casación.- MOTIVO NOVENO.- Infracción del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal de carácter sustantivo al haberse infringido el art. 369 3º al haberse aplicado, cuando de la forma en que los análisis cuantitativos y cualitativos se practican no se ha podido acreditar, ni la pureza, ni la cantidad de supuesta droga ocupada.- Entendemos que de no acogerse el motivo anterior, si al menos debe acogerse este y con ello eliminar la agravación del art. 369.3º del Código Penal, entendiéndose indebidamente aplicado el mismo.- MOTIVO DECIMO.- Con apoyo procesal en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al cometerse infracción de una norma jurídica de carácter sustantivo cuya aplicación debiera haber sido observada en la sentencia recurrida, refiriéndonos, en concreto, a que no se ha aplicado a nuestro representado el art. 21.2 del Código Penal, referidas a la concurrencia de causas modificativas de la responsabilidad, derivadas del consumo de drogas a las que mi representado era adicto en la fecha de comisión de los hechos.- MOTIVO DECIMOPRIMERO.- Con base en el nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas en lo relativo a los pesaje, obtención, envío y recepción de muestras, así como del análisis de la supuesta sustancia intervenida, basado en documentos que obran en los autos, error constatable mediante los documentos relativos a pesajes y análisis cuantitativos y cualitativos obrantes a los folios 43 y 52 relativos a la diligencia de pesaje realizada por la Policía, a los folios 142 y ss, relativos a la selección y clasificación por partidas para su análisis cualitativo y cuantitativo y toma de muestras, obrantes también a los folios 267 y 747, relativos a los resultados de los análisis y su ratificación por la dirección territorial de Sanidad y Consumo del Ministerio de Sanidad y Consumo, así como en los documentos obrantes a los folios 114, 116, 252, 592, 655 y 659, documentos relativos a los análisis que sobre la supuesta sustancia efectúa el laboratorio Central de Policía Científica de la Policía Judicial.- Este motivo de casación tiene estrecha conexión con el Motivo Tercero de este recurso, en el que se exponen largamente, el cómo el famoso paquete que supuestamente contiene Speed recorre los presentes autos, el cómo sus distintas muestras son analizadas y cómo de ellas sorprendentemente se obtienen diferentes resultados.-MOTIVO DUODÉCIMO.- Con base en el nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en los autos, error constatable mediante los documentos obrantes a los folios 180 y ss. del Rollo de Sala, consistente en los informes médicos emitidos por los facultativos que dirigían su tratamiento de deshabituación, constatándose documentalmente una adicción con anterioridad a los hechos, que persiste mientras estos se producen, debe concluirse que en la comisión de los hechos existía una alteración de la voluntad, alteración que no ha sido descrita en la Sentencia recurrida, cuando, respetuosamente entendemos, a la vista del documento citado debía haberse hecho.- Como se ha indicado en el motivo décimo, el presente esta íntimamente unido a aquel, puesto que ambos se centran en la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad derivadas del consumo de estupefacientes.-5.- Instruídas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo se celebró el mismo el día 15 de Noviembre de 2000.

RECURSO DE Iván

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por Infracción de Ley, interpuestos por las representaciones de los acusados Iván y Jose Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, de fecha seis de octubre de mil novecientos noventa y nueve en causa seguida contra los mismos por delito de tráfico de drogas.

Condenamos a dichos recurrentes, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.