STS 1724/2000, 9 de Noviembre de 2000

Ponente:GARCIA-CALVO Y MONTIEL, ROBERTO
Número de Recurso:2048/1998
Procedimiento:01
Número de Resolución:1724/2000
Fecha de Resolución: 9 de Noviembre de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Domingo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que le condenó por Delito de Robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Mª Jesús Jaén Jiménez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, instruyó Sumario nº 80/83 contra Domingo , por Delito de Robo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha veinticinco de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" El SENPA (Servicio Nacional de Productos Agrarios), del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, los días 13 y 17 de enero de 1.983 suscribió un contrato de arrendamiento de tres depósitos para almacenamiento de aceite, con el procesado Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que actuaba en nombre y representación de la empresa " DIRECCION000 .", y de la que era titular del 40% de las acciones. Dichos depósitos se encontraban en las instalaciones que la mencionada empresa tenía en el Km. 1.600 de la carretera de Fuenlabrada a Humanes de Madrid.- El SENPA rellenó los tres depósitos de aceite de girasol con anterioridad al 8 de febrero de 1.983. El aceite que se introdujo en los depósitos nº 1 y 3, había sido comprado por dicho organismo a la entidad "Olcesa", en dos partidas de 968.000 kg. y 956.340 kg., cuyo importe ascendió a la suma de 103.498.560 ptas. y 102.252.873 ptas., respectivamente, a razón de 106,92 ptas./kg.- En fecha no concretada, pero al menos diez días antes del 14 de marzo de

1.983, el acusado Domingo , para hacer frete al pago de una deuda que mantenía con la empresa " DIRECCION001 .", y por un montante de unos 25.000.000 ptas., contactó con el gerente de dicha empresa, Evaristo , al que le propuso saldarla con la venta del aceite de girasol que tenía alamcenado en los depósitos de " DIRECCION000 ", y que, como se viene relatando, pertenecía al SENPA.- Aceptada por " DIRECCION001 ." tal proposición, se fijó el precio del aceite en 105 ptas./kg., de las cuales sólo se abonarían a Domingo la cantidad de 55 ptas., estando destinado el resto, 50 ptas., a la liquidación de la deuda pendiente.- El montaje total de aceite vendido a dicha entidad se elevó a 297.670 kg., y se llevó a cabo en varias remesas, comenzando el 14 de marzo de 1.983, y concluyendo el 29 de junio del mismo año.- Asimismo, Domingo concertó otra venta de aceite -también perteneciente al SENPA- con Fidel , a quien le entregó 1.440.901 kg. de aceite, a razón de unas 73 ptas./kg, así como 23.500 de residuos de aceite, por importe de 50 ptas./kg. Dicha venta, que también se llevó a efecto en varias remesas, se inició el 20 junio de 1.983, y concluyó el 22 de septiembre de dicho producto.- Para llevar a cabo la extracción del aceite, por orden de Domingo , se rompieron los precintos que habían sido puestos por el SENPA en las llaves de los grifos de cada depósito,y se quebrantaron las placas metálicas adheridas al suelo concemento, que protegían los mencionados grifos.- Tanto Evaristo , como Fidel , desconocían la procedencia del aceite y, en la creencia de que pertenenía al procesado, procedieron a su ulterior distribución mediante precio a terceras empresas.- El SENPA suscribió con fecha 1-6-83 una póliza de seguros con Unión Iberoamerica, Cía. Anónima de Seguros y Reaseguros, que cubría los riesgos de aceite crudo de girasol propiedad del FORPPA, almacenados en los tres depósitos sitos en " DIRECCION000 ".- En fechas cercanas a la expropiación de RUMASA por el Estado (23-2-83), el acusado Domingo trabó contacto con el también procesado Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, DIRECCION002 del Cuerpo Superior de Policía, y a la sazón DIRECCION003 del Grupo Primero de la Sección Primera de la Brigada de Información Interior, cargo en el que permaneció hasta el 8 de Julio de 1.983, en que causó baja. Como tal DIRECCION003 de Grupo, dicho procesado partició en las primeras investigaciones sobre la Intervención de RUMASA, por designación directa del entonces DIRECCION003 de la Brigada, Iván . Asimismo, y con anterioridad a la mencionada expropiación estatal, se la encomendó también la investigación sobre fraude de alcoholes, en la que colaboró inicialmente Domingo , poniendo en contacto a Emilio en el entonces DIRECCION003 del Area de Inspección de la Dirección General de Aduanas, Imanol , quién, en el ámbito de sus funciones, estaba interesado en la persecución de fraudes relacionados con tal producto.- En el curso de la investigación, y a través de los contactos que mantenía Domingo con el círculo de alcoholeros, llegó a conocimiento de Emilio que Baltasar estaba dispuesto a adquierir empresas en mala situación económica, a un precio notablemente superior al real, aparentando que la compra era anterior a la Intervención Estatal del grupo RUMASA, y para cuyo pago se utilizarían cambiales, en las que figuraría una fecha de libramiento igualmente anterior a la fecha de la expropiación.- A raiz de tales noticias, Domingo , a petición de Emilio , decidió prestar su colaboración en la labor de demostrar que efectivamente Baltasar iba a materializar la pretensión descrita, consiguiendo contactar con éste, y entrar en negociaciones para la venta de la empresa " DIRECCION000 ".- En el curso de dichas negociaciones, el 13 de junio de 1.983 se llevó a cabo una reunión, en el Hotal Alfonso XIII de Sevilla, a la que acudieron tanto Domingo como Emilio , y un tercer procesado, no enjuiciado. En dicha reunión se discutió sobre la compra de la empresa " DIRECCION000 ", y sobre la expedición de cambiales con fecha de libramiento anterior a la expropiación.-Días después, la tercera persona indicada, se puso de nuevo en contacto con Domingo y Emilio , y les hizo saber que estaba en posesión de tres letras de cambio en blanco, pero con la firma de Baltasar en el acepto. Dichas letras, el día 7 de junio de 1.983, habían sido vendidas por la Administración Subalterna de Tabacalera, S.A., en Illescas y con destino a la expededuría dependiente de dicha administración.- El 23 de Junio de 1.983, en Madrid, y en concreto en las oficinas de la empresa de Domingo , se reunieron los tres procesados para proceder a rellenar las letra antedichas, lo que llevó a cabo Emilio . En dichas cambiales, se reflejaron unos importes de 8.000.000 ptas, 5.250.00 ptas. y 7.750.000 ptas, respectivamente. Asimismo, se hizo constar: como fecha de expedición, la de 4 de enero de 1.983; de vencimiento, la de 27 de junio de

1.983; como librador a Luis Pablo y como librado Rumasa; y en la parte reservada al "Acepto": "Vto. domicilio y cantidad. 4- enero de 1.983. Rumasa p.p.".- Los acusados Domingo y Emilio realizaron los hechos anteiromente descritos en el curos de la investigación policial que se venía realizando, y conel fin de demostrar la actuación fraudulenta que pretendía llevar a cabo Baltasar en contra de la Rumasa expropiada por el Estado; constituyendo los tres efectos la prueba o señuela de que la operación era viable.- Para el cobro de las mencionadas cambiales, se utilizaro los servicios de una entidad financiera, "ACFISA", que suscribió, con fecha 23.6.83, un contrato de gestión de cobro con el procesado, no enjuiciado. Al día siguiente, los efectos fueron cedidos al Banco del Norte, resultado impagados en la fecha de vencimiento.-El mismo día 23 de junio, el imputado Emilio , junto con el DIRECCION003 de Brigada, Iván , se reunieron con el DIRECCION004 del Patrimonio, Miguel Ángel , y le expusieron la pretensión de Baltasar , tantas veces mencionada, así como la conveniencia de que se pagaran las letras. Días después, el 28 de junio, los administradores de RUMASA le confirmaron al DIRECCION004 del Patrimonio la existencia de las cambiales, así como que se había rechazado el pago por no estar debidamente contabilizadas. Pese a ello, Miguel Ángel ordenó su pago, que se llevó a cabo el día 12 de junio, una vez que se reiteró la conveniencia de que así fuera por Donato , en su condición de DIRECCION005 de la Brigada de Información de Interior, cargo al que había accedido el día 6 de dihco mes, en sustitución de Iván , cesado el día 3. Tal decisión tuvo como fin dar confianza a Baltasar y demàs partícipes de cara a la operación fraudulenta que se pretendía realizar.- El importe de las cambiales se hizo efectivo mediante cuatro talones, tres de 4.000.000 ptas y uno de 5.000.000 ptas. Unas cantidades se abonaron en metálico en ventanilla, otras se compensaron, y 5.000.000 ptas se canjearon por tres pagarés. Dichas sumas se repartieron entre el procesado no enjuiciado y Domingo , a razón de 12.000.000 ptas. el primero, y los 9.000.000 restantes el segundo; sin que conste con exactitud cuál fué el negocio causal que dió origen a los efectos, tantas veces mencionados.- La Inspección del Servicio Nacional de Productos Agrarios, después del arrendamiento de los depósitos ubicados en la empresa del acusado Domingo , efectuó una inspección el 8 de febrero de

1.983, que tuvo por objeto, fundamentalmente, comprobar el aforo de existencias. Después, se programó una segunda, para el día 10 de mayo, que se postpuso hasta el 24, por razones del servicio. Esta última, tampoco pudo llevarse a efecto, pues el Jefe de Almacén del SENPA no disponía de las llaves de acceso a las instalaciones donde se encontraban los depósitos, y no logró que se las entregara Domingo . Luego seprogramó una cuarta el 9 de junio, que se dejó sin efecto, postponiéndose para el 16 del mismo mes. Esta última tampoco se llegó a realizar, pues se suspendio en virtud de la orden que en tal sentido emitió, dos días antes, el DIRECCION004 del solicitado por el DIRECCION003 de la Inspección de la Dirección General de Aduanas, Imanol , a quién, a su vz, se lo había interesado el procesado Emilio , a requerimiento de Domingo ." (sic).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos codenar y condenamos al procesado Domingo , como responsable en concepto de autor de un delito de robo, ya definido, sin la concunrrencia de circuntancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con sus accesorias legales de suspensión de cargo público y dereco de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 1/18 parte de las costas procesales, y al abono, en concepto de indemnización, al Estado, de la suma de doscientos cinco millones setecientas cincuenta mil cuatrocientas treinta y tres pesetas (205.750.433 ptas.), suma que deberá incrmentarse en un 84,3% lo que hace un total de trescientos setenta y ocho millones quinientas ochenta mil setecientas moventa y siete pesetas (378.580.797 ptas.).- Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.- Asimismo, debemos absolver y absolvemos a dicho procesado de los delitos de falsedad, estafa y cohecho, de los que también venía acusado declarando de oficio 5/18 partes de las costas causadas.-Igualmente, debe absolverse al acusado Emilio , de los delitos de robo, fasedad, estafa, prevaricación y cohecho de los que venía acusado, declarando de oficio 8/18 partes de las costas- Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado respecto a dicho procesado por razón de esta causa.-Dado el tiempo transcurrido desde la fecha de comisión de los hechos, este Tribunal estima oportuno hacer uso de la facultad prevista en el art. 2, pfo. 2º, C.P. y proponer al Gobierno un indulto parcial, a fin de sustituir la pena por la de 1 año de prisión menor, que sería la que impondría esta Sala si el arbitrio judicial lo permitiera.".- (sic).

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Domingo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del nº1 art. 850 L.E.C.r. denegación de prueba.

SEGUNDO

Al amparo del nº5 art. 850 L:E.C.r. no suspensión del juicio ante la incomparecencia de procesados.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., vulneración art. 24.2 C.E. (derecho a la prueba pertinente)

CUARTO

Al amparo art. 5.4. L.O.P.J.vulneración de la presunción de inocencia.

QUINTO

Al amparo del art. 5.4. L.O.P.J., infracción art. 24.2. de C.E. (dilaciones indebidas).

SEXTO

Al amparo del nº1 art. 849 L.E.C.r. , aplicación indebida de los arts. 500, 504.2 y 505, 506.8 y 69 CP de 1973, y no aplicación del error invencible.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de Octubre de

2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A través del art. 850.1º de la Lecr., se formaliza un primer Motivo en el que se denuncia quebrantamiento de forma por denegación de prueba.

Después de reseñar referencias doctrinales y jurisprudenciales, el autor del Registro instrumentaargumentos redundantes con los que genéricamente sostiene su alegato de indefensión.

Tal estructura agota en sí misma su potencia impugnativa al conformarse en realidad como prólogo de un puro esquema formalista que, insistiendo en la realidad de la protesta ante la denegación de la prueba solicitada, elude u omite toda concreción sobre la objetiva y material indefensión que se exige como requisito inexcusable para posibilitar la apreciación del vicio denunciado, sobre todo cuando la censura se reviste de ropajes constitucionales para aparentar una trascendencia que no aparece referida en pasaje alguno de tan pretenciosa exposición, cuyo colofón aparece así como cobertura de la real orfandad argumental de que adolece el Motivo.

Es cierto que en el acta del juicio oral correspondiente al día 2-2-98 consta que la Defensa del acusado que recurre propuso como prueba documental "remitir oficio a la Dirección General de Aduanas y a la Unidad Ejecutiva de Recaudación del Ministerio de Hacienda, para que se acreditara que las actas de inspección del año 1.983 sobre la impresa DIRECCION000 y su defendido nunca se llevaron a cabo y quedaron paralizadas" así como que el Tribunal rechazó la práctica de esa diligencia de prueba "diciendo que se podía haber solicitado en el escrito de Defensa de fecha 22 de Noviembre de 1990", pero no lo es menos que, al no concretarse la real indefensión que el recurrente dice haber sufrido y, sobre todo, por la extemporaneidad de la proporción probatoria, su censura casacional no puede prosperar.

Tal conclusión se acomoda a una doctrina jurisprudencial consolidada de la que estimamos correcto extraer una serie de reflexiones jurisdiccionales que evocan aquélla y que aparecen plasmadas en reiterados pronunciamientos de esta Sala. De una parte, con carácter general, hay que recordar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, aunque marque el punto máximo de tensión si se deniega con la producción de la indefensión y así viene subrayado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las SS. de 7 de julio de 1989 (Caso Bricmont), 20 de noviembre de 1989 (Caso Kotovski), 27 de septiembre de 1990 (Caso Windisch) y 19 de diciembre de 1990 (Caso Delta); por el Tribunal Constitucional (SS., entre muchas, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, y 158/1989, de 5 de octubre) y por la de esta Sala (SS., asimismo entre muchas, de 5 de marzo de 1987, 2 de marzo de 1988, 9 de junio de 1989 y 15 de febrero y 3 de marzo de 1990).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS. 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, 212/1990, de 20 de diciembre, 8/1992, de 11 de junio y 187/1996, de 25 de noviembre) señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Exige que se haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. Exigencia de acreditar la relevancia de la prueba denegada que se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y, de otro lado, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso --comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido--podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (Cfr. TC.SS. 357/1993 de 29 de noviembre, 131/1995 de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero, pues, en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SS.TC., entre muchas, 145/1990, 106/1993 y 366/1993), al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.

Lo precedentemente expuesto significa que el derecho a utilizar los medios de prueba para la propia defensa no debe llevar, desde la vertiente judicial decisoria, a una admisión indiscriminada de cuantas pruebas se propongan por las partes. En ningún momento queda mermada la competencia de los órganos jurisdiccionales para apreciar la pertinencia de las pruebas en relación con el "thema decidendi", discerniendo sobre la conveniencia de practicar las que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos contradictoriamente enfrentados y marginando aquellas otras ajenas de modo patente -y, por ello, inútiles a los fines perseguidos- al propósito de clarificación y refrendo de las tesis fácticas sustentadas. Confluyen aquí dos principios con adecuado eco constitucional, el derecho a la utilización de los medios de prueba y el relativo a la proscripción de las dilaciones indebidas -artículo 24.2 de la Constitución Española- ya que ésta no ha recogido el derecho a la utilización de medios probatorios de manera absoluta, pues adiciona aquellaexpresión con la mención "pertinentes para su defensa". De ahí que sólo cuando la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa podrá entenderse el supuesto cubierto por la garantía constitucional. Al estar asumida la distinción entre indefensión formal y material, admitiéndose la existencia de esta segunda "cuando la no realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, y no, en cambio, cuando esa omisión no ha influido en el contenido de ésta... si la prueba que se propone puede conducir a una defensa eficaz del acusado, este derecho habrá de prevalecer sobre cualquier otro, pero si la actividad probatoria, por razón de las circunstancias concurrentes, a nada puede llevar o cuando es absolutamente desproporcionada, la denegación es correcta", así como que sobre la idea de "pertinencia" se sobrepone, en último término, la de "necesidad", entendida la primera en sentido material, como relación que guardan las pruebas con el tema objeto del proceso, juicio de oportunidad o adecuación, en tanto que la "necesidad" se liga a lo indispensable o forzoso, de tal forma que deviene obligada la realización de determinada prueba a fin de evitar que pueda causarse indefensión. La convicción acerca de la necesidad de la prueba se acrecienta y asciende en su relevancia cuando de suspender la tramitación del juicio se trata. POr ello no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final.

A las anteriores consideraciones han de añadirse dos matizaciones con objeto de completar el significado del derecho y sus limitaciones. La primera es que esa indefensión ha de ser entendida, de acuerdo con el criterio constitucional, como menoscabo real y efectivo del derecho de defensa. La segunda, que al formularse la impugnación de ahora, ha de alegarse la transcendencia que la omisión de prueba pudo haber tenido sobre la resolución finalmente pronunciada.

Pues bien, la aplicación de los precitados parámetros jurisprudenciales permite ratificar el anunciado rechazo del Motivo, ya que como en su momento razonó el Tribunal de instancia, la diligencia cuestionada se debió proponer en el escrito de defensa presentado en el año 1990. El recurrente tuvo tiempo más que suficiente para preparar su defensa no debiendo esperar hasta el último día de las múltiples sesiones del juicio oral para, sorpresivamente, y cuando sólo quedaba por practicar la prueba documental previamente propuesta y admitida, proponer una nueva diligencia de prueba. , cuya trascendencia, además, ha quedado indemostrada.

SEGUNDO

También con amparo en el art. 850 de la LECr. -en este caso en su párrafo quinto- se formaliza un segundo Motivo para denunciar quebrantamiento de forma por no acordarse la suspensión del juicio ante la incomparecencia de algunos procesados.

Estima el recurrente que existe el quebranto denunciado, ya que el hecho de no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido alguno de los acusados, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia, encierra la falta que acoge el precitado precepto. Al efecto se alega que la negativa del Tribunal a suspender el juicio oral ante la incomparecencia del procesado Luis Pablo le produjo una total indefensión al habérsele privado de su derecho a interrogarle, estando dicho procesado, según los informes forenses, en disposición de acudir, siendo su testimonio de vital importancia a efectos de prueba, "por ser uno de los organizadores de la presunta trama Baltasar , que podía haber esclarecido la inocencia de mi defendido D. Domingo ".

La pretensión impugnativa así formulada presenta aparentes visos de justificación, más, si se analizan con detenimiento las actuaciones en las que constan las incidencias habidas al respecto, tal apariencia se desvanece y el Motivo pierde su justificación.

Como señalan nuestros precedentes jurisprudenciales, en los supuestos en que se cuestiona la posibilidad de celebración parcial del juicio, lo verdaderamente transcendente es que la opción que quebranta la unidad de acto para todos los procesados -con independencia de sus incidencias formalesaparezca fundada en razones concluyentes, explicitadas y suficientes para eliminar situaciones de indefensión material. A tal fin deben ponderarse los intereses en conflicto entre los que no es desdeñable el de evitar la nueva celebración de un juicio complejo o la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 de la Constitución Española.

Si bien es cierto que -como precisan, entre otras, las Sentencias de este Tribunal de 11-11 y 18-11-96- la regla general en el sistema procesal vigente es la celebración del juicio oral con la asistencia de todos los acusados salvo que lo impida la situación de rebeldía de alguno de ellos, excepcionalmente cabe el enjuiciamiento por separado cuando concurran los requisitos siguientes:a) que el incomparecido haya sido citado personalmente;

  1. que los Jueces, antes de resolver, oigan a las partes en el proceso;

  2. que el acuerdo adoptado se haga constar en acta junto a las razones que lo motivaron; y

  3. que realmente existan elementos suficientes para juzgar al comparecido o a los comparecidos, con independencia de aquél o aquellos que no lo hicieren, es decir, que sea posible ese enjuiciamiento separado porque, por las circunstancias del caso concreto, no sea necesaria la declaración del coimputado ausente para formar criterio suficientemente fundado en cuanto a la acusación formulada al que está presente.

En el presente supuesto -tal como se desprende del contenido de lo actuado- se produjeron las siguientes incidencias:

  1. - El Tribunal dictó Auto con fecha 8-7-94 en cuya parte dispositiva acordó decretar el archivo provisional con respecto al procesado Luis Pablo por incapacidad psico-física sobrevenida a la comisión de los hechos y hasta que recobrara la salud y continuar la causa con respecto a los otros dos procesados, señalando el día 26-9-94 para la celebración del juicio oral. Este Auto fué notificado al recurrente y lo consintió, siendo recurrido en súplica por el otro procesado, Emilio (Tomo II, folios 919 y 926).

  2. - El día del juicio oral, consta en el acta que el letrado del recurrente solicita la suspensión por la incomparecencia del procesado Luis Pablo , pidiendo que, o bien comparezca para prestar testimonio o bien preste testimonio en su domicilio de Sevilla, si su enfermedad se lo permite. El Tribunal rechaza la suspensión por esta causa (aunque la acuerda por otras) al mantenerse estacionaria la situación personal del procesado Luis Pablo por lo que no encontraba motivos para variar lo acordado por auto de 8- 7-94, y sin que le parezca ajustado a la ley procesal en que comparezca o se le toma declaración sólo como testigo, que es lo que proponía el recurrente, al mantenerse inalterable su condición de procesado (Tomo V, folios 1142 y ss.).

  3. - Tras reiterados señalamientos y consiguientes suspensiones motivados por alegar el Letrado del recurrente que su cliente tampoco estaba en condiciones para asistir al Plenario (Tomo VII, folios 1557-1558, Tomo VIII y Tomo IX), el 19-12-96 y 10-1-97, los médicos informan que el procesado Luis Pablo está en condiciones para asistir al juicio oral (Tomo VIII, folios 1866 y 1875), por lo que el Tribunal, por Providencia de 13-1-97, acuerda dar traslado de dichos informes a las partes a los efectos de modificar el auto de 8-7-94 respecto del procesado Luis Pablo (Tomo VIII, folio 1893), contestando el recurrente (Tomo X folio 2374) que considera necesario que la vista se celebre con los tres por ser imprescindible la asistencia de aquél.

  4. - Sin embargo, y dado que el letrado del recurrente sigue insistiendo en que éste no se encuentra en condiciones para asistir, solicitando y realizándose informes al respecto -negativos- el transcurso del tiempo lleva a que un nuevo informe forense del procesado Luis Pablo considere inadecuada, de nuevo, su asistencia al juicio oral, a la vez que acuerda que los médicos sigan informando periódicamente del estado de salud de recurrente y del procesado Luis Pablo (fol. 282) hasta el día fijado para el juicio, 2-12-97.

  5. - Recibido nuevo informe del procesado Luis Pablo , ratificando la imposibilidad de asistencia, el Tribunal acuerda el 28-11-97 estar a lo acordado el 8-7-94 en cuanto a la situación de dicho procesado, lo que notificó al recurrente (fol. 2518 y 2545) sin que éste impugne dicha decisión ni formule protesta alguna.

  6. - Iniciado el juicio oral el 2-12-97 (fol. 2528 y ss) el letrado del recurrente solicita con carácter previo para su cliente la suspensión y sobreseimiento provisional de la causa, invocando el art. 383 LECr., así como que se le ponga en tratamiento ambulatorio. Ante la negativa del Tribunal, después de ser examinado por el médico-forense el acusado que ahora recurre es cuando, según consta en el acta del juicio oral (fol. 2530), la "defensa de Domingo reitera sus manifestaciones respecto a la asistencia del Sr. Luis Pablo en el acto del juicio oral, bien como imputado o en cualquier otra calidad", contestando la Sala que sobre esta cuestión ya se pronunció y su resolución fué notificada oportunamente, por lo que la rechaza, protestando ambas defensas sin más.

Con tales antecedentes fácticos y ante los términos literales del art. 850-5º de la LECr.: "cuando el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiera causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya declaración que rebeldía", hemos de ratificar el anunciado rechazo del Motivo,dado que no concurren los requisitos preceptivos para apreciar el quebranto formal alegado. Según destaca el Ministerio Fiscal, la primera exigencia es que alguno de los procesados no comparezca al juicio, lo que, obviamente, se refiere a los procesados citados, pues si previamente se ha acordado la suspensión para él, lógicamente no comparecerá al juicio. En este caso, el procesado Luis Pablo no fué citado para el juicio oral

, lo que ya sabía y había consentido el recurrente, pues la Providencia de 28-11-97 (fol. 2518), se le notificó (fol. 2545) y no recurrió ni protestó.

Por otra parte, y como consecuencia de la falta de impungación oportuna, dado que sólo formalmente la protesta del recurrente en el acta del juicio oral (fol. 2530) sin argumentación, explicación o pregunta alguna -postura que se reitera en el desarrollo del Motivo- ni siquiera se intenta demostrar que exista esa causa justa de que habla el precepto cuya infracción se denuncia y que hubiera debido impedir juzgar por separado al recurrente y al Sr. Luis Pablo .

Si a ello se añade que el recurrente fué acusado de dos hechos delictivos, aunque conexos conforme al nº5 art. 17 LECr., mientras que Luis Pablo sólo fué procesado y acusado por el segundo de ellos, y la sentencia impugnada absuelve al recurrente de este segundo hecho, no habiendo tenido Luis Pablo ninguna participación en el primero, no se alcanza a comprender el interés del recurrente en que se celebre un nuevo juicio, si llegara a prosperar su motivo, para poder interrogar a un procesado sobre hechos por los que ya está absuelto, siendo la sentencia en este aspecto firme al no haber recurrido las acusaciones.

TERCERO

El Tercer apartado del Recurso toma el cauce del art. 5-4º de la LOPJ., para denunciar vulneración del Derecho a la utilización de los medios de pruebas pertinentes para la defensa consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Manifestando expresamente su estrecha vinculación con el primero de los Motivos, el autor del Recurso concreta que el ahora analizado es la "exegesis del agravio" denunciado por lo que omite las razonamientos ya expuestos, limitándose - después de la reseña de una sentencia de esta Sala y otra del Tribunal Constitucional- a enumerar (para evitar reiteraciones innecesarias, según su propia terminología) todas las faltas cometidas.

Dicho planteamiento -puro colofón expositivo formal de las censuras precedentes- parece tener como única finalidad justificar la trascendencia constitucional que el recurrente otorga a éstas, mas, al no especificar cuáles son las diligencias rechazadas propuestas en tiempo y forma, cuáles las rechazadas por el Presidente del Tribunal en el acto del juicio oral, cuáles las preguntas que fueron desestimadas, y si hizo constar su protesta o recurrió y, por último, la transcendencia de todas ellas, no cabe sino rechazar tan redundante y, por otra parte, genérica formulación y remitirnos a las razones esgrimidas en los anteriores fundamentos jurídicos para justificar su desestimación.

CUARTO

También a través del art. 5-4º de la citada Ley Orgánica se articula un cuarto Motivo en el que se censura vulneración del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24-2º de la Carta Magna.

Después de rememorar la naturaleza del referido Principio Constitucional con la cita de algunas de las sentencias que lo definen y, amparándose en tan socorrida invocación, emitir una serie de consideraciones valorativas de los hechos enjuiciados en las que el autor del Recurso -reproduciendo los argumentos defensivos instrumentados en la instancia- despliega todo su esfuerzo dialéctico en demostrar la inocencia de su patrocinado desplazando su responsabilidad hacia otras personas y decisiones adoptadas en el seno de una específica trama política, aquél concluye que no existe material probatorio, para imputar a su representado el delito continuado de robo de los arts. 500, 540.2 y 3, 505 inciso 2º, 506.8 y 69 bis del Código Penal, porque en absoluto actuó con ánimo de lucro, sino por "razones de estado" y, en consecuencia, el pronunciamiento condenatorio ha vulnerado su Derecho a la Presunción de Inocencia.

Olvida quien recurre el verdadero alcance asignado al Principio que dice vulnerado para justificar su invocación en este trance con argumentos que se aproximan más a los anejos del Principio de Igualdad que los verdaderamente operativos en lo que a la Presunción de Inocencia se refiere.

Si se ha afirmado jurisprudencialmente hasta la saciedad que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria y que su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad", como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -y que, por ello mismo, son ajenos a esta presunción lostemas de tipificación- dado que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad, no puede aceptarse la tesis del Recurso destinada a cuestionar la presencia del ánimo de lucro en la conducta del condenado recurrente, dado que tal elemento del tipo resulta de una inferencia judicial obtenida de forma lógica de los extremos fácticos declarados probados y, como tal, tiene naturaleza subjetiva. De ahí, la desestimación del Motivo.

QUINTO

El correlativo apartado impugnativo vuelve a utilizar el cauce orgánico precitado para formular denuncia de vulneración del Derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas proclamado en el art. 24-2º de la C.E.

Sin solicitar medida concreta alguna con la que enjugar los efectos nocivos que se derivarán de la infracción denunciada, el promotor de dicha censura prácticamente deja ésta reducida a una pura proclama impugnativa que ya apriorísticamente en este caso resulta carente de contenido a la vista de la determinación jurisdiccional que se contiene en el Fundamento Jurídico Undécimo de la combatida, pues si -según destaca en su informe la digna representación del Ministerio Público- el recurso tiene por finalidad satisfacer una pretensión que ha sido denegada en el Tribunal "a quo", carece de legitimación para recurrir la parte que haya visto satisfecha dicha pretensión, como ocurre en el presente supuesto, en el que conforme a una reiterada jurisprudencia, se ha emitido la respuesta judicial más adecuada a la apreciación de dilaciones indebidas, cual es hacer uso de la facultad prevista en el art. 2.2 C.P., que evidencia la lectura del mencionado Fundamento. En su consecuencia también este Motivo se rechaza.

SÉPTIMO

Corre también igual suerte adversa para los designios defensivos del condenado, el sexto y último apartado de su Recurso en el que, bajo el amparo del art. 849-1º de la LECr., se denuncia infracción, por inaplicación indebida, de los arts. 500, 540.2 y 3, 505 inciso 2º, 506.8 y 69 bis del Código Penal, así como indebida inaplicación de lo preceptuado en el art. 6 bis) a del C.P., al no apreciarse la concurrencia del error invencible.

En síntesis se alega que el recurrente dispuso del aceite en la creencia de que podía hacerlo por "razones de Estado" y el respaldo de altas autoridades" y que, en todo caso, su comportamiento respondería a un error invencible. Tal planteamiento responde -como corolario o resumen de toda la estrategia defensiva que empapa el Recurso- a factores argumentales ya analizados en los precedentes fundamentos de esta resolución, si bien ahora las propuestas impugnativas se residencian en sede de legalidad ordinaria. Dicho ámbito, más el cauce casacional elegido para formalizar conjuntamente las mencionadas censuras de infracciones sustantivas, abonan definitivamente la decisión de rechazar el Motivo, pues no existen -la lectura del "factum" (única referencia integral obligada) así lo evidencia- tales razones exculpatorias, ni se detecta en la narración fáctica que la actuación del acusado lo fuera a impulsos de designios suprapersonales, ni que estuviera respaldada por decisiones de altas instancias o respondiera a una concreción errónea. Ya el Tribunal Provincial da buena cuenta de dichas alegaciones cuando consigna en los hechos probados todas las vicisitudes sufridas por el aceite almacenado en los depósitos de la empresa del acusado y responde en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Octavo a ambas cuestiones (error invencible y razones de Estado) al rechazar -con razones asumibles por reproducción- la concurrencia de las eximentes alegadas de estado de necesidad, miedo insuperable, obrar en el cumplimiento de un deber, y en virtud de obediencia debida, de suerte que si, a partir de dichas determinaciones fácticas y razonamientos excluyentes, resulta claro que el procesado sustrajo el aceite de los silos tras romper sus precintos, de forma libre y voluntaria, y luego lo vendió e hizo suyo el precio recibido, también libre y voluntariamente, el ánimo de lucro resulta evidente y la calificación jurídica de tal comportamiento no puede cuestionarse con expectativas de éxito y, por ello, fracasa dicho intento impugnativo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Quebrantamiento de Foma e Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Domingo , contra la sentencia dictada el día veinticinco de febrero de mil novencientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por Delito de Robo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.