STS 1632/2002, 9 de Octubre de 2002

Ponente:Julián Sánchez Melgar
Número de Recurso:908/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1632/2002
Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* Delito de robo con intimidación y uso de armas. * Delito de detención ilegal. * Concurso medial que se deduce de los actos concretos cometidos, sin que puedan utilizarse términos pluricomprensivos en todos los casos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por la representación legal del acusado Juan María contra Sentencia de fecha 19 de julio de 2001 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada en el Rollo de Sala núm. 4540/2001 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 24/2001 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Terrassa, seguido contra dicho acusado por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carlota Pascuet Soler y defendido por la Letrada Doña Ana Isabel Montiel Casas.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Terrassa incoó Procedimiento Abreviado núm. 24/2001 por delito contra la salud pública contra Juan María y una vez concluso lo remitió a la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 19 de julio de 2001 dictó Sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que: El acusado Juan María , apodado "Cata", mayor de edad, condenado por sentencia firme en fecha 24-2-1999 por la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión, hacia las 22 horas del día 11-2-2000 en compañía de otra persona menor de edad Jose Manuel , se dirigió al Parque sito en la calle Ramón y Cajal esquina Avda. Gloria Catalanes de la localidad de Terrassa, donde se encontraban charlando Alvaro , Iván , Jose Carlos , y un cuarto joven. Y, dirigiéndose a éstos les dijo si haciéndoles un favor les podían llevar al barrio de Can Anglada. al no responder, el acusado les dijo "lo estoy pidiendo de buen rollo, porque si lo pido a las malas lo pido a navajazos", al mismo tiempo que extrajo una navaja abierta y se la puso en el cuello de Jose Carlos amenazándole, momento en el que Alvaro medió en la situación y accedió junto con Iván a llevarles con sus respectivos ciclomotores.

Acto seguido el acusado ordenó a Alvaro y a Iván que se dirigieran a la vivienda sita en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de la misma localidad, donde vive un amigo suyo Vicente , el cual se encontrabaja con otro joven Luis Alberto , amenazando con el arma durante el recorrido. Tras entrar en la vivienda, a las 23 horas, el acusado le pidió a Vicente que le dejara entrar en una de las habitaciones con los dos perjudicados. Tras exhibir el arma les exigió a ambos que le dieran todo lo que llevaran encima, obligando a Alvaro a entregarle la tarjeta Visa a acompañarle al cajero automático más próximo, diciéndoles a ambos que como alguno de ellos intentara escapar, mataría al otro. Asimismo, ordenó a su acompañante Jose Manuel que vigilara a Iván , dirigiéndose junto con Alvaro al cajero de "La Caixa" sito en la calle Bages de la misma localidad, donde le obligó bajo intimidación a extraer 50.000 pesetas; extracción que se efectuó a las 23 horas 24 minutos, volviendo a la casa donde les retuvo contra su voluntad por tiempo superior a medida hora, durante la cual estuvo bailando delante de ellos, amenazándoles con los puños y pegando dos puñetados a Iván por no llevar dinero ni tarjeta. Cuando el acusado comprobó que eran las 0 horas del día siguiente, les obligó a ambos para que le acompañaran al mismo cajero, obligando nuevamente a Alvaro que con la misma tarjeta hiciera dos extracciones logrando apoderarse de cien mil pesetas más, dejándoles ir posteriormente, tras amenazarles con un quebranto físico si denunciaban los hechos. El perjudicado Iván no requirió asistencia médica y renunció a cualquier indemnización que le pudiera corresponder."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Juan María , como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de robo con intimidación en las personas precedentemente definidos, uno de ellos en grado de tentativa, concurriendo en cada uno de ellos la circunstacia agravante de reincidencia, así como por dos delitos de detención ilegal, y de una falta de malos tratos, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión por el delito de robo con intimidación consumado, a la pena de un año y nueve meses de prisión por el intentado, y a la pena de cuatro años de prisión por el delito de detención legal, tres años de prisión por el segundo delito de detención ilegal, y a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena respecto a cada uno de los delitos y a veintocho días de multa a razón de doscientas pesetas día por la falta de malos tratos, con arresto sustitutorio en caso de impago de 14 días de privación del libertad. Asimismo le condenamos que indemnice a Alvaro en la suma de ciento cincuenta mil pesetas (150.000 pts).

Le ABSOLVEMOS de la falta de amenazas por la que venía siendo acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado Juan María recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Juan María se basó en lo siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim., en relación al núm. 4 del art. 5 de la LOPJ, al haber vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el art. 24.1 de la CE. Se desiste de este motivo.

  2. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 dela L.E.Crim., por vulnerar la sentencia recurrida el art. 237 y 242.1.2 en relación al art. 16 del C. Penal, al haber aplicado indebidamente, dado que estamos ante un solo delito de robo con intimidación en grado de tentativa y no dos, uno de ellos consumado, como pretende la sentencia recurrida. Se desiste de este motivo.

  3. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por vulnerar la Sentencia recurrida el art. 163.1 y 2 del C. Penal, al haberlo aplicado indebidamente y por la no aplicación del art. 172 del mismo cuerpo penal que regula el delito de coacciones.

  4. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim, por vulnerar la Sentencia recurrida el art. 77.2 del C. Penal, al no aplicar la sentencia el concurso medial entre los delitos de robo con intimidación en grado de tentativa y las coacciones o en su caso detención ilegal.

  5. - Recurso de casación por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por vulnerar la sentencia recurrida el art. 21.1 y 2 en relación al 20.1 y 2 del C. Penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se adhirió parcialmente al motivo cuarto y solicitó la inadmisión del tercero y quinto, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de septiembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección décima, condenó al acusado Juan María , como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación, uno en grado de tentativa, y otro en grado de consumación, con la agravante de reincidencia, y dos delitos de detención ilegal, más una falta de malos tratos, a las penas que se dejan expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, frente a cuya decisión se formalizan tres motivos de contenido casacional por el acusado, desistiéndose en esta instancia de los dos primeros.

SEGUNDO

El reproche casacional (que, en consecuencia, es numerado con el número tercero, y que analizaremos en primer lugar) se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los párrafos primero y segundo del art. 163 del Código penal, y la no aplicación, en tesis del recurrente, del art. 172 del mismo Cuerpo legal, que tipifica el delito de coacciones.

El motivo que, por otro lado, carece de todo desarrollo expositivo, tiene que ser desestimado. En efecto, esta Sala Casacional tiene declarado que uno de los elementos diferenciadores entre el delito de coacciones y el de detención ilegal es el tiempo transcurrido para ejecutar los actos. Del "factum" se deduce que los hechos comenzaron su ejecución sobre las 22,00 horas del día 11 de febrero de 2000, siendo trasladados los perjudicados ( Alvaro y Iván ) hasta una vivienda sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Tarrasa, "amenazando con el arma [una navaja abierta] durante el recorrido". Tras entrar en la vivienda, durante las 23,00 horas, les introdujo en una de las habitaciones de la misma, exigiéndoles -exhibiendo el arma- que "le dieran todo lo que llevaran encima, obligando a Alvaro a entregarle la tarjeta Visa y a acompañarle al cajero automático más próximo, diciéndoles a ambos que como alguno de ellos intentara escapar, mataría al otro". La extracción se produjo a las 23,24 del citado día, y fue de 50.000 pesetas (todo ello bajo intimidación), "volviendo a la casa donde les retuvo contra su voluntad por tiempo superior a media hora, durante la cual estuvo bailando delante de ellos, amenazándoles con los puños y pegando dos puñetazos a Iván , por no llevar dinero ni tarjeta". Cuando el acusado comprobó que eran las cero horas del día siguiente, "les obligó a ambos para que le acompañaran al mismo cajero, obligando nuevamente a Alvaro que con la misma tarjeta hiciera dos extracciones logrando apoderarse de cien mil pesetas más, dejándoles ir posteriormente, tras amenazarles con un quebranto físico si denunciaban los hechos".

De modo que, ni por la duración del suceso (desde las veintidós horas, hasta más allá de la media noche) ni por la mecánica comisiva (se encerró a ambos, con privación de libertad y deambulación, con amenazas constantes) pueden ser calificados los hechos como constitutivos del delito postulado de coacciones, sino de detención ilegal del art. 163 del Código penal, en los apartados que lo fueron correctamente por la Sala sentenciadora. En efecto, los verbos nucleares del tipo son "encerrar" y "detener". En ambos casos se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad no necesariamente con violencia o intimidación (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994).

Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona. Y que esa privación de libertad sea ilegal.

2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

El cuarto motivo del recurso, igualmente formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la falta de aplicación del art. 77.2 del Código penal, al no tener en cuenta la Sala sentenciadora el concurso medial entre los delitos de robo con intimidación y detención ilegal.

El motivo, que ha contado con el apoyo del Ministerio fiscal, debe ser estimado.

El concurso ideal, en su variedad de concurso medial, del artículo 77 CP posibilita la consideración jurídica unitaria de dos delitos cuando uno es medio para la comisión del otro, de lo que resulta que son exigencias del mismo: a) la existencia de dos o más acciones que estén tipificadas como delitos distintos e independientes, y b) que entre ambos se establezca una relación de instrumentalidad, de medio a fin (STS de 15 de noviembre de 1999).

Todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una cierta limitación de la libertad ambulatoria del ofendido al que durante la comisión del hecho no se le permite moverse del lugar o se le traslada a otro para obtener el lucro propio de esta clase de infracciones, pero cuando la duración de esa privación de libertad es excesiva concurre con el robo el delito de detención ilegal, ambos englobados antes en la figura compleja de robo con toma de rehenes -art. 501.4 CP- y ahora ordinariamente en régimen de concurso ideal porque se superponen las acciones propias de la privación de libertad con las generadoras del atentado contra la propiedad, de tal manera que se puede afirmar que hay un solo hecho -art. 77 CP- (STS de 3 de marzo de 1999).

Como dice la Sentencia de esta Sala, de 22 de septiembre de 2001, número 1620/2001, la determinación de cuándo un delito es un medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos. Nos encontramos, pues, ante un caso más en el que hay que aplicar el concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental, que es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos), sancionada como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos), véase Sentencia de 27 de julio de 1998, ya que el acusado pretendía privar de libertad a los que resultaron ser víctimas de los delitos, con objeto de atentar, mediante violencia e intimidación conjuntas en este caso, contra el patrimonio de los ofendidos, mediante la extracción de diversas cantidades en cajeros automáticos, valiéndose de la tarjeta de uno de ellos.

En consecuencia, con respecto a Alvaro , el acusado es autor de un delito de detención ilegal, del art. 163.1 del Código penal, en concurso medial con un delito de robo con intimidación consumado y uso de armas del art. 242.2 del propio Cuerpo legal, con la agravante de reincidencia, siendo más grave el delito de detención ilegal, por lo que procede le sea impuesta la pena prevista en este último delito en su mitad superior. Sin embargo, con relación a Carles, los hechos son constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.2 del Código penal, y un delito de robo con intimidación intentado y uso de armas (art. 242), igualmente con la agravante de reincidencia, por lo que igualmente la pena más grave es el delito de detención ilegal (grado inferior del art. 163.1, en su mitad superior), aparte de la falta de malos tratos.

Procede, pues, estimar este motivo, en los términos que se han expuesto, apoyados por el Ministerio fiscal, e individualizar penológicamente en segunda sentencia.

CUARTO

El último motivo, por idéntica vía casacional, reclama la aplicación del art. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.1 y 2 del Código penal, en definitiva, la estimación de las eximentes incompletas de grave adicción a sustancias estupefacientes y alteración psíquica.

No habiendo base fáctica alguna para ello, conforme resulta del relato histórico, y de las argumentaciones que se exponen en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida, al no existir "ningún documento médico ni de otro carácter que acredite tal toxicomanía", y que "tampoco se ha solicitado el reconocimiento del médico forense", el motivo tiene que ser desestimado.

QUINTO

Al estimarse parcialmente el recurso, las costas procesales de esta instancia deben declararse de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Juan María contra Sentencia de fecha 19 de julio de 2001 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de robo con intimidación en las personas, uno de ellos en grado de tentativa, concurriendo en cada uno de ellos la circunstacia agravante de reincidencia, así como por dos delitos de detención ilegal, y de una falta de malos tratos, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión por el delito de robo con intimidación consumado, a la pena de un año y nueve meses de prisión por el intentado, y a la pena de cuatro años de prisión por el delito de detención legal, tres años de prisión por el segundo delito de detención ilegal, y a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena respecto a cada uno de los delitos y a veintocho días de multa por razón de doscientas pesetas día por la falta de malos tratos, con arresto sustitutorio en caso de impago de 14 días de privación del libertad; asimismo le condenó a que indemnizara a Alvaro en la suma de ciento cincuenta mil pesetas (150.000 pts). Y le absolvió de la falta de amenazas por la que venía siendo acusado.

Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Y en consecuencia, casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José A. Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil dos.

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Terrassa incoó Procedimiento Abreviado núm. 24/2001 por delito contra la salud pública contra Juan María , nacido en Barcelona el día 9 de enero de 1982, hijo de Julieta y Luis Miguel , con domicilio en Tarrasa, y una vez concluso lo remitió a la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 19 de julio de 2001 que le condenó como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de robo con intimidación en las personas, uno de ellos en grado de tentativa, concurriendo en cada uno de ellos la circunstacia agravante de reincidencia, así como por dos delitos de detención ilegal, y de una falta de malos tratos, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión por el delito de robo con intimidación consumado, a la pena de un año y nueve meses de prisión por el intentado, y a la pena de cuatro años de prisión por el delito de detención legal, tres años de prisión por el segundo delito de detención ilegal, y a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena respecto a cada uno de los delitos y a veintocho días de multa por razón de doscientas pesetas día por la falta de malos tratos, con arresto sustitutorio en caso de impago de 14 días de privación del libertad; asimismo le condenó a que indemnizara a Alvaro en la suma de ciento cincuenta mil pesetas (150.000 pts); y le absolvió de la falta de amenazas por la que venía siendo acusado. Esta sentencia fué recurrida en casación por la presentación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- Como hemos argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, con respecto a Alvaro , el acusado es autor de un delito de detención ilegal, del art. 163.1 del Código penal, en concurso medial con un delito de robo con intimidación consumado y uso de armas del art. 242.2 del propio Cuerpo legal, con la agravante de reincidencia, siendo más grave el delito de detención ilegal, por lo que procede le sea impuesta la pena prevista en este último delito en su mitad superior, que individualizaremos en cinco años y medio de prisión, en razón de la circunstancia agravante concurrente (art. 66-3ª del Código penal).

Con relación a Iván , los hechos son constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.2 del Código penal, y un delito de robo con intimidación intentado y uso de armas (art. 242), igualmente con la agravante de reincidencia, por lo que igualmente la pena más grave es el delito de detención ilegal (grado inferior del art. 163.1, en su mitad superior), aparte de la falta de malos tratos. Le corresponde una pena de tres años y seis meses de prisión, por la agravante.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan María como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con intimidación y uso de armas consumado, ya definidos, a la pena de cinco años y medio de prisión, y como autor de otro delito de detención ilegal sin lograr el propósito propuesto en concurso medial con un delito de robo con intimidación y uso de armas, en grado de tentativa, también definido, a la pena de tres años y medio de prisión, juntamente con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de ambas condenas, y a una pena de veintiocho días de multa, a razón de doscientas pesetas de cuota diaria, por la falta de malos tratos, con las consecuencias legales inherentes en caso de incumplimiento dispuestas en el art. 53 del Código penal, manteniendo y dándose por reproducidos los demás pronunciamientos de la resolución judicial recurrida, en tanto sean compatibles con ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.