STS 1466/2002, 11 de Septiembre de 2002
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:5810 |
| Número de Recurso | 424/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1466/2002 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D.Manuel Monfort Edo.
-
- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Cartagena, instruyó Diligencias Previas con el nº 1516/99 28 de 2000, contra el acusado Daniel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Quinta) que, con fecha 13 de noviembre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
‹Se declara probado que: A la vista de las pruebas practicadas anticipadamente y en el acto del juicio oral resulta probado y así se declaran los siguientes hechos: El acusado Daniel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 19 de abril de 1999 a1 año de prisión por delito contra la Salud Publica, sobre las 18 horas del día 9 de diciembre de 1999, hallándose en el interior del establecimiento "Cafe Bar key", situado en la c/ Antonio Oliver de Cartagena fue sorprendido por el agente nº NUM000 del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Local del Cuerpo Nacional de Policía (que se hallaba en funciones de guardia junto con otros agentes) en los servicios de señoras del citado establecimiento manipulando para su venta sobre la tapadera de inodoro 2,44 gramos de cocaína, con una pureza de 88,4% y valorada en 28.130 pesetas distribuida en 6 envoltorios de plástico y uno de ellos abierto, los cuales se encontraban esparcidos junto con 3´52 gramos de hachís sobre la citada tapadera, estando en posesión de 31.000 pesetas.
Igualmente se declara probado que días antes, el 4 de diciembre de 1999, el acusado Daniel , sobre las 22 horas entró en el citado establecimiento con un paquete de medianas dimensiones, dirigiéndose al servicio de señoras. Transcurridos unos minutos salió del citado servicio sin el paquete y tras hablar con el dueño del establecimiento se dirigió a una pareja de jóvenes (hombre y mujer) que se encontraba sentada en la barra junto al agente de la Guardia Civil con carnet profesional número NUM001 y le preguntó al chico "Cuando quieras "respondiendo el joven "un medio", acto seguido preguntó a otro joven que se encontraba al lado de estos últimos "Y tú cuanto quieres" contestando el chico "un cuarto". A continuación el acusado se introdujo en el servicio de señoras, saliendo unos cinco minutos después y entregando a la pareja de jóvenes y al chico sendos envoltorios pequeños, de similares carcterísticas a los encontrados el día 9 de diciembre, recibiendo de éstos papel moneda en cantidad ignorada. No ha resultado acreditado que las 31.000 pesetas que portaba el acusado sean producto del tráfico de estupefacientes.
El agente de la Guardia Civil con carnet profesional número NUM001 , se encontraba en la barra del citado bar casualmente, estando de permiso oficial y con destino a más de 300 Kms. de Cartagena, no interviniendo en la creencia de que podía tratarse de una operación del Grupo de Estupefacientes de la zona, poniendo los hechos acto seguido en conocimiento del Cuerpo Nacional de Policía en la comisaría Local (folio 1) a consecuencia de lo cual se estableció un Servicio de Guardia que desembocó en la intervención del día 9 de diciembre referida en el párrafo anterior.
El acusado es consumidor de cocaína.»
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Daniel como autor de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del vigente Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la Pena de seis años de prisión y multa de cincuenta y seis mil doscientas sesenta pesetas, accesorias legales y costas causadas.
Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas, y se decreta el embargo del dinero intervenido a efectos del cumplimiento de la sanción pecuniaria impuesta en la presente resolución.
Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .
Así por esta nuestra sentencia que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Daniel , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del artículo 24.2 -derecho a ser informado de la acusación.-
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española -presunción de inocencia-.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
-
- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
-
- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5de septiembre de 2002.
1.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de 13 de noviembre de 2000 condenó al acusado, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión y multa de 56.260 pts. La droga intervenida al acusado fueron 2´44 grs. de cocaína y 3´52grs. de hachís.
Contra dicha sentencia se formula por el condenado el presente recurso de casación, articulado en tres motivos que guardan estrecha relación entre sí y se examinan por su mismo orden.
-
- En el primero, por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la infracción del art. 24.2 de la Constitución por haberse vulnerado el derecho de defensa, a ser informado de la acusación, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.
El núcleo de su convincente alegato se resume en la vulneración del principio acusatorio, que es esencial en todos los procesos penales, al no haber sido informado de la acusación, ya que el Tribunal sentenciador ha estimado como probado, un hecho en el segundo párrafo del factum, que no se recogía ni en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal ni en las definitivas, única parte acusadora.
El Fiscal, en esta sede de casación, así lo reconoce con ecuanimidad "pero aún admitiendo el motivo y eliminando la parte del relato fáctico, nada impide su inclusión como argumento del destino al tráfico de lo posteriormente recuperado".
-
- El art. 24 de la Constitución consagra una serie de garantías que se configuran como otros tantos derechos fundamentales, siendo paradójico que el principio acusatorio, con ese nombre, no figura expresamente en el mismo aunque, con otras denominaciones, contiene todas las piezas del llamado sistema acusatorio, integrado por un amplio elenco de los derechos de defensa, como el de ser informado de la acusación, el de un juicio justo bajo los principios de igualdad, publicidad y contradicción y, en definitiva, a un proceso con todas las garantías y como compendio de todos ellos el de la tutela judicial efectiva sin indefensión que la Constitución garantiza a todos como derecho fundamental de cada uno y que constituye la piedra angular de todos los demás, integrando en él, por lo que ahora importa, el principio acusatorio, que se erige así en principio axial de los elementos estructurales de un proceso penal justo y contradictorio, propio del sistema de justicia rogada y con la congruencia como valor esencial de la resolución judicial con las pretensiones que se formulen, que exige la correlación entre lo pedido por las partes en las conclusiones definitivas y lo que ha de resolverse por el órgano jurisdiccional. (En este sentido S.1666/2000, de 27 de octubre).
El carácter indisponible del ius puniendi y la vigencia de los principios de oficialidad y legalidad singularizan la jurisdicción penal respecto a las demás, pero no hasta el punto de permitir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones para diseñar el objeto procesal y acotar el perímetro de la contienda, (SSTC 15/1987, 116/1988, y 40/1990 entre otras).
"El debate procesal -dice la STC 95/95 citando el F.J.2 de la STC 205/89 que, a su vez había reiterado la STC 161/94-, vincula al juzgador impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración por la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse".
El respeto al principio acusatorio, a pesar de su omisión textual en el art. 24 CE constituye, en suma, una exigencia constitucional en cualquier tipo de proceso penal ( SSTC 11/92, 83/92 y 358/93, entre otras).
La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con la misma, sin introducir ningún elemento nuevo, del que no hubiera existido posibilidad de defenderse.
-
- En el presente caso no fue así pues en la calificación del Ministerio Fiscal se relató exclusivamente un hecho ocurrido el 9 de diciembre de 1999 y no se mencionó para nada lo sucedido el día 4 del mismo mes y año, según la versión de un guardia civil destinado en Tarragona que se encontraba en Cartagena con permiso y casualmente en el mismo bar, sin que interviniera en la supuesta venta de droga, limitándose posteriormente a denunciar el hecho ante la policía sin que por lo demás, pudiera concretar, ni en ese momento ni luego en el juicio oral, ni la identidad de los supuestos compradores, ni la clase ni cantidad de la droga objeto de la transacción, lo que explica que la Fiscalía de Murcia, comprensiblemente, no se refiriera para nada en sus conclusiones a ese episodio en su relato fáctico, ni tampoco, en perfecta coherencia, en su calificación jurídica.
Al incluirlo el Tribunal sentenciador vulneró el principio acusatorio y los hechos deben quedar reducidos a los ocurridos el día 9 de diciembre de 1999.
El motivo ha de ser estimado.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.
Se aduce la inexistencia de prueba de cargo de los hechos ocurridos el día 9 de diciembre de 1999, recogidos en la calificación del Ministerio Fiscal y en la sentencia recurrida, en los que se relata la intervención al acusado de 2´44 grs. de cocaína y 3´52 grs. de hachís en el "Café Bar Key" de Cartagena, sin haberse acreditado la finalidad de tráfico y sin tener en cuenta que el acusado es consumidor de cocaína.
El motivo ha de prosperar parcialmente. No hubo, en efecto, testimonio directo de carácter inculpatorio alguno, con la única excepción del guardia civil que versó sobre un hecho distinto del que no hubo acusación, como se analizó en el motivo anterior. Puede inferirse de otros datos indiciarios que la posesión de la droga fuera con la finalidad de traficar, como la intervención de la cocaína en la tapadera del inodoro en los servicios de señoras distribuida en seis envoltorios de plástico junto con el hachís, como se dice en los hechos probados, en los que sin embargo se dice también que "el acusado es consumidor de cocaína", tal como se había acreditado en las diligencias instructoras (folio 12) y el propio fiscal había admitido en el plenario, sin olvidar que el consumo diario de cocaína del adicto medio es de un gramo y medio como estableció el pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 1991, de acuerdo con el informe del Instituto Nacional de Toxicología, lo que permite inferir , en este caso, que la cocaína la tenía para su consumo, como expresión del genérico favor rei, pero no del hachís, con lo que la finalidad de tráfico, que integra con la posesión objetiva de la droga, el delito de narcotráfico, es de los que ésta no causa grave daño a la salud, sancionado con la pena de uno a tres años de prisión (y la multa correspondiente) que en el caso concreto, por concurrir la agravante de reincidencia y de acuerdo con el art. 66.8ª del CP sería la de dos años de prisión que se estima adecuada y proporcionada, y acorde con la justicia como valor superior de nuestro ordenamiento constitucional.
El motivo ha de ser estimado parcialmente.
Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la errónea aplicación del art. 368 del CP con carácter subsidiario de los motivos anteriores y con los mismos argumentos. Carece, por ello, de impugnación autónoma, al haberse estimado aquellos en la forma expuesta en los fundamentos precedentes.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Daniel por estimación total del motivo primero y parcial del motivo tercero, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, Cartagena, con fecha 13 de noviembre de 2000, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Murcia, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José M. Maza Martín D. José. Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Septiembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena, seguida con el nº Diligencias Previas 1516/99 por presunto delito contra la salud pública, contra Daniel ; se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-rubio, se hace constar lo siguiente.
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada completados por los de la precedente sentencia de esta Sala.
Los de la sentencia recurrida que no se opongan a los fundamentos primero y segundo de la sentencia de esta Sala.
Los hechos son constitutivos de un delito del art. 368, inciso último, del CP, de los que es autor el acusado con la agravante de reincidencia del art. 22. 8ª del mismo texto legal.
Condenamos a Daniel a la pena de dos años de prisión y multa de 338´13 euros (56.260 pts), manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José M. Maza Martín D. José. Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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