STS, 4 de Septiembre de 2002

Ponente:Juan Antonio Xiol Ríos
Número de Recurso:7418/1997
Procedimiento:CONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución: 4 de Septiembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

Apertura de farmacia. Elemento de separación. Zona de influencia.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Septiembre de dos mil dos.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 7418/97, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de D. Lorenzo , Dña. Esther , D. Gonzalo , Dña. Teresa , D. Domingo , D. Alejandro , D. Jesús Manuel , D. Jose Francisco , D. Plácido , Dña. Mónica , D. Roberto , D. Lázaro , Dña. Elsa , D. Jaime y Dña. Marí Luz y por el procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 25 de junio de 1997, dictada en recurso número 634/1994. Siendo parte recurrida la procuradora Dña. María Luz Albacar Medina en nombre y representación de D. Julián .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga dictó sentencia el 25 de junio 1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que estimando el presente recurso debemos declarar y declaramos no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas, y en consecuencia el derecho del actor a la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/1.978, de 14 de abril en la Barriada del General Sanjurjo de la ciudad de Melilla, condenando al Consejo a la devolución de las 25.000 pesetas por éste entregadas por la interposición del recurso de alzada, más los intereses legales a partir del día 13 de octubre de 1.993; sin expresa condena en costas a ninguna de las partes

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La resolución adoptada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 21 y 22 de diciembre de 1993, desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Melilla de 24 de junio de 1993 que denegó la solicitud de D. Julián para que le fuera concedida autorización para instalar la nueva farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril, en el Barrio del General Sanjurjo de la ciudad de Melilla.

La resolución recurrida fundamenta esencialmente la denegación en el hecho de que el núcleo diseñado por el actor no constituye un núcleo homogéneo diferenciado del resto del casco urbano.

El recurrente fundamenta su pretensión en la mejora del servicio que supondrá la nueva instalación de farmacia para los moradores del mentado núcleo.

Resultan aplicables las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996.

No ha sido discutida la existencia de una población de más de 2.000 habitantes.

La oficina de farmacia que se pretende instalar dista más de 500 metros de la más próxima.

En cuanto al núcleo está ubicado: al sur, con la frontera del Reino de Marruecos; al este, con el Mar Mediterráneo; al oeste, con la carretera del General Astilleros, que es la vía de entrada a la frontera marroquí, y al norte, con la calle Marquez de los Velez que separa el núcleo del barrio incluido, destacandose la autenticidad del núcleo en el informe del arquitecto técnico Carlos José en donde se manifiesta " las barriadas industrial y del General Sanjurjo (Hipódromo) y sobre todo ésta ultima están constituidas por un conjunto de edificaciones compactas, con una densidad de población en aumento constante por las nuevas edificaciones realizadas y habilitadas en la zona, sin contar, por otro lado, con un grupo de 438 viviendas sociales en fase de terminación, las cuales serán ocupadas a lo largo de este año", informe avalado por el informe de la Dirección General de Arquitectura y Turismo de 24 de febrero de 1997; señalando a continuación " el núcleo de población carece de oficina de farmacia siendo las más próxima la conocida con el nombre de Farmacia Arroyo, sita en la calle La Legión numero 2 esquina General Villalba en el Barrio del Real la cual se halla separada del núcleo correspondiente al Barrio del General Sanjurjo por la carretera General Astilleros, vía muy importante de la ciudad y de gran densidad de tráfico, extremo este también avalado por el informe de la Dirección General de Obras Publicas de 21 de febrero de 1997.

SEGUNDO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Lorenzo y otros, se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del número 3º del art. 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, la sentencia no se ha pronunciado sobre determinados puntos litigiosos, lo que ha producido indefensión, y en todo caso, al amparo del numero 4º del mismo artículo, por infracción de las normas que regulan la forma de las sentencias.

La sentencia recurrida accede a la petición del solicitante por una única razón, la acreditación de una distancia superior a los 500 metros entre las farmacias ya instaladas y la que se pretende instalar, este dato NO HA SIDO ACREDITADO EN MOMENTO ALGUNO, obran certificaciones, en las que CONSTA EXPRESAMENTE LO CONTRARIO, esto es, que la distancia entre el supuesto núcleo de población y la farmacia más próxima es de 138 metros siendo de 150 metros a la segunda de las farmacias establecidas en las inmediaciones, (certificación del Secretario del Ayuntamiento de Melilla).

Consta en el certificado del arquitecto técnico colegiado que la distancia medida por la calle La Legión hasta la confluencia con la calle Astilleros es de 138 metros.

Ubicada la nueva farmacia a mas de 500 metros de las preexistentes gran parte de los habitantes se encontrarían mas cerca o a igual distancia de ésta, que de las ya instaladas, si la nueva se instalara a 600 metros de las preexistentes, todos los habitantes situados junto a los linderos del núcleo de población estarían, más cerca de las farmacias establecidas.

La sentencia no se pronuncia sobre la distancia.

La sentencia es incompleta y no ajustada a derecho causando indefensión.

La Ley de Enjuiciamiento Civil es clara (arts. 359 y 361), sobre la forma y contenido de las sentencias.

Motivo segundo. Al amparo del número 4º del art. 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 74.4 de la Ley de esta Jurisdicción y de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la desarrollan.

Se autoriza la farmacia desechándose una serie de documentos públicos y privados, que acreditan la distancia de 130 a 150 metros con las dos farmacias más próximas y la falta de mejora sanitaria a la totalidad de los 2000 habitantes.

El certificado expedido por el Secretario del Ayuntamiento de Melilla con el Vº Bº del Alcalde, que recoge las referidas distancias, debió de ser aceptado como prueba, pues fue emitido por la Autoridad competente dentro de los limites de sus funciones, (art. 92.b).a) de la Ley de Bases de Régimen local).

Motivo tercero. Al amparo del número 4º del art. 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por inaplicación del art. 3.1.b) del RD 909/78, en lo que respecta al núcleo de población necesitado de atención farmacéutica.

La sentencia entiende que la distancia entre las farmacias y la barriada propuesta como núcleo supera los 500 metros, entendiendose por ello que existen más de 2.000 habitantes mas cerca y mejor comunicados con la nueva instalación.

Se ha acreditado que la distancia existente es de 138 metros medidos por camino vial y que esta distancia impide autorizar la nueva farmacia por los siguientes motivos:

- Total integración del Barrio del General Sanjurjo en el entramado urbano de Melilla e inexistencia de núcleo aislado de población.

- La oficina de farmacia más cercana al lindero del núcleo de población esta situada a una distancia de 138 metros, siendo la de otra de las farmacias de 150 metros, por ello ubicada la nueva oficina de farmacia a mas de 500 metros de las preexistentes gran parte de los habitantes se encontrarían mas cerca o a igual distancia de esta que de las ya instaladas, todos los habitantes situados junto a los linderos del núcleo de población estarían mas cerca de las farmacias preestablecidas.

La mejora del servicio es nula.

Motivo cuarto. Al amparo del número 4º del art. 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por inaplicación de la doctrina jurispudencial existente, respecto al núcleo de población y el criterio del mejor servicio publico, (sentencia de 14 de enero de 1997).

La doctrina de la sentencia recurrida entra en contradicción con la abundante jurisprudencia de este Tribunal, según la cual, aun siendo posible que en el casco urbano de una población se pueda autorizar una farmacia, se exigen unas premisas muy claras, entre las cuales, que la totalidad de la población quede mejor atendida con la nueva farmacia que con las preexistentes, siendo la menor distancia entre las farmacias ya instaladas y el grueso de la población que se pretende atender, motivo suficiente para la denegación de la farmacia.

Concepto de núcleo de población con un sentido finalista, es decir, que con la nueva instalación se cubran las necesidades farmacéuticas de un grupo de población que, por su ubicación, carezca de este servicio (sentencia de 25 de enero de 1993).

Todos los habitantes situados junto a los linderos del núcleo estarían mas cerca de las farmacias preestablecidas, aumentando esta cercanía a medida que se alejara más en distancia la de nueva instalación, procediendo su descuento, con cita de las sentencias de 8 de febrero de 1992 y 8 de febrero de 1993.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso se deje sin efecto la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el núcleo del barrio General Sanjurjo del municipio de Melilla, por vulnerar la sentencia aquí combatida normas del ordenamiento jurídico así como los requisitos que la jurisprudencia ha venido estableciendo en relación con este tipo de autorizaciones.

TERCERO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, infracción por aplicación indebida del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, con cita de las sentencias de 2 de abril y 10 de mayo de 1993. Al tratarse de una farmacia de núcleo deben darse tres condiciones:

  1. una de carácter objetivo: que el sector elegido se encuentre debidamente diferenciado.

  2. otra subjetiva: que habiten un mínimo de 2.000 habitantes.

  3. una tercera finalista: un mejor servicio farmacéutico.

Cita la sentencia de 25 de septiembre de 1992, sobre la conjunción de todos ellos.

Niega la existencia de un núcleo de población verdadero y diferenciado.

Con cita de las sentencias de 2 de mayo de 1993, 15 de junio y 23 de octubre de 1990, este régimen es de carácter excepcional y de interpretación restrictiva.

Con cita de la sentencia de 1 de junio de 1989, el principio pro apertura solo es aplicable en circunstancias mas o menos dudosas.

Cita las sentencias de 24 de julio de 1990, 11 de febrero y 22 de septiembre de 1992 y 11 de abril de 1996, en relación a que la proliferación de oficinas de farmacia puede causar un grave deterioro al servicio publico que prestan.

El concepto de núcleo considerado como una comunidad humana homogénea para la que supone una positiva mejora.

Exige una configuración geográfica propia e individualizada.

La diferenciabilidad es junto a la dificultad de acceso a las farmacias ya instaladas la nota que define el núcleo en sentido positivo.

A propósito de la diferenciabilidad se citan las sentencias de 28 de septiembre de 1983, 24 de septiembre de 1990 y 3 de mayo de 1995.

Necesidad de una objetiva dificultad de acceso, algún obstáculo que impida o dificulte la comunicación de vehículos y peatones entre el núcleo urbano que vaya a atender y las farmacias preexistentes, con cita de las sentencias de 23 de mayo de 1984 y 13 de marzo de 1989.

Se ha acreditado que las calles Marques de los Velez, Bazan y de la Legión, son vías normales, con escaso trafico y pasos de peatones.

Total integración del Barrio del General Sanjurjo con el entramado urbano de Melilla.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, infracción de la doctrina jurisprudencial que exige que la instalación de la nueva oficina de farmacia por el cauce del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, ha de suponer un mejor servicio, sensible y apreciable en las condiciones de proximidad, urgencia y comodidad (se citan numerosas sentencias en este sentido).

La sentencia recurrida llega a la conclusión de la mejoría del servicio farmacéutico para los habitantes del núcleo propuesto, por la distancia de más de 500 metros con la farmacia mas próxima.

Melilla es un municipio que tiene cubierto con exceso el cupo de farmacias reglamentariamente previsto, en relación a la población, por tanto, no puede considerarse decisiva la distancia a la farmacia mas próxima, cuando ningún obstáculo existe para acceder al resto de las farmacias que se encuentran a 130 y 150 metros del limite del núcleo.

Una distancia a las farmacias existentes, como la que aquí se da, no es determinante para conceder una farmacia de núcleo (sentencias de 15 de julio y 15 de noviembre de 1993).

Ninguna dificultad de comunicación existe con el lugar en que están situadas las farmacias de las calles General Astilleros, Alvaro de Bazan y Marques de los Velez.

En autos consta un informe pericial en el sentido de que no existe ningún accidente geográfico notable.

Resulta aplicable la sentencia de 6 de febrero de 1996.

Termina solicitando dicte sentencia por la que estimando el presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, declarando que no ha lugar a la concesión de autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada por Don Julián en Melilla y por consiguiente conformes a derecho los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Melilla y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que denegaron la referida autorización.

CUARTO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Julián se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero del recurso del señor Lorenzo y otros. Se articula una impugnación valoratoria de la prueba, el motivo esta incorrectamente formulado, por cuanto la valoración de la prueba, no solo no es motivo de casación, sino que, en modo alguno, el ejercicio de la facultad de valoración de la prueba puede ser un quebrantamiento de forma.

La sentencia tiene motivación suficiente, (artículo 120.3 de la CE), es congruente con la petición deducida en el recurso, (artículos 43 y 80 de la LJCA), tiene la suficiente claridad, contiene hechos y fundamentos de derecho.

La sentencia en su fundamento de derecho tercero, valora diversos informes, y lo que pretende el recurrente es que se sustituya esa valoración probatoria por otros documentos aportados por los recurrentes, que contienen una medición sobre metros lineales de plano y no una medición de distancias con arreglo a la normativa farmacéutica.

La incongruencia se postula del suplico de la demanda y de los términos del fallo, (Sentencia de la Sala 1ª de 22-4-88), sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (sentencias de 30 de abril y 13 de julio de 1991) o por el Tribunal (sentencia de 16 de marzo de 1990).

Al motivo segundo del recurso del señor Lorenzo y otros. Se confunde el recibimiento a prueba con la valoración de la prueba que realiza el Tribunal, con arreglo a las reglas de la sana crítica, esa confusión es la que hace que se invoque el artículo 597 de la LEC.

Al motivo tercero del recurso del señor Lorenzo y otros. Se parte de un supuesto erróneo una distancia de 138 metros, que el barrio del General Sanjurjo forma parte del entramado urbano de Melilla y que sus habitantes no mejoraran su asistencia farmacéutica con la nueva farmacia.

La sentencia en su fundamento de derecho tercero realiza una valoración probatoria de las características físicas del núcleo partiendo de diversos informes.

El Barrio del General Sanjurjo se encuentra separado del Barrio de El Real por la carretera General Astilleros vía muy importante para la ciudad, de gran intensidad de trafico, catalogada como carretera nacional, con una anchura de 20 metros y carece de paso de peatones.

La barriada del General Sanjurjo tiene una denominación diferente, es una sección censal y administrativa distinta de otras barriadas que tienen oficina de farmacia.

Las distancias a las oficinas de farmacia existentes oscilan entre 600 y 1.915 metros, medidos con arreglo a la normativa farmacéutica y no en metros lineales.

Cita las sentencias de esta Sala de 28 de septiembre de 1996 y 4 de octubre de 1996, que interpretan el concepto de núcleo de población en casco urbano, sin que se aprecien circunstancias de peligrosidad, lo que no ocurre en el presente caso, donde nos encontramos con una carretera nacional que es el acceso a la frontera marroquí desde el Reino de España y que es valorada en la sentencia como un obstáculo por su "gran intensidad de tráfico".

Cita diversas sentencias.

Al motivo cuarto del recurso del señor Lorenzo y otros. Por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de núcleo de población, volviendo a insistir en valoraciones probatorias.

Al motivo primero del recurso del Consejo General. Se citan diversas sentencias pero realmente no hay una referencia expresa al concreto supuesto de la sentencia recurrida, y parece más bien una recopilación sobre la interpretación del núcleo de población.

Al motivo segundo del recurso del Consejo General. Se residencia en la infracción del articulo 3.1.b) del R.D. 909/78, en cuanto al requisito del mejor servicio al núcleo de población, aunque reconoce que se produciría una mejora, ésta no seria importante o relevante y vuelve a fundamentar su discurso en la ausencia de accidentes geográficos notables.

Termina solicitando que se dicte sentencia desestimando los recursos, confirmando la sentencia de instancia con imposición de costas a los recurrentes.

QUINTO

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 24 de julio de 2002, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recursos de casación que enjuiciamos se interponen, por una parte, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y, por otra, por D. Lorenzo , Dña. Esther , D. Gonzalo , Dña. Teresa , D. Domingo , D. Alejandro , D. Jesús Manuel , D. Jose Francisco , D. Plácido , Dña. Mónica , D. Roberto , D. Lázaro , Dña. Elsa , D. Jaime y Dña. Marí Luz , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga el 25 de junio de 1997, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Julián contra los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Melilla y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y se autoriza al mismo la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978 en el barrio del General Sanjurjo en la ciudad de Melilla.

SEGUNDO

En el motivo primero del recurso interpuesto por D. Lorenzo y otros, al amparo del numero 3º del art. 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción se alega, en síntesis, que la sentencia ha incurrido en incongruencia, pues no se refiere a la distancia existente entre la farmacia que se pretende instalar con las ya preestablecidas; la sentencia es incompleta y no ajustada a derecho, causando indefensión, pues la Ley de Enjuiciamiento Civil es clara (arts. 359 y 361), sobre la forma y contenido de las sentencias.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas - incongruencia mixta o por desviación-, (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso.

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida, entre otras, en las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, 191/1987, de 1 de diciembre, 88/1992, de 8 de junio, 369/1993, de 13 de diciembre, 172/1994, de 7 de junio, 311/1994, de 21 de noviembre, 91/1995, de 19 de junio, fundamento jurídico 4; 56/1996, de 4 de abril, 85/1996, de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero, 111/1997, de 3 de junio, 220/1997 de 4 de diciembre, 16/1998, de 16 de enero, 82/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 83/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 89/1998, de 21 de abril, fundamento jurídico 6; 101/1998, de 18 de mayo, fundamento jurídico 2; 116/1998, de 2 de junio, fundamento jurídico 2; 129/1998, de 16 de junio, fundamento jurídico 5; 153/1998, de 13 de julio, fundamento jurídico 3, 164/1998, de 14 de julio, fundamento jurídico 4, 206/1998, de 26 de octubre, fundamento jurídico 2, 1/1999, de 25 de enero, 15/1999, de 22 de febrero, fundamento jurídico 2, 29/1999, de 8 de marzo, 74/1999, de 26 de abril, 94/1999, de 31 de mayo, 212/1999, de 29 de noviembre, 23/2000, de 31 de enero, 34/2000, de 14 de febrero, y 67/2000, de 13 de marzo.

Con arreglo a esta doctrina, no toda ausencia o desviación en la respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor. No hay más excepción posible que la desestimación tácita de la pretensión. Es posible apreciar la existencia de una respuesta tácita cuando su motivación puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión.

CUARTO

Esta Sala, a su vez, tiene declarado que la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996). Se han de ponderar las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994).

Sin embargo, las peculiares características de la jurisdicción contencioso-administrativa exigen que el Tribunal, previamente a resolver, someta a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su decisión. Este trámite es inexcusable para no incurrir en incongruencia y evitar la indefensión (v. gr., sentencias de 22 de noviembre de 1999 y 24 de junio de 2000).

QUINTO

Con arreglo a esta doctrina, no puede aceptarse que la sentencia recurrida incurra en incongruencia por no pronunciarse sobre la alegación relativa a que la distancia entre el supuesto núcleo de población y la farmacia más próxima es de 138 metros, siendo de 150 metros a la segunda de las farmacias establecidas en las inmediaciones, pues la sentencia afirma que la oficina de farmacia que se pretende instalar dista más de 500 metros de la mas próxima, con lo cual resuelve expresamente este punto y, por ende, no puede ser incongruente.

QUINTO

Por lo que respecta a la infracción de las normas que regulan la forma y contenido de las sentencias, (artículos 359 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sólo pueden entenderse vulnerados cuando los defectos formales de la sentencia son de suficiente magnitud para implicar ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o provocar efectiva indefensión (artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). En el caso examinado, no se advierte que ésta incurra en defectos formales que por sí mismos tengan la transcendencia expresada. Tras los antecedentes de hecho, se advierte en sus fundamentos jurídicos una descripción suficiente de los hechos que la Sala estima probados en relación con las circunstancias del núcleo de población donde se pretende abrir la nueva oficina de farmacia. Este relato, producto del ejercicio de la facultad de valoración de la prueba, que al Tribunal de instancia de modo exclusivo corresponde, ha de constituir la base fáctica sobre la que deben examinarse las restantes pretensiones formuladas en el recurso de casación. Determinadas omisiones imputadas a la sentencia de hechos o apreciaciones, no constituyen sino la expresión de la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba realizada o con los razonamientos jurídicos utilizados para desestimar sus pretensiones.

SEXTO

En el motivo segundo del recurso interpuesto por D. Lorenzo y otros, al amparo del numero 4º del art. 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, inaplicación de lo dispuesto en el art. 74.4 de la Ley de esta Jurisdicción y de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la desarrolla, se alega, en síntesis, que se autoriza la farmacia, a pesar de que en autos consta un certificado expedido por el Secretario del Ayuntamiento de Melilla con el Vº Bº del Alcalde que acredita una distancia de 130 a 150 metros con las dos farmacias más próximas y la falta de mejora sanitaria a la totalidad de los 2.000 habitantes, el cual debió ser aceptado como prueba, pues fue emitido por la Autoridad competente dentro de los límites de sus funciones, (art. 92.b).a) de la Ley de Bases de Régimen local).

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la regla sobre valoración tasada de los documentos públicos sólo puede resultar infringida cuando el Tribunal de instancia directamente contraviene el contenido de un determinado documento y no cuando la conclusión probatoria obtenida resulta del contraste entre los distintos medios probatorios obrantes en el proceso puestos en relación entre sí mediante una serie de operaciones lógicas.

Así, la sentencia de 2 de noviembre de 1999 (recurso de casación núm. 7133/1995), recogiendo la doctrina sentada en las sentencias de la Sala Primera de este Tribunal de 8 de mayo de 1973, 16 de mayo de 1973, 9 de mayo de 1980, 15 de febrero de 1982, 14 de febrero de 1983 y 14 de marzo de 1983, declara que los documentos públicos demuestran hechos reservados al órgano judicial en su libre apreciación y no es posible en casación -a menos que se demuestre que el órgano judicial actuó de manera ilógica o absurda- tratar de desvirtuar dicha apreciación probatoria hecha por el órgano jurisdiccional de instancia en una valoración conjunta de la prueba.

Esto es cabalmente lo que sucede en el supuesto enjuiciado. La Sala de instancia valora en su conjunto la prueba practicada, haciendo referencia expresa a determinados medios probatorios. De estos medios, infiere la distancia de 500 metros a la farmacia más próxima ya instalada, en contra de las apreciaciones que se contienen en la certificación emitida, las cuales no pueden ir más lejos de expresar una estimación sobre la existencia o no de la distancia sin limitar las facultades del Tribunal de instancia para apreciar las demás pruebas y formular su propio juicio.

OCTAVO

En el motivo tercero del recurso interpuesto por D. Lorenzo y otras personas, al amparo del numero 4º del art. 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por inaplicación del art. 3.1.b) del RD 909/78, en lo que respecta al núcleo de población necesitado de atención farmacéutica, se alega, en síntesis, que la sentencia entiende que la distancia entre las farmacias y la barriada propuesta como núcleo supera los 500 metros, a pesar de que se ha acreditado que la distancia existente es de 138 metros medidos por camino vial y que esta distancia impide autorizar la nueva farmacia por los siguientes motivos:

- Total integración del Barrio del General Sanjurjo en el entramado urbano de Melilla e inexistencia de núcleo aislado de población.

- La oficina de farmacia más cercana al lindero del núcleo de población esta situada a una distancia de 138 metros, siendo la de otra de las farmacias de 150 metros, por ello ubicada la nueva oficina de farmacia a mas de 500 metros de las preexistentes gran parte de los habitantes se encontrarían mas cerca o a igual distancia de esta que de las ya instaladas, todos los habitantes situados junto a los linderos del núcleo de población estarían mas cerca de las farmacias preestablecidas.

El motivo debe ser estimado.

NOVENO

El concepto de núcleo de población ha sido definido por la jurisprudencia. Esta Sala ha fijado en doctrina reiterada que:

  1. Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de un elemento delimitador, que puede ser un accidente natural, una zona sin urbanizar, una carretera o cualquier otra circunstancia, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal. Lo trascendente no es el obstáculo o accidente por sí solo, sino su importancia para los usuarios del servicio.

  2. Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del artículo 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera totalmente artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia desmesurada, bien por un obstáculo artificial o por una vía de tránsito cuyo cruce hubiese de representar un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000).

  3. La sustantividad e independencia que ha de caracterizar la existencia de una demarcación territorial que constituya la base física del mismo, puede considerarse que concurre aun cuando medie una cierta distancia entre las distintas agrupaciones que lo integran, siempre que funcionalmente constituyan un conjunto de moradas, intercomunicadas entre sí y habitadas por 2000 residentes al menos, que experimenten una notable mejoría con la atención sanitaria que pueda suponer la existencia de la farmacia que ha de instalarse. No es obstáculo a ello que los lugares cuya agrupación constituya el núcleo se encuentren ubicados en distintos términos municipales, siempre que no hubiesen sido computados con anterioridad para constituir otro núcleo farmacéutico (sentencias, entre otras, de 27 de enero de 1994, 4 de abril de 1997, 7 de abril de 1998, 13 de mayo de 1998, 17 de junio de 1998 y 12 de mayo de 1999).

  4. El hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Esta Sala ha declarado en doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.

DÉCIMO

No basta en consecuencia, para que pueda apreciarse la existencia de un núcleo diferenciado de población, con demostrar que los habitantes de una zona están más próximos a la farmacia cuya apertura se solicita que respecto de otras ya existentes. En el caso examinado no se registra la existencia de un obstáculo natural o artificial. Se trata de calles del casco urbano, sin obstáculos ni solución de continuidad, de tal suerte que no se dificulta el acceso rodado o peatonal, ni existe una distancia desmesurada -siempre según la situación de hecho fijada- que suponga una dificultad anormal para acudir al servicio farmacéutico, para justificar la consideración de un núcleo diferenciado con la población suficiente fundada en la dificultad de acceso a las farmacias ya existentes. La delimitación de éste se ha hecho, en consecuencia, de forma artificial. Aun cuando se admitiera que la carretera constituye elemento diferenciador, una parte notable del núcleo se encontraría próximo a una de las farmacias existentes sin otro obstáculo que la calle Márquez de los Vélez, carente de relevancia alguna a estos efectos.

UNDÉCIMO

En el motivo cuarto del recurso interpuesto por D. Lorenzo y otros, al amparo del numero 4º del art. 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por inaplicación de la doctrina jurisprudencial existente, respecto al núcleo de población y el criterio del mejor servicio publico, según la cual, aun siendo posible que en el casco urbano de una población se pueda autorizar una farmacia, se exigen unas premisas muy claras, entre las cuales, que la totalidad de la población quede mejor atendida con la nueva farmacia que con las preexistentes, siendo la menor distancia entre las farmacias ya instaladas y el grueso de la población que se pretende atender, motivo suficiente para la denegación de la farmacia. Todos los habitantes situados junto a los linderos del núcleo estarían mas cerca de las farmacias preestablecidas, aumentando esta cercanía a medida que se alejara mas en distancia la de nueva instalación, procediendo su descuento

El motivo debe ser estimado.

DUODÉCIMO

La estimación del motivo se debe a que, como ha quedado expuesto, el núcleo se ha delimitado de una forma artificial, pues la distancia de más de 500 metros de que parte la sentencia recurrida no es una distancia elevada, que pueda ser considerada como un elemento de diferenciación para caracterizar al núcleo de población, una parte notable del cual se concentra próximo a una de las farmacias existentes sin otro elemento separador que la calle Márquez de los Vélez carente de relevancia por ello.

DECIMOTERCERO

En el motivo primero del recurso formulado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, se alega, en síntesis, infracción por aplicación indebida del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, relativas a la inexistencia de núcleo real de población; pues no existe un núcleo de población verdadero y diferenciado, el Barrio del General Sanjurjo esta integrado en el entramado urbano de Melilla, es necesaria una objetiva dificultad de acceso, algún obstáculo que impida o dificulte la comunicación de vehículos y peatones entre el núcleo urbano que vaya a atender y las farmacias preexistentes, y se ha acreditado que las calles Marques de los Velez, Bazan y de la Legión, son vías normales, con escaso trafico y pasos de peatones.

El motivo debe ser estimado.

DECIMOCUARTO

El motivo debe ser estimado en virtud de las mismas razones que nos han llevado a la estimación del motivo tercero del recurso de casación formulado por D. Lorenzo y otros, en el que se plantea sustancialmente la misma cuestión.

DECIMOQUINTO

En el motivo segundo del recurso formulado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la instalación de la nueva oficina de farmacia por el cauce del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, se alega, en síntesis, que la apertura de la nueva oficina ha de suponer un positivo y apreciable mejor servicio al núcleo de población no bastando una mejora genérica.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO

La Sala de instancia, en uso de su facultad exclusiva de valoración de la prueba, afirma que la farmacia solicitada procuraría una mayor asistencia farmacéutica. En consecuencia, no se aprecia la infracción denunciada al no ser relevante la diferencia entre una mejora genérica y una mejora apreciable, si bien la concurrencia de esta circunstancia no es suficiente para que pueda considerarse procedente la nueva apertura, según la doctrina jurisprudencial ya expuesta.

DECIMOSÉPTIMO

El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Aun cuando una carretera pudiera ser elemento de separación, el supuesto núcleo de población se halla conectado por uno de sus extremos con el casco urbano de la ciudad de Melilla a través de una calle y se halla próximo a una farmacia ya instalada, lo que supone que la población del núcleo debería ser reducida por la zona de influencia de dicha farmacia, teniendo en cuanta que ésta debe ser la existente en el momento de la solicitud de apertura de la nueva oficina de farmacia.

Procede, en consonancia con lo razonado al resolver los motivos de casación y en este fundamento jurídico, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Julián , contra resolución adoptada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 21 y 22 de diciembre de 1993, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Melilla de 24 de junio de 1993 que denegó la solicitud de D. Julián para que le fuera concedida autorización para instalar la nueva farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril, en el Barrio del General Sanjurjo de la ciudad de Melilla; confirmar dichos actos administrativos y declarar que son conformes a Derecho por no proceder la apertura de la farmacia solicitada.

DECIMOSÉPTIMO

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en ambos recursos de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación interpuestos, por una parte, por la representación procesal de D. Lorenzo , Dña. Esther , D. Gonzalo , Dña. Teresa , D. Domingo , D. Alejandro , D. Jesús Manuel , D. Jose Francisco , D. Plácido , Dña. Mónica , D. Roberto , D. Lázaro , Dña. Elsa , D. Jaime y Dña. Marí Luz , y, por otra, por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga el 25 de junio de 1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que estimando el presente recurso debemos declarar y declaramos no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas, y en consecuencia el derecho del actor a la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/1.978, de 14 de abril en la Barriada del General Sanjurjo de la ciudad de Melilla, condenando al Consejo a la devolución de las 25.000 pesetas por éste entregadas por la interposición del recurso de alzada, más los intereses legales a partir del día 13 de octubre de 1.993; sin expresa condena en costas a ninguna de las partes

.

Casamos y anulamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

En su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Julián , contra la resolución adoptada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 21 y 22 de diciembre de 1993, que desestimo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Melilla de 24 de junio de 1993 que denegó la solicitud de D. Julián para que le fuera concedida autorización para instalar la nueva farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril, en el Barrio del General Sanjurjo de la ciudad de Melilla; confirmar dichos actos administrativos y declarar que son conformes a Derecho por no proceder la apertura de la farmacia solicitada. Condenando al Consejo a la devolución de las 25.000 pesetas por éste entregadas por la interposición del recurso de alzada, más los intereses legales a partir del día 13 de octubre de 1993.

No ha lugar a imponer las costas causadas en la instancia. En cuanto a las de ambos recursos de casación, cada parte satisfará las suyas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha. Cetifico. Rubricado.