STS 1339/2002, 12 de Julio de 2002

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Ibiza, incoó Procedimiento Abreviado con el número 141/98 contra Juan Luis , Donato , Narciso , Luis Andrés y Bruno , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera, rollo 2/00) que, con fecha cuatro de Mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" A) En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que mediante escritura de fecha 25-marzo-1967, el aquí acusado Donato , en unión de su hermano D. Tomás , constituyeron la entidad mercantil "DIRECCION000 " que, domiciliada en la Parroquia de S. Fernando, isla y término de Formentera, tenía por objeto social principal la explotación del transporte terrestre por medio de autocares y camiones, bien de personas o mercancías, en régimen libre o por concesión del Estado o de cualquier organismo público competente para concederla.- En junta universal de 20 de Noviembre de 1.984, fue nombrado Administrador Único de la misma, el aquí acusado Juan Luis (hijo de D. Donato ), acuerdo que, aceptado, elevado a público mediante escritura de 12 de Diciembre, quedó inscrito en el R. Mercantil el 9 de abril de 1.985.- En junta universal de 23 de Julio de 1.994, cesó en el cargo Juan Luis , y, en su sustitución, fueron nombrados Administradores mancomunados, los también acusados Narciso y D. Bruno (hijo de D. Tomás ). Acuerdos que, en unión de la nueva redacción de los estatutos sociales, fueron elevados a públicos mediante escritura otorgada el 2 de agosto del mismo año, quedando inscritos en el R. Mercantil el 2 de septiembre de 1.994.- Desde fecha que no consta, Juan Luis es titular del 50 % del capital social, y sus primos Bruno y Luis Andrés éste último, también acusado- el 50 % restante.- B) A efectos de replantear la explotación del negocio de transporte terrestre en la isla de Formentera, junto con su competidora, la mercantil "Formentera Tours Sala S.A." domiciliada también en la parroquia de S. Fernando, de la indicada isla, y cuyo objeto social era el transporte de viajeros en todas sus manifestaciones- con el devenir del tiempo se constituyeron la mercantil "DIRECCION000 .", de la que también fué hasta su disolución -26-Nov-91- Administrador Juan Luis , y DIRECCION001 , de la que fue gerente, y finalmente, mediante escritura pública de fecha 19 de abril de 1.990, se constituyó la mercantil "DIRECCION001 ", domiciliada en La Savina de Formentera, y cuyo objeto social era el transporte discrecional de viajeros; su capital social era de 910.000 ptas., dividido en 9.100 participaciones sociales, que fue suscrito y desembolsado en su totalidad (a razón de un 60 % la familia Luis AndrésDonatoJuan LuisBruno , y 40 % restante la Anónima de referencia) de la siguiente forma: - D. Luis Andrés , 1.137 participaciones (1 a 1.157). - D. Bruno , 1.138 participaciones (1.138 a 2.275) - D. Donato y D. Juan Luis , 3.185 participaciones (2.276 a 5.460) suscribiendo el primero el usufructo y el último la nuda propiedad. - La entidad "Formentera Tours Sala S.A.", representada por D. Vicente Ferrer Castelló, 3.640 participaciones (5.461 a 9.100).- En el mismo otorgamiento se nombró Administrador Único a D. Juan Luis , cargo que siguió ostentando hasta su disolución y liquidación, lo que se acordó en J. General Extraordinaria celebrada el 30-abril-1998.- Sus Estatutos sociales, no contemplaron la eventualidad de que el cargo de Administrador fuese remunerado, lo que tan solo sucedió a raíz de su modificación y adaptación a la legislación mercantil vigente, mediante acuerdo adoptado en J. General extraordinaria celebrada el 12 de Noviembre de 1.996 (artículo 29 de los mismos).- Desde el inicio de la actividad social, su contabilidad fue llevada desde las oficinas del Grupo de empresas Sala -al que pertenecía "Formentera Tours Sala S.A."-, siendo la asesoría de empresas Yebisah quien se encargaba de las cuestiones laborales, fiscales etc... -al igual que prestaba su concurso al resto de entidades citadas- y quien anualmente, confeccionaba técnicamente la documentación precisa para acceder al Registro Mercantil, entre ella obviamente, la Certificación de la Junta General de Socios aprobando las cuentas anuales de la Sociedad, que pasaba posteriormente a la firma de Juan Luis , y éste, suscribía.- Así las cosas, acontecieron los siguientes hechos: 1º) Juan Luis , que también prestaba servicios laborales para "DIRECCION001 ." en calidad de conductor, de mecánico, ocasional chapista/pintor; y en su cometido propio de Administrador distribuía el trabajo entre los diversos empleados, se ocupaba de la reserva de Agencias amén de algunas tareas de oficina, percibió en su conjunto, anualmente, las cantidades que se dirá, reflejadas específicamente en la Memoria Abreviada de las Cuentas anuales presentadas en el R. Mercantil, bajo el epígrafe "otra información", en los siguientes o parecidos términos "se han pagado sueldos a los miembros del órgano de Administración por un importe íntegro de...". Así: - en 1.990, 2.398.233 ptas. - en 1.991, 5.017.999. - en 1.992, 4.426.711 ptas. - en 1.993, 4.170.048 ptas. - en 1.994, 3.338.716 ptas. - en 1.995, 4.833.192 ptas.- No constan acreditadas otras cantidades.- Todos los titulares del capital social, desde el inicio, conocieron y consintieron en la remuneración del Administrador.- 2º) Juan Luis sin haberse celebrado, certificó la celebración de las Juntas de 30 de Junio de 1.991 -legitimada notarialmente su firma el 29-julio- 91-; 30 de Junio de 1.992 -legitimada notarialmente su firma el 29-julio-92- y 30 de Junio de 1.993 -legitimada notarialmente su firma el 28-julio-93, aprobando las cuentas anuales de los ejercicios anteriores en orden a su presentación en el Registro Mercantil, que anualmente causaron asiento, en fecha 26-9-91, 15-9-92 y 16-9-93 respectivamente.- 3º) Comenzadas serias discrepancias con "Formentera Tours Sala S.A.", entre otras causas, por las que se dirá, en fecha 18 de enero de 1.994, Juan Luis efectuó las siguientes manifestaciones en escritura pública: que desde la Constitución de la sociedad no se habían celebrado Juntas Universales para la aprobación de las cuentas anuales, por lo que cualquier certificación era nula por no haber existido.- En fechas posteriores, procedió a convocar Juntas Generales para su aprobación, como así sucedió, pese a las sucesivas impugnaciones que de los acuerdos sociales adoptados en ellas efectuó "Formentera Tours Sala S.A.".- 4º) La entidad "Paya Sala S.L.", había dado comienzo a su actividad social merced al uso, primero en arrendamiento, de una flotilla de camiones y autocares pertenecientes a diversas entidades -Formentera Tours Sala S.A., Paya S.L. ("¿DIRECCION000 .?")-; después, y en ejecución de pactos alcanzados con anterioridad a su constitución, a través de vehículos en propiedad, comprados a "Formentera Tours Sala S.L." y "DIRECCION000 .", que fueron sufragados mediante contrato Leasing -fechado el 23 de Diciembre de 1.991- concertado con Eivileasing S.A., por importe de 57.369.936 ptas.- Ya por aquel entonces, era sensible la antigüedad del parque móvil adquirido (PM-164460; PM-2148-G; B-778028; PM-5212-Z; PM-164462; PM-1364-B; PM-4702-P; PM-8390- O; PM-0138-L; PM-9279-C; PM-5468-L; PM-0164-B; PM-8412-H; PM-142002; PM-4700-P; y PM- 0162-B).- Tan es así que en Junta General Extraordinaria de fecha 26 de Noviembre de 1.991, se condicionó la compra de los autocares propiedad de "Formentera Tours Sala S.A." -por importe de 80.000.000- a que poseyeran toda la documentación absolutamente legalizada (tarjeta de transporte y demás documentación) y no existiera ningún tipo de impedimento para que se pudiera formalizar la total transferencia de los vehículos, tarjetas, etc... a favor de "DIRECCION001 .", lo que no aconteció finalmente respecto a varios vehículos que no pudieron obtener autorización para transporte público discrecional de viajeros, por ser su antigüedad superior a la normativamente exigida desde la fecha de su matriculación.- De cada día más acuciada la vetustez de los vehículos (que redundaba en mayores reparaciones, inmovilizaciones, quejas de agencias o clientes por inadecuada prestación de servicios, v.g. aire acondicionado entre otros) y en aras a mantener la oferta, Juan Luis recurrió al alquiler de autocares de la entidad "DIRECCION000 .", al tiempo que, consciente que la solución a corto plazo del problema pasaba necesariamente por la renovación de la flota, ya propuso en reiteradas ocasiones desde la Junta General celebrada el 19 de enero de 1.994, como orden del día, la propuesta de ampliación de capital (a 14 millones de ptas., en dicha junta), tanto para adecuar algunos autocares a las necesidades exigidas por las Agencias, como para poder adquirir otros, poniendo de manifiesto que, sin tal medida, habría de recurrirse sistemáticamente al alquiler de vehículos, medida que consideraba imprescindible al no poder soportar la entidad los gastos de financiación bancaria íntegra para la compra de nuevos autocares, más aun cuando las entidades de crédito, exigían el aval personal de los socios.- "Formentera Tours Sala S.A." votó siempre en contra de tal propuesta, que nunca pudo ser aprobada pese a la mayoría del 60 % del capital social que votó a su favor en segunda convocatoria, al disponer el art. 15 de los Estatutos que "Para aumentar o reducir el capital.... será necesario que voten a favor del acuerdo un número de socios que represente al menos la mayoría de ellos y las dos terceras partes del Capital Social; en segunda convocatoria, bastarán las dos terceras partes del capital social".- Por servicios de alquiler de autocares, "DIRECCION001 ." pagó a "DIRECCION000 . " las siguientes cantidades: - en 1.991, la cantidad de 5.278.391 ptas. - en 1.992, la cantidad de 7.018.478 ptas. - en 1.993, la cantidad de 7.200.000 ptas. -en 1.994, la cantidad de 29.460.775 ptas.- "Autocares Paya S.L." desde fecha que no consta, pero en cualquier caso con anterioridad a 1.995, prestaba también servicios de transporte discrecional.- 5º) En las cuentas anuales formuladas por Juan Luis correspondientes al ejercicio de 1.994, que materialmente se confeccionaron en el Gabinete del que es titular el Asesor Fiscal D. Julián -que a partir de dicho año asumió las funciones anteriormente desempeñadas por la Asesoría Yebisah- se asentaron unos ingresos contables de 110.951.260 ptas., y en la partida de gastos, en concreto, en el epígrafe A.5 denominado "otros gastos de explotación" se contabilizaron 47.580.456 ptas.- En las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 1.995, y en el balance comparativo del ejercicio anterior, la cantidad de 47.580.458 antes referida aparece sustituida por la de 18.096.347 ptas., sin que conste cumplidamente acreditado que el importe de los alquileres sufragados por "DIRECCION001 ." a "DIRECCION000 ." durante el ejercicio de 1.994 -por importe de 29.472.601 ptas.- no venga adecuado reflejo contable.- 6º) La entidad "Formentera Tours Sala S.A.", por los hechos de autos, interpuso querella en fecha 14 de septiembre de 1.998." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Luis , por prescripción, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de que venía siendo acusado.- Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Luis ; Bruno ; Luis Andrés ; Donato y Narciso , de otro delito de falsedad en documento mercantil, y dos delitos de apropiación indebida de que venían siendo acusados." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de "FORMENTERA TOURS, S.A.", que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente "FORMENTERA TOURS, S.A." se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringidos: el artículo 252 en relación al 250.6º del Código Penal (1.995), así como el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el artículo 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de Julio de 1.953, reformada por Ley de 25 de Julio de 1.989, así como el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de Marzo de 1.995.

2. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. - Por infracción de la Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringidos el artículo 252 en relación con el 250.6º del Código Penal de 1.995, así como el artículo 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de Julio de 1.953, reformada por la Ley de 25 de Julio de 1.989, así como el artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de Marzo de 1.995.

5. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido el artículo 290 del Código Penal y el artículo 212 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

6. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringidos los artículos 74 y 77 del Código Penal en relación con el artículo 392 en correlación con el artículo 390.1.3º del actual Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas del escrito de formalización, fue impugnado por todos ellos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cinco de Julio de dos mil dos.

Contra la sentencia de instancia, que absuelve a los acusados de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida de que venían acusados, se alza la representación de la acusación particular, que formaliza su recurso en seis motivos. Con carácter previo solicita la suspensión del recurso en tramitación hasta que se introduzca la doble instancia penal en nuestro ordenamiento, pues entiende que la exigencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es cumplida por el sistema casacional español actual.

Respecto de esta primera cuestión hemos de recordar que, según la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias 42/1982, 76/1986, 1101/1985, 1401/1985, y la jurisprudencia de esta Sala, manifestada en las sentencias de 27-10-1995, 29-12-1997, 25-5- 1999, 129/2000, de 28-2 y 527/2000, de 27-3, entre otras, el recurso de casación, aunque tenga un carácter extraordinario y de rango limitado, cumple suficiente y adecuadamente las exigencias establecidas en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1996, que consisten más que en la fijación de una doble instancia, en la posibilidad de sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, de conformidad con lo prescrito en la Ley. Según se razona en la sentencia citada 129/2000, de 8-2, el recurso de casación permite al Tribunal con competencia para su decisión, no sólo controlar la aplicación del derecho sustancial, sino también la razonabilidad, o dicho de otra manera, la falta de arbitrariedad respecto a la determinación de los hechos probados, así como la observancia de los principios del proceso penal. Con ello, se cumple en el recurso de casación la sumisión del fallo y de la pena a un Tribunal superior. Tal conclusión no queda enervada por el hecho de que en un caso concreto, el contemplado en el dictamen del Comité de la ONU de 20- 7-2000, referente a una sentencia de una Audiencia y a un recurso de casación, pudiera haberse apreciado por el organismo internacional el incumplimiento de las exigencias del apartado 5 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1996.

En el primero de los motivos, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del artículo 252 en relación al artículo 250.6º del Código Penal de 1995, así como el artículo 130 de la Ley de Sociedades anónimas, en relación con el artículo 11 de la Ley de Sociedades de responsabilidad limitada, de 17 de julio de 1953, reformada por Ley de 25 de julio de 1989, así como el artículo 66 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 23 de marzo de 1995. Sostiene el recurrente que se declara probado que el acusado Juan Luis percibió como administrador de la sociedad DIRECCION001 . determinadas cantidades, a pesar de que también se declara probado que los estatutos sociales de la misma no contemplaban, hasta el 12 de noviembre de 1996, que el cargo de administrador fuera remunerado, y si bien puede entenderse que los demás socios consintieran tal retribución, el recurrente no lo hizo así, pues consta al folio 305 que preguntó si se aprobó en Junta General la retribución del administrador. Siendo así, los hechos constituyen un delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal impugna el motivo, entendiendo que en el relato fáctico se recoge que el recurrente prestó su consentimiento al cobro de dichas cantidades, lo cual excluye la tipicidad.

El delito de apropiación indebida requiere los siguientes requisitos: en primer lugar, que el sujeto activo reciba legítimamente de otro dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En segundo lugar, que le hayan sido entregados por uno de los títulos previstos expresamente en el artículo 252 del Código Penal, es decir, depósito, comisión o administración, o por cualquier otro que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, empleando el precepto una fórmula abierta que permite la inclusión de otros títulos distintos de los mencionados, quedando sin embargo excluidos aquellos que suponen una transmisión de la propiedad. En tercer lugar que el sujeto activo lleve a cabo, sin el consentimiento de su propietario, una de las conductas típicas, es decir, apropiarse o distraer, lo que ocurre cuando hace suya la cosa que debía entregar o devolver, incorporándola a su patrimonio, o cuando le da un destino distinto de aquél para el que le fue entregada, dando lugar a un enriquecimiento ilícito. En cuarto lugar, que se produzca un perjuicio patrimonial como consecuencia de la apropiación o distracción. Y finalmente, que el sujeto actúe con ánimo de lucro, y con conciencia de la ilicitud de su conducta, (STS nº 50/2000, de 6 de junio de 2000, STS nº 1274/2000, de 10 de julio de 2000 y STS nº 448/2000, de 31 de julio de 2000).

De acuerdo con esta doctrina, el motivo no puede prosperar. Es sabido que la vía casacional elegida, la corriente infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige partir de un absoluto respeto a los hechos probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél. Esta Sala viene declarando en tal sentido (Sentencia de 5 junio 1998) que el objeto de este recurso en esta sede casacional se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron; se dejaron de aplicar los que correspondían; o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencia de 29 mayo 1992). Esta vía casacional del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como pone de relieve la Sentencia de 17 diciembre 1996, exige un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884. 3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y en trámite de sentencia su desestimación. (STS nº 1483/98, de 30 de noviembre).

No es posible, por lo tanto, incluir en los hechos probados las afirmaciones del recurrente relativas a las preguntas que dice haber realizado en la junta general a la que se refiere en su escrito, sin perjuicio de que ello nada probara, pues la simple consulta acerca de la existencia de aprobación de unas determinadas retribuciones no supone una impugnación de las mismas, cuando contaba con medios adecuados para hacerlo si lo hubiera considerado oportuno. En el relato fáctico, al que debemos, pues, atenernos, después de reseñar el Tribunal de instancia las cantidades que el acusado Juan Luis percibió, y que las percibió no solo como administrador, sino también en concepto de pago por sus servicios laborales en calidad de conductor, mecánico y ocasional chapista-pintor, así como que todos esos pagos aparecían reflejados específicamente en la Memoria abreviada de las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil, afirma taxativamente que "todos los titulares del capital social, desde el inicio, conocieron y consintieron en la remuneración del Administrador", lo que revela que lo que el recurrente considera una apropiación indebida no fue más que la entrega y recepción de unas cantidades, en pago por unos servicios de variada clase, que todos los socios conocían y consentían, y a las que se dio el adecuado tratamiento contable. Dados por probados ese conocimiento y consentimiento de todos los socios, la apropiación de las cantidades percibidas por el acusado no puede considerarse indebida desde el punto de vista penal.

El motivo se desestima.

El segundo motivo del recurso se formaliza por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designando como documentos los que figuran a los folios 70 vuelto y 76, aportados al inicio del juicio oral, que demuestran la equivocación del juzgador al afirmar que no constan otras cantidades percibidas por el acusado Juan Luis que las referidas a los años 1990 a 1995, cuando dichos documentos se refieren claramente a cantidades correspondientes a los años 1996 y 1997.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998, nº 496/99, de 5 de abril de 1.999, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar porque las remuneraciones posteriores al 12 de noviembre de 1996, estaban autorizadas por los estatutos de la sociedad, según se declara probado en la sentencia impugnada, (párrafo tercero del apartado B de los hechos probados). En segundo lugar porque en cualquier caso no tendría repercusión respecto del fallo, ya que según se expuso en el Fundamento de Derecho anterior de esta sentencia, las remuneraciones fueron conocidas y consentidas por todos los socios, lo que excluye la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, sean cuales fueren las cantidades definitivamente percibidas.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso acude el recurrente nuevamente al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, pues, según sostiene, la Audiencia ha prescindido totalmente de los informes periciales de la economista Dª Leonor , que aparecen a los folios 12 a 23 y 749 a 760, ratificados en el juicio oral, los cuales han de ser tenidos en cuenta en su conjunto para comprender el desvío de dinero de la sociedad DIRECCION001 . a la sociedad DIRECCION000 ., hasta la liquidación de la primera, a pesar de que con los 238 millones de pesetas generados desde 1991 a 1997 podría haber hecho frente a las deudas y haber procedido a la renovación de la flota de autocares.

Aunque los dictámenes periciales no son en realidad pruebas documentales sino pruebas personales documentadas, consistentes en informes acerca de la aplicación de conocimientos científicos a supuestos concretos, la jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando que son hábiles, en determinadas condiciones excepcionales, para modificar los hechos probados por la vía del artículo 849.2º de la ley procesal penal. Así la pretensión de modificación del relato fáctico podrá basarse en los dictámenes periciales cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia nº 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico". (STS 26 de enero de 1999 y STS nº 1784/99, de 13 de diciembre de 1999).

Los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el Tribunal, pero así como respecto de la prueba testifical es fundamental la cuestión de la credibilidad, cuando se trata de informes técnicos, aunque el Tribunal no está rígidamente vinculado a sus conclusiones, debe aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente cuando decida apartarse de él. El Tribunal de instancia explica en la sentencia impugnada, Fundamento de Derecho Segundo, que el peritaje ha dejado de atender una multiplicidad de factores económicos convergentes, básicos y elementales, entre ellos las cargas de toda índole a deducir en cualquier empresa de los ingresos, y considera que hubiese sido necesario un informe pericial que tuviera en cuenta "no solo los ingresos sino también los gastos; las necesidades del mercado, la inversión concreta a realizar, los costos financieros de la misma y los que soportaba ya la sociedad por mor del contrato de leasing concertado tres años antes para la compra del parque móvil, las posibilidades reales de la sociedad para hacerles frente escalonadamente, la trascendencia a corto y medio plazo del endeudamiento, capacidad para soportarlo, etc., etc.", todo lo cual supone una fundamentación racional de su decisión de no aceptar las conclusiones del informe pericial al que se refiere el recurrente en el sentido pretendido por éste.

El motivo se desestima.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de los artículos 252 y 250.6º del Código Penal y del artículo 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953, reformada por Ley de 25 de julio de 1989, así como del artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995. Sostiene el recurrente que, primero Juan Luis como administrador de las dos sociedades DIRECCION001 . y DIRECCION000 ., y después con la colaboración de los administradores mancomunados de DIRECCION000 . Bruno y Narciso , fue desviando dinero de la sociedad DIRECCION001 . a la sociedad DIRECCION000 ., de la cual eran titulares del 100% del capital. Durante los años 1990 a 1994 lo hicieron a través del pago de alquileres y desde 1995 mediante la irrupción de la segunda sociedad en el servicio discrecional de viajeros cuando siempre se había dedicado al transporte regular. Se refiere a los informes periciales y a declaraciones testificales y de ellos extrae que había personal de DIRECCION001 que prestaba servicios para DIRECCION000 ; que no existió ningún acuerdo de la junta que autorizara la relación entre ambas sociedades, que se dedicaban a la misma actividad, con infracción del artículo 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada vigente en esa fecha; que DIRECCION000 compró autocares pasando desde 1 de enero de 1994 a octubre de 1997 de uno a catorce vehículos; y que todas las irregularidades fueron denunciadas por el representante de FORMENTERA TOURS SALA, S.A.. Entiende que estos hechos constituyen un delito de administración fraudulenta incardinable en los artículos del Código Penal antes citados.

Como ya se resaltó en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia, la vía casacional elegida impone el más absoluto respeto a los hechos probados, que no pueden ser modificados para introducir otros nuevos ni para prescindir de los que la sentencia declara con tal carácter. Las maniobras descritas por el recurrente, que deduce de su particular valoración de la prueba, no aparecen en el relato fáctico de la sentencia, en el que, por el contrario, si bien consta que " Juan Luis recurrió al alquiler de autocares de la entidad DIRECCION000 .", en la sentencia tal decisión se atribuye a la vetustez de los vehículos de DIRECCION001 . y en aras de mantener la oferta, lo que suponía la entrega de unas cantidades en metálico siempre a cambio de la correspondiente contraprestación, consistente en la entrega de los vehículos para su explotación. En la sentencia también se declara probado, y es dato de una especial importancia, que el acusado Juan Luis , "consciente que la solución a corto plazo del problema pasaba necesariamente por la renovación de la flota, ya propuso en reiteradas ocasiones desde la Junta General celebrada el 19 de enero de 1994, como orden del día, la propuesta de ampliación de capital..." (...) "tanto para adecuar algunos autocares a las necesidades exigidas por las Agencias, como para poder adquirir otros, poniendo de manifiesto que, sin tal medida, habría de recurrirse sistemáticamente al alquiler de vehículos...". La puesta de manifiesto de tal situación debe ponerse en relación con el dato, asimismo declarado probado, del importante incremento que sufren en ese año 1994 los pagos de cantidades en concepto de alquileres a Autocares Paya, S.L., (de 7.200.000 pts. el año anterior a 29.460.775 pts. en ese año), y con la negativa, en ese año, y en posteriores propuestas, de la entidad recurrente a votar a favor de la propuesta de ampliación de capital, que de ese modo resultaba imposible en esas fechas por el juego de las mayorías necesarias para ello. Queda así reflejada la actitud del administrador poniendo de relieve las dificultades existentes y las posibles soluciones, debiendo optar por aquella por la que en definitiva se optó ante la negativa del recurrente a facilitar la otra posible alternativa, actitud y conducta que no tienen encaje en los preceptos citados en el motivo.

El motivo se desestima.

También al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del artículo 290 del Código Penal de 1995 y el artículo 212 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada. Se refiere la recurrente a la mención del apartado quinto de los hechos probados, que tiene su correspondencia en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia en el que se insiste en que es objetivamente indiscutida la mutación de la cantidad de la específica partida que aparece reflejada en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias del ejercicio de 1995 en relación a la consignada en 1994, por esos hechos. Sostiene que el acusado Juan Luis hizo constar en las cuentas anuales de 1994 unos ingresos de DIRECCION001 . de 110.951.260 pesetas y en la partida de gastos, en "otros gastos de explotación" la de 47.580.546 pesetas. En la Junta General Ordinaria de DIRECCION001 . celebrada el 26 de junio de 1994, en la partida "otros gastos de explotación" manipula la cantidad y hace constar 18.096.347 pesetas con la finalidad de ocultar las cantidades pagadas por alquileres a DIRECCION000 en ese año.

La sentencia impugnada contiene los siguientes hechos probados: "En las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 1995, y en el balance comparativo del ejercicio anterior, la cantidad de 47.580.458 antes referida aparece sustituida por la de 18.096.347 ptas., sin que conste cumplidamente acreditado que el importe de los alquileres sufragados por " DIRECCION001 ." a "DIRECCION000 ." durante el ejercicio de 1994 -por importe de 29.472.601 ptas.- no venga" (debe querer decir "tenga") "adecuado reflejo contable". La diferencia entre los hechos relatados por la recurrente y los consignados en la sentencia reside básicamente en que el Tribunal no considera acreditado que esa sustitución de cifras implique una ocultación de datos, al considerar posible que aparezcan reflejados adecuadamente de otra forma.

En la fundamentación jurídica de la sentencia se hace referencia a la intención con que se ejecuta la mencionada alteración de la cuentas, pues la recurrente sostiene que se intenta ocultar el pago de los alquileres a DIRECCION000 , mientras que el Tribunal llega a conclusiones diferentes. La determinación de la intención exige actuar a través de una inferencia, habida cuenta que se trata de un elemento interno de la conciencia al que no es posible acceder, ordinariamente, a través de prueba directa. La cuestión radica, pues, en comprobar si la inferencia realizada por el Tribunal es o no suficientemente razonable. Entiende el Tribunal que, habiéndose seguido en la confección de las cuentas para la Junta General la formulación abreviada, esto es, refundiendo varios grupos de cuentas en alguno de ellos, era necesario contrastar ese punto concreto con los demás datos de las cuentas, lo que no se ha realizado; teniendo en cuenta que al mismo tiempo que disminuye el capítulo de gastos, en similar cuantía lo hace el de ingresos, a pesar de que la acusación particular lo silencie; que se ha alegado la existencia de un error en la manipulación del programa informático, y, muy especialmente, que los datos que se trataba de ocultar eran perfectamente conocidos por la recurrente, no puede considerarse acreditado que la intención de la manipulación fuera la de ocultar el pago de los alquileres a la sociedad DIRECCION000 .. Con los elementos aportados, reflejados en la fundamentación jurídica de la sentencia y teniendo en cuenta que no pueden añadirse a los hechos probados nuevos datos no consignados en ellos, la inferencia del Tribunal respecto de la intención ha de considerarse razonable, lo que, unido a la inexistencia de prueba acerca de la falta de reflejo contable de dichas cantidades, conduce a la desestimación del motivo.

En el sexto y último motivo del recurso, por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de los artículos 74 y 77 en relación con el 392, en correlación con el artículo 390.1.3º, todos del actual Código Penal. Sostiene el recurrente que no procede aplicar el instituto de la prescripción a los delitos de falsedad al encontrarse en concurso medial con los delitos de apropiación indebida al que se han referido los motivos anteriores.

El motivo debe considerarse subsidiario de los anteriores y, desestimados éstos, tampoco puede encontrar favorable acogida. El recurrente parte en su exposición de la existencia de un concurso medial entre el delito de falsedad y el de apropiación indebida, para sostener después que esa relación entre ambos impide la prescripción independiente del primero. La desestimación de los motivos anteriores y con ella la imposibilidad de afirmar la existencia de un delito de apropiación indebida hace innecesario entrar a considerar la corrección de tal argumentación. Por el contrario, tal como señala el Ministerio Fiscal, el delito de falsedad es un delito menos grave cuya prescripción se produce tras el transcurso de tres años, por lo que ha de considerarse correcta la decisión del Tribunal.

El motivo se desestima.

III.