STS 1149/2002, 20 de Junio de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Arenys de Mar incoó Diligencias Previas núm. 556/97 por delito de robo de uso de ciclomotor en grado de tentativa y falta de desobediencia y respeto a agentes de la autoridad contra Jose Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 6 de julio de 2000 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que el acusado Jose Francisco mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras en sentencia firme de fecha 11.5.1995 por un delito de robo, 5.10.1995 por un delito de hurto, 28.12.1995 y 19.11.1996 por sendos delitos de robo con violencia e intimidación en las personas, en fecha 12.6.1997 y sobre las 09,00 horas se encontraba en el Paseo Marítimo de la localidad de Malgrat de Mar. En dicho lugar y hora se encontraba igualmente Luis María el cual estaba estacionado y montado en el ciclomotor de su propiedad marca Aprilia modelo MMOO, por lo que el acusado movido por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial pero sin que conste su voluntad de apropiársela definitivamente se acercó al Sr. Luis María obligándole a que le entregara la moto para desplazarse a la localidad próxima de Calella, a lo que el Sr. Luis María se negó, momento en el cual el acusado sacó una navaja del bolsillo del pantalón y amenazando con ella al perjudicado le obligó de nuevo a bajarse de la moto y entregarla a la misma, ante esto el Sr. Luis María golpeó con el casco de la moto la mano del acusado tirando la navaja al suelo y aprovechando la situación para huir del lugar. El perjudicado denunció los hechos ante una dotación de la Policía Municipal que se encontraba próxima al lugar, la cual procedió a la detención del acusado y su traslado a las dependencias policiales, una vez allí el acusado comenzó a insultar y amenazar a los agentes de la autoridad, con expresiones tales como "hijos de puta", "nos veremos sin uniforme", os vais a acordar de mi" y "ya nos veremos cuando esteis de paisano".

El acusado en el momento de los hechos presentaba una fuerte dependencia a sustancias estupefacientes de varios años de evolución que mermaba sus facultades volitivas en todos aquellos actos encaminados, a la obtención de dinero para satisfacer su adicción."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado a Jose Francisco en concepto de autor de un delito de robo de uso de ciclomotor en grado de tentativa previsto y penado en el art. 244, 242.º1, 3º, 16 y 62 del C. Penal precedentemente definido y una falta de respeto y consideración debida a los agentes de la autoridad del art. 634 del C.penal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.penal, y la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6º en relación con el art. 21.2º, a las penas de: por el delito la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta a la pena de multa de TREINTA DÍAS CON UNA CUOTA DE 500 pts. día es decir una multa de 15.000 pts, que en caso de impago o de involvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas de multa no satisfechas, es decir quince días de privación de libertad que se ejecutarán en su caso en el centro penitenciario que corresponda así como al pago de las costas procesales."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado Jose Francisco recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose Francisco se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo al no haberse estimado la concurrencia de la eximente incompleta del art. 20.1 y 2 en relación con el 21.2 por toxicomanía tanto en el delito de robo de uso de ciclomotor como en la falta contra el orden público, como solicitó la defensa en el trámite de conclusiones y aplicar indebidamente el art. 21.6 en relción con el 21.2 del C.Penal en el delito de robo.

2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba, de la pericial emitida por el médico forense (folios 142, 143, 144 y 148) que obra en autos.

3. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 en relación con el art. 850 por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, en el supuesto de admisión, y apoyó el primer motivo e impugnó los dos restantes por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de junio de 2002.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección octava, condenó a Jose Francisco , en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de robo de uso de ciclomotor, en grado de tentativa y de una falta de falta de respeto y consideración a los agentes de la autoridad, con la agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción, formalizando el citado acusado tres motivos de contenido casacional.

Comenzando por el estudio y resolución del tercer motivo, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 850, por no expresar en la Sentencia clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

Sin embargo, en su desarrollo, el recurrente sin referirse para nada a los hechos probados, plantea la incompatibilidad entre el párrafo segundo y el tercero del art. 242 del Código penal. Pero teniendo en cuenta que la Sala sentenciadora únicamente ha aplicado el párrafo tercero, al considerar de menor entidad la violencia o intimidación ejercidas sobre la víctima, el motivo carece del más mínimo fundamento. En efecto, el Tribunal de instancia, con cita de doctrina jurisprudencial, aún entendiendo que se hizo uso de armas, aplicó el párrafo tercero del art. 242 del Código penal, lo que debe matizarse en esta sede casacional que únicamente en supuestos muy excepcionales es posible tal interpretación, lo que, por otro lado, llega ya prejuzgado a esta instancia casacional, al haber sido objeto de aquietamiento por todas las partes. En efecto, esta Sala ha declarado que para la inaplicación del párrafo segundo, en relación con el uso de armas, y correlativa estimación del tercero, la utilización del arma debe limitarse a su mera exhibición, sin uso agresivo alguno; que el valor de lo sustraído sea muy escaso o ínfimo; y que se aprecie una acusada desproporción entre el menor contenido del injusto del acto, valorado en su conjunto, y la pena prevista por el legislador para el robo con armas, adecuada a conductas de notable gravedad. La cuestión planteada, pues, es estrictamente jurídica y no fáctica, como requería el planteamiento del motivo, ya que el relato histórico aparece claro e inteligible y contiene todos los elementos precisos para la posterior calificación jurídica de los hechos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

El segundo motivo del recurso lo es por infracción de ley del número segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("error facti"). En su desarrollo, el recurrente cita el informe médico forense (folios 142 a 145 del rollo de Sala) que concluye que el acusado es drogodependiente a sustancias opiáceas, grave, de varios años de evolución, encontrándose en tratamiento con metadona, en dosis elevadas, presentando una disminución de su capacidad volitiva, ya que su vida se desarrolla alrededor de dicha sustancia, resultando muy dificultoso su propio control y autorregulación. Y con base en el mismo procedería la estimación de una eximente incompleta. Mas, como dice acertadamente el Ministerio fiscal, de lo recogido en el "factum" de la sentencia dictada y de lo que se expresa en el fundamento jurídico cuarto de la misma, se evidencia que lo esencial de aquellas conclusiones del informe forense ha sido aceptado por el Tribunal de instancia y, en concreto, que el acusado presentaba una dependencia de opiáceos grave, de varios años de evolución, y que ello ha determinado una disminución muy importante de sus capacidades volitivas en relación a los actos y conductas dirigidas a su consumo o consecución de las sustancias de las que depende de forma grave. Por lo tanto, habida cuenta que el informe forense ha sido recogido en sus líneas esenciales por la Sala sentenciadora y que nada de lo omitido en aquél resulta trascendente a los fines que pretende el recurrente, el motivo debe ser desestimado.

En el primer motivo de contenido casacional, y al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente alega la falta de aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, contemplada en el art. 21.1 del Código penal. El motivo merece el apoyo del Ministerio fiscal y, en efecto, debe estimarse.

Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999, ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (Sentencia de 22 de mayo de 1998). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de esta Sala (Así en Sentencias de 4-10-1990, 12 y 27-9- 1991, 14-7 y 20-11-1992, 24-11-1993, 22-12-1994, 8-4-1995, 429/1996 de 5-7, 1/1997 de 13-3, 603/1997 de 31-3, 616/1997 de 6-4), ha entendido lo que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto-.

Es cierto también que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998. Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido; naturalmente sin perjuicio de aplicar en caso de exención de la responsabilidad penal las medidas de seguridad que el Tribunal juzgue oportunas conforme a lo dispuesto en el Código (art. 102) o, en su caso, para el supuesto de semieximente, la aplicación del denominado sistema vicarial (art. 99), o excepcionalmente en los supuestos de atenuación, conforme a la doctrina de esta Sala, cual se expone en la Sentencia de 11 de abril de 2000.

En el relato factual de la sentencia de instancia se expone que "el acusado en el momento de los hechos presentaba una fuerte dependencia a sustancias estupefacientes de varios años de evolución que mermaba sus facultades volitivas en todos aquellos actos encaminados a la obtención de dinero para satisfacer su adicción". Tales aspectos fácticos, se complementan en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, al decir que "el acusado iba muy mal, como embriagado y puesto", así como que "el acusado presenta una dependencia a opiáceos grave, de varios años de evolución, lo que presenta una disminución muy importante de sus capacidades volitivas en relación a los actos conductas dirigidos al consumo-consecución de las sustancias de que depende de forma muy grave". A pesar de ello, el Tribunal de instancia entiende que no es aplicable la eximente incompleta en razón de que la finalidad del robo de uso del ciclomotor lo fue con la intención de traslado, y no con objeto de proveerse sustancias estupefacientes. En primer lugar, de ser ello así no debió aplicar tampoco la atenuante de drogadicción, para ser coherente con tal razonamiento. En segundo lugar, la propia sentencia no descarta tal posibilidad de aprovisionamiento, ya que razona que el hecho criminal "tenía únicamente por objeto el trasladarse el imputado a la localidad de Calella posiblemente para adquirir en dicha localidad sustancia estupefaciente". Y, por último, diremos que para la aplicación de la semieximente basta con que los resortes mentales del sujeto estén tan profundamente afectados por el consumo prolongado de sustancias tóxicas que sus capacidades de entendimiento y voluntad se encuentren seriamente afectadas, en razón de la toxifrenia padecida por el acusado, al punto de mermar sus facultades mentales, con notable incidencia en el sistema psicológico. En el caso sometido a nuestra consideración casacional, ha quedado probado que el acusado presentaba una disminución muy importante de sus capacidades volitivas, lo que es suficiente para estimar concurrente la invocada eximente incompleta por drogadicción, como así lo ha entendido también el Ministerio fiscal, al apoyar este motivo en sede casacional.

En consecuencia, el motivo se estima, dictándose a continuación segunda sentencia.

Al estimarse el recurso, las costas se declaran de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- Al concurrir la eximente incompleta de drogadicción, procede bajar un grado la pena impuesta por el Tribunal de instancia respecto al delito de robo de uso, concretamente de seis meses de prisión -pena impuesta- a tres meses de prisión, conforme a lo previsto en los artículos 68, 71.2 y 88 del Código penal, que se traducirá en veinticuatro arrestos de fin de semana, pudiendo el Tribunal de instancia sustituir tales arrestos por tres meses en internamiento en centro de deshabituación público, o privado, debidamente homologado, conforme autorizan los artículos 104 y 102 del Código penal, en relación con el 99 de dicho Cuerpo legal. Se mantiene la pena de multa respecto a la falta de respeto y consideración a los agentes de la autoridad. La Sentencia de instancia se refiere a la inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que debe corregirse, sin duda por error mecanográfico, por inhabilitación especial, conforme ordena el art. 56 del Código penal.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Francisco , en concepto de autor de un delito de robo de uso de ciclomotor, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de responsabilidad penal por drogadicción y agravante de reincidencia, a la pena de tres meses de prisión, que se sustituye por veinticuatro arrestos de fin de semana, pudiendo el Tribunal de instancia sustituir tales arrestos por tres meses en internamiento en centro de deshabituación público, o privado, debidamente homologado, conforme autorizan los artículos 104 y 102 del Código penal, en relación con el 99 de dicho Cuerpo legal, lo que se determinará en fase de ejecución de Sentencia. Se le condena también a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y se mantienen los demás aspectos penológicos, en cuanto a la falta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.