STS 432/2002, 8 de Marzo de 2002

El Juzgado de Instrucción de Caldas de Reis instruyó sumario con el número 11/99, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha 4 de abril de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El Acusado, Rogelio , nacido el 27 de marzo de 1942, casado y separado, con tres hijos mayores de edad, y carente de antecedentes penales, vivía en el piso 4º B de la calle DIRECCION000 de la Villa de Caldas de Reis, y a partir del año 1995 había pactado verbalmente con el menor Felipe , nacido el 4 de julio de 1982, que le sacase a pasear el perro, recibiendo a cambio quinientas pesetas diarias. Un día no determinado del verano del año 1987 [sic], y cuando el menor tenía quince años recién cumplidos, o estaba a punto de cumplirlos, subió al domicilio del acusado, como acostumbraba a hacer, para recoger al perro, hallando la puerta abierta, y, entrando en la casa, se encontró con el acusado, invitándole a pasar este último, y a tomar unas consumiciones, y estando los dos sentados en el sofá del salón, el acusado comenzó a tocarle los órganos genitales a Felipe , masturbándolo y acabando por hacerle un felación, actos sexuales a los que el menor fue incapaz de oponerse, ya que la diferencia de edad, la mayor experiencia y madurez, la desahogada situación económica del acusado, lo ponían en una clara y ostensible situación de preeminencia o ventaja sobre aquel menor, que enseguida se marchó para el centro de acogida de menores San Fermín, de aquella localidad, dependiente de la Xunta de Galicia, donde estaba interno desde hacía varios años, a consecuencia de la situación de desamparo que padecía por parte, tanto de su padre, persona en paro, y alcohólico, como de su madre, con nulo interés por su hijo. Tales conductas lascivas, anteriormente descritas, se repitieron en el año 1997, al menos en diez ocasiones más, en aquel domicilio, sirviéndose igualmente el acusado, no sólo de la ascendencia que tenía sobre Felipe , quien, a partir de esos actos recibía, además de la paga de las quinientas pesetas diarias por sacar el perro a la calle, otras cantidades que oscilaban alrededor de las mil pesetas cada una, obteniendo en una ocasión diez mil pesetas, así como el regalo de un ordenador usado; si no, también, de la confianza depositada por los padres de Felipe en el acusado, para que le ayudase en los estudios, y le orientase en general, no hay prueba suficiente de que el acusado penetrara analmente a Felipe ".

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver, y absolvemos, al acusado Rogelio , del delito de abuso sexuales, de penetración anal, que el Ministerio Fiscal le imputa, y debemos condenarle, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de doce meses con un cuota diaria de dos mil pesetas, al pago de la mitad de las costas procesales, declarándose de oficio la mitas restante, y a que indemnice a Felipe en quinientas mil pesetas (500.000), siendo aplicable a esta suma los dispuesto en el art. 921 de la LEC."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales y de norma legal sustantiva, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Autoriza este primer motivo el art. 5.4 de la L.O.P.J., denunciándose la vulneración de derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24-2 de la Constitución.

2. - Este segundo motivo, amparado en el número. 1 de art. 849 de la LECR. por infracción de norma legal sustantiva denuncia la aplicación indebida del art 181-1 y 3 del C. Penal de 1995, en su redacción anterior a la Ley 11/99, de 30 de abril, en relación con el art. 74.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto al que se opuso, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de febrero de 2002.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito continuado de abusos sexuales, a la pena de doce meses de multa, fundamenta su Recurso de Casación en sendos motivos, el primero de ellos al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por supuesta vulneración de su derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución Española).

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la declaración de la propia víctima del delito.

Dicha prueba, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de Resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

Es, no obstante, respecto de esa suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria.

Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara.

Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECr) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigûegades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

En definitiva, pasando la construcción de la Resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha Resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En efecto, no sólo la versión del menor es persistente en su incriminación y carente, a lo largo de todo el procedimiento, de contradicciones esenciales acerca de lo acontecido, y ello a pesar de que mantuviera alguna conversación con el acusado una vez iniciadas las actuaciones en las que no consta que reconociese falsedad en sus imputaciones, sino que se vé además auxiliada por datos objetivos como la oportunidad para el acaecimiento de los hechos, que se deriva de la probada relación entre denunciante y acusado, la reconocida frecuencia de dicho trato, la presencia de aquel en el domicilio de éste, la vinculación económica entre ambos o la diferencia de edad. En tanto que, por el contrario, no concurre elemento objetivo alguno que avale la inveracidad de la versión incriminatoria. Antes al contrario, los dos argumentos en los que, en esencia, pretende el Recurso afirmar la incredibilidad subjetiva de la versión inculpatoria no resultan de recibo, como vamos seguidamente a comprobar.

Dice el recurrente que existen sendos motivos espurios que explicarían, obviamente sin justificarla, la falsedad de la versión del menor, a saber, el resentimiento contra el acusado, a causa de que le arrebatara un perro que le había regalado previamente y la supuesta búsqueda de un beneficio económico con la presentación, y eventual oferta posterior de retractación, de la denuncia. Pero no se aprecia, en modo alguno, que haya de atribuirse a tales datos el pretendido efecto de desvirtuación de la credibilidad de la versión inculpatoria, tanto por lo nimio de la primera circunstancia, de todo punto desproporcionada para generar un verdadero resentimiento con entidad suficiente como para motivar una falsa acusación de hechos de tamaña gravedad y consecuencias, incluso para la propia víctima inocente en el ámbito en el que desenvuelve su existencia, como por la ausencia de claridad de la segunda, que intenta apoyarse en las supuestas conversaciones posteriores entre ambos implicados, de las que más parecería deducirse que fue del propio denunciado de quien partiera la idea de obtener una indemnización de los Servicios de la Xunta que habían presentado la denuncia contra él para repartir su importe con el menor. Sería, de otra parte, harto extraño que el menor renunciase a su única fuente de ingresos, que no era otra que la de los dineros que el acusado le entregaba, si el móvil de su denuncia era, precisamente, la ganancia económica. No debiendo olvidar, en este punto y por lo que ello tiene también de interés para la valoración de posibles móviles espurios, que la inicial voluntad de la víctima no fue tanto la de presentar formalmente una denuncia ante la Autoridad competente, cuanto la de referir, como hizo, a uno de sus educadores los actos libidinosos de que venía siendo objeto de parte del acusado.

En cualquier caso, no resulta, en modo alguno, censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación completa, exhaustiva respecto del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción de quienes, no lo olvidemos, gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, entre las que significativamente se incluía también un informe pericial psicológico no impugnado por ninguna de las partes, obrante a los folios 83 y siguientes de las actuaciones, y, sobre todo, la presencia del médico forense en el Juicio, de cuyas manifestaciones se desprende la coincidencia con la opinión de la psicóloga, no encontrando motivos para sospechar de una actitud fabuladora de parte del menor. Valoración correcta y objetiva la de la Resolución recurrida, incluso para negar la acreditación suficiente de unas supuestas penetraciones, también relatadas en la denuncia, aunque no por una constatación de mendacidad por parte del denunciante, que podría irradiar efectos que el recurrente también alega hacia la credibilidad de éste en relación con los otros abusos tenidos por probados, sino, precisamente, por la exigente aplicación de la suficiencia probatoria por parte del Tribunal de instancia, que le lleva a suscitar dudas relevantes acerca de esos concretos hechos.

A la vista de lo anterior y puesto que, según lo ya dicho, el análísis del testimonio de la víctima, a propósito de su plena credibilidad, ha de reputarse en todo correcto y que, por ello, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, el referido primer motivo no merece otro destino que el de su íntegra desestimación.

El segundo de los motivos en que se articula el Recurso no es otro que el de infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849.1º LECr, por aplicación indebida del artículo 181.1 y 3 del CP de 1995, en su redacción anterior a la Ley 11/1999, de 30 de Abril, en relación con el artículo 74 de este mismo texto legal. Y ello porque, en concreto, el recurrente rechaza la concurrencia del prevalimiento, por su parte, respecto de una circunstancia de superioridad manifiesta que coartara la voluntad del menor, invalidando el consentimiento prestado para la práctica de las conductas de contenido sexual a que hace referencia el relato de hechos de la Resolución recurrida.

Por la propia naturaleza de este motivo de casación, hemos de partir de la intangibilidad del relato de hechos probados que la Sentencia recurrida contiene, máxime cuando sobre el fundamento probatorio, tanto de su existencia real como de las circunstancias que los rodearon, ya se ha tenido oportunidad de argumentar en los anteriores Fundamentos Jurídicos, a propósito de la tutela del derecho a la presunción de inocencia que el recurrente, en su día, ostentaba.

En consecuencia, nuestra tarea a partir de ahora se circunscribe al control sobre la correcta aplicación a esa narración fáctica de las previsiones típicas contenidas en el art. 181.1 y 3, en relación con el 74, del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos. Y, más en concreto aún, puesto que éste es el núcleo de las pretensiones del recurrente, si se encuentran presentes los datos o elementos que permiten afirmar que las conductas de inequívoco contenido sexual que se relatan se produjeron mediante el aprovechamiento por el acusado de una verdadera superioridad sobre el denunciante, que privaba al consentimiento de éste para su participación en esos actos, de la espontaneidad y validez necesarias para que los mismos ostentaran el carácter de licitud.

Pues no olvidemos que el bien jurídico que los preceptos aplicados protegen es el de la libertad, o en su caso indemnidad, sexual del individuo, que puede verse agresivamente anulada, por medio del empleo de constreñimiento físico, psíquico o moral, en cuyo caso el consentimiento del partícipe en los actos de contenido sexual se anula completamente o, más bien, es de todo punto inexistente y entonces nos hallaríamos ante las figuras descritas en los artículos 178 a 180 del Código Penal, o simplemente resulta viciado por una serie de circunstancias, que privan de verdadera y plena libertad en el consentir y, por lo tanto, de auténtico ejercicio de esa libertad, en el ámbito del comportamiento sexual, al sujeto que tales restricciones sufre (artículos 181 a 183 del referido texto punitivo).

Y éste es el caso del delito objeto aquí de enjuiciamiento, por lo que no hay más que determinar si, a la vista de los datos circunstanciales recogidos en los hechos sobre los que se asienta la Sentencia recurrida, puede afirmarse que, en efecto, el denunciante tenía seriamente comprometida su libertad a la hora de participar en aquellos actos, hasta el punto de resultar inválido su consentimiento a la realización de los mismos. La respuesta a tal interrogante no puede ser otra que la afirmativa.

Dos son, pues, los aspectos que hay que tener en cuenta en el presente caso: a) el objetivo, de la constatada existencia de elementos que sitúan en una posición de superioridad a uno respecto de otro, al acusado sobre su víctima, no tanto en lo relativo a la suficiente constatación de su existencia, que, como ya dijimos, corresponde a la valoración probatoria que nos es en este momento vedada, cuanto en la constatación de su verdadera y eficaz suficiencia para condicionar la voluntad del sujeto pasivo, impidiéndole el ejercicio libre de su autodeterminación en este concreto ámbito de lo sexual y viciando de invalidez, por tanto, su consentimiento formal o aparente; y b) el subjetivo, del aprovechamiento o prevalimiento por el autor de la infracción de las referidas circunstancias, que le otorgan tal superioridad, a los fines de obtener así la satisfacción de sus designios libidinosos.

Y, en cuanto al primero, la Resolución recurrida nos refiere, en su relato de hechos y en el complemento que de los mismos se contiene en su motivación, varios datos que evidencian claramente la relación de superioridad del recurrente respecto de su víctima, que se aprecia con el carácter de "manifiesta" a que expresamente alude la literalidad del precepto aplicado. Pues en tales hechos se recoge: a) la diferencia de edad, cuarenta años, entre el acusado, con cincuenta y cinco al tiempo de los hechos, y el denunciante, con quince en esas fechas, circunstancia que no se puede en absoluto compensar, como el recurrente pretende, con la experiencia que hubiere podido adquirir éste último mediante prácticas homosexuales previas con otros compañeros de su misma edad, prácticas, de otro lado, absolutamente irrelevantes a los efectos del padecimiento, como sujeto pasivo, del delito examinado; b) la vinculación económica entre ambos, según la cual el menor percibía del recurrente, que disfrutaba de una desahogada situación económica, quinientas pesetas diarias por sacar a pasear al perro de éste, cantidad en modo alguno desdeñable para un muchacho prácticamente abandonado por sus padres, acogido en una institución pública y al que no se le conocen entonces otras fuentes de ingresos, máxime cuando también se refiere que esas cantidades se vieron incrementadas, con motivo de los hechos enjuiciados, así como complementadas con algún otro obsequio; y c) el hecho de que, en esa situación de abandono familiar en que vivía la víctima, sus padres le encomendaran, precisamente, a los cuidados del acusado, con quien mantenían cierta relación de amistad y confianza, para que éste actuase con él como si de un "tutor" se tratase.

En definitiva, tales circunstancias declaradas como probadas en la Resolución de instancia, configuran una situación de superioridad evidente entre ambos implicados, que comprometía la validez psicológica del consentir del sometido a ella, hasta el punto de suponerle una privación del legítimo derecho a ejercer, con plena libertad, la actividad sexual que le es propia. Tal ha venido entendiendo, para esta triple concurrencia de factores tan frecuente en la práctica, diferencia de edad, entrega de obsequios y situación de desamparo de la víctima, la doctrina Jurisprudencial en repetidas ocasiones (SSTS de 22 de Diciembre de 1986 y 28 de Octubre de 1987, entre varias).

Y así mismo, respecto del segundo aspecto, el subjetivo del aprovechamiento de tal relación de superioridad por el acusado, lo obvio de su concurrencia es, si cabe, más claro aún, pues el recurrente no sólo era perfecto conocedor de la diferencia de edades, de posición económica y de la especial vinculación que le confería la mencionada confianza depositada en él por los padres del menor, junto con la triste situación de desamparo familiar de éste, sino que, además, utiliza y fomenta, activamente, el aspecto subordinador económico de su relación, incrementando las cantidades que entrega a su víctima y haciéndole incluso algún obsequio más. Lo que evidencia, como queda dicho, la utilización por su parte de esos mecanismos que procuraban el sometimiento del menor a sus deseos.

No es que nos situemos, en modo alguno y como en el Recurso se nos recuerda, ante la figura de la denominada "corrupción de menores", impune al tiempo de ocurrencia de los hechos enjuiciados, al producirse éstos tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995 y antes de la Reforma operada por L.O. 11/1999, de 30 de Abril, sino en el supuesto de comisión de actos perfectamente subsumibles en la figura de los abusos sexuales con prevalimiento de una situación de manifiesta superioridad, descritos en el precepto vigente en ese tiempo y que tan correctamente ha aplicado en su día la Sentencia recurrida (en semejante sentido, las SSTS de 16 de Septiembre de 1996 y 26 de Marzo de 1997, entre otras).

Por todo ello, a semejanza de lo acontecido con el primer motivo del Recurso, este segundo ha de seguir también idéntico destino desestimatorio, al comprobar que la aplicación del precepto sustantivo a la narración de hechos declarados probados ha sido en todo correcta. Toda vez que además, en conclusión, este tipo penal no requiere la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la manifiesta situación de inferioridad de la víctima, que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo, sin necesidad de que se constate expresamente la referida exteriorización de un comportamiento coactivo, como nos recuerda en estos mismos términos la S. De este mismo Tribunal, de 16 de Mayo de 2000.

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso

III.