STS, 28 de Diciembre de 2005

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 1094/1998, promovido por la entidad PLAYA GRANDE DE MIÑO, S.A., y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre aprobación de deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre que comprende el tramo de costa del término municipal de Miño (La Coruña).

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2002 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de PLAYA GRANDE DE MIÑO, S.A., declarando que el acto impugnado es conforme al ordenamiento jurídico, por lo que debe ser confirmado; sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la entidad PLAYA GRANDE DE MIÑO, S.A., se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 6 de noviembre de 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 20 de diciembre de 2002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara sentencia "estimando los motivos alegados y, por lo tanto el recurso casando y revocando, en consecuencia,la sentencia de la sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 22 de octubre de 2002, recaída en el recurso Contencioso Administrativo úmero 553 de 1999 , declarando la legalidad en toda su extensión de la Orden de la Consejería de Medio Ambiente, Urbanismo y Turismo de la Junta de Extremadura de 28 de octubre de 1998 con todas sus consecuencias legales".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 21 de abril de 2004, ordenándose también, por providencia de 24 de mayo de 2004, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Junta de Extremadura y Colegio Oficial de Arquitectos de Extremadura) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE EXTREMADURA en escrito presentado en fecha de 20 de julio de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "sea inadmitido o, en su defecto, desestimado el recurso de casación interpuesto por "Playa Grande de Miño, S.A." contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de septiembre de 2002 (autos 1094/00 ), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la mercantil recurrente por ser preceptivas".

Por providencia de 14 de noviembre de 2005 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de diciembre de 2005, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 27 de septiembre de 2002, en su recurso contencioso administrativo nº 1094/98 , por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad PLAYA GRANDE DE MIÑO, S. A. contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de 23 de julio de 1998 , por la que fue aprobada el Acta del deslinde, de fecha 14 y 15 de junio de 1994, y los Planos, de mayo de 1994, en los que se define el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de aproximadamente doce mil setecientos cincuenta y seis (12.756) metros de longitud, que comprende el término municipal de Miño (La Coruña), desglosado del Expediente primitivo "Punta Carbonera hasta en Puente del Pedrido", ordenando a la Demarcación de Costas de Galicia que inicie las actuaciones conducentes a rectificar las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde aprobado.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo declarando la conformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución recurrida.

Se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En relación con los defectos formales invocados, señala la sentencia de instancia que "consta en el expediente que durante el periodo de información pública, y así lo reconoce la propia actora, presentó alegaciones D. Antonio Alvarez Rodríguez, en representación de "Playa Grande del Miño", donde pudo exponer cuanto interesaba a su derecho, así como solicitar de la Administración información o aclaración de cualquier dato o punto que fuese relevante a sus intereses, o fuese preciso para su defensa.

   En definitiva, ha de decirse, que la hoy recurrente ha podido tener perfecto conocimiento del expediente y, por tanto, de todas aquellas actuaciones que afectaban a su propiedad, y con ello, haber podido arbitrar cuantos medios de ataque o defensa hubieren deseado. Si no ha ocurrido así, se ha debido a una decisión libre y voluntaria del interesado, cuyas consecuencias no pueden hacer recaer o imputar a los defectos del procedimiento administrativo, sobre cuya tramitación no les ha causado indefensión de clase alguna.

   De cualquier forma, en esta vía jurisdiccional, la parte, ha tenido la ocasión de solicitar se supliese lo que fue omitido en la vía administrativa, o simplemente señalar qué punto concreto o actuación del expediente les era desconocido, y como tal les producía indefensión".

2. En relación con la subsistencia de enclaves privados inscritos en el Registro de la Propiedad, la Sala de instancia, con cita de los artículos 132 de la Constitución (CE ), y 3, 7, 8 y 13 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ), reproduce la doctrina establecida por la STC 149/1991, de 4 de julio .

3. En relación con el fondo del asunto, la sentencia de instancia responde a la argumentación de la entidad recurrente ---en el sentido de que la línea fijada por la Orden Ministerial no se adecua a la LC--- en los siguientes términos: "sin duda la actora confunde lo que es el "dominio público marítimo terrestre" y lo que es la "zona marítimo terrestre". Aquél es el género y ésta es la especie. El dominio público marítimo terrestre, no sólo lo comprende la zona marítimo terrestre, sino también otras pertenencias demaniales, como las playas o zona de depósito de materiales sueltos, establecido también en el art. 3º de la Ley de Costas, y las definidas en los artículos 4º y 5º de la misma .

   Además, la zona marítimo terrestre comprende, no sólo el espacio intermareal y el límite de alcance de las olas en los mayores temporales, sino que también se incluye en la misma, como prescribe el párrafo 2º del art. 3º de la repetida Ley de Costas : las marismas, albuferas, esteros y en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo o reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua de mar.

   Y esta es precisamente la razón de haberse incluido la finca de autos (380B) en el dominio público, como zona de marismas, como puede comprobarse en la Memora que obra en el expediente administrativo", añadiendo que "obra en el expediente material suficiente para comprobar que se trata sin duda de terrenos bajos inundables, consistente en planos, fotografías aéreas, fotografías (es ilustrativa la que se incorpora al Anejo 4, bajo el título "Vista parcial entre los mojones 349 y 359" donde se aprecia unos terrenos encharcados casi en su totalidad). El propio recurrente aportó al expediente unos planos que acompañaban al "Avance del Plan Parcial Playa Grande de Miño" que presentó en su día ante el Ayuntamiento de esa Localidad, en espera de su aprobación, donde se marca una amplia zona a las márgenes del río Baxoi, como zona de marisma de protección".

4. La Sala de instancia rechaza las conclusiones que la recurrente extrae de una prueba pericial, añadiendo que "la extensión física del dominio público no debe parapetarse en fuertes imputaciones retóricas o en la mera invocación de derechos dominicales, sino en una diligente actividad probatoria que evidencie la errónea actuación administrativa y se lleve cumplidamente al ánimo de la Sala el convencimiento de que la concreta porción de terreno ocupado no es pertenencia demanial conforme a la Ley 22/88 , carga que no es asumida en autos por el demandante, porque la actora se ha limitado a alegar y a probar unos hechos que resultan irrelevantes para la resolución de la cuestión litigiosa".

5. La Sala de instancia también rechaza la pretensión subsidiaria que se efectúa en relación con la iniciación del expediente expropiatorio, señalando al respecto que ello es así "por las razones que se han expuesto en el fundamento de Derecho IV, de que la titularidad dominical incluida en el dominio pública por virtud de un acto de deslinde se transforma en una titularidad concesional que actúa de compensación por ministerio del a ley por la privación del título dominical.

   En definitiva, el acto administrativo impugnado por el que se fijaba la poligonal del deslinde, ni se ha dictado "con el fin de abrazar la propiedad de la recurrente, que así queda EXPROPIADA DE HECHO", ni se ha "burlado así de las TRES SENTENCIAS que declararon la propiedad de la recurrente".

Contra esa sentencia ha interpuesto el Ayuntamiento recurrente recurso de casación, en el cual esgrime un total de seis motivos de impugnación, articulando los tres primeros por vía prevista en el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LRJCA ), esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte; y, los tres restantes, al amparo del artículo 88.1.d), esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En su primer motivo (88.1.c de la LRJCA) la entidad recurrente considera infringido el artículo 24.1 de la Constitución (CE ), en relación con el 22.3 del Reglamento de Costas ---RC--- (Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la LC, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre ), y con el artículo 3º de la LC , al haberle causado indefensión a la recurrente, que deriva de la circunstancia de haberle privado de intervenir en el deslinde. En concreto pone de manifiesto el no haber sido citada para el acto de apeo, no habiendo podido acreditar en el mismo acto que la línea de deslinde litigiosa no se ajusta a la LC, estando fijada de forma arbitraria e ilegal, al adentrarse unos 30 metros, en sentido vertical hacia el continente, mas allá de la "línea máxima viva equinocial". Expone que el trazo azul al que se refiere la sentencia ---trazado por los peritos en la pericial de autos--- es la línea a donde llega el flujo del mar en las mareas, insistiendo en que la mencionada línea azul ya incluye las marismas, imputando a la sentencia el no haber tomado en consideración la citada prueba pericial, la cual no puede ser calificada de prueba a instancia de parte por la circunstancia de la no asistencia del Abogado del Estado, citado en tres ocasiones.

En realidad, lo que se imputa a la sentencia de instancia es no haber declarado la nulidad del procedimiento administrativo por no haberse citado en el mismo a la entidad recurrente, y, en segundo término, el no haber tomado en consideración el resultado de la prueba pericial practicada en autos, pues, no podemos olvidar que lo que en el motivo se imputa son infracciones procesales causantes de indefensión.

Obviamente, el motivo ha de ser rechazado, pues, justamente, con la doble alegación que se efectúa por la entidad recurrente lo que se pone de manifiesto es la ausencia de indefensión, pues, aun aceptando ---a efectos meramente dialécticos--- la ausencia de citación al acto de apeo con la finalidad de presenciar el trazado material de la línea de deslinde (circunstancia de la que la Sala no deduce indefensión), lo que no ofrece duda, para la propia recurrente, es que con el trazado --- azul--- realizado por los peritos en la prueba pericial de autos, como tal circunstancia fáctica, aparece perfectamente determinada y acreditada; cosa distinta será ---como luego veremos--- que tal trazado alcance para la Sala la misma valoración que la recurrente propone, aspecto que no se sitúa en el ámbito de la indefensión procesal, sino en el de la valoración probatoria.

En la Orden impugnada consta que durante el período de información pública o durante el plazo de quince días siguientes a la realización del acto de apeo la entidad recurrente ---titular de la finca 380 b--- presentó las alegaciones que consideró oportunas; pues bien, tanto la presencia en el acto del apeo como las posteriores alegaciones de la recurrente tenían el mismo sentido que ha tenido la pericial de autos, y que no es otra que plasmar gráficamente, de forma fidedigna e indubitada, la línea de deslinde marítimo terrestre desde la perspectiva de la pretensión articulada en autos por la recurrente. Tal finalidad ha sido alcanzada y concretada en autos en el trazado azul realizado por los peritos, sin que, en consecuencia, desde tal perspectiva podamos apreciar indefensión alguna.

Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000 ) "la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA (art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre ... ) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA (art. 63.2 LRJ-PAC )", por ello, "cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal".

En la misma línea hemos señalado ( SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992 ) que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJPA , antes 47 LPA ) "es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados". Y, por ultimo debemos reiterar que "no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas" (STS 27 de febrero de 1991 ), "si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional" (STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto" (STS de 10 de octubre de 1991 ); y ello es así "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas" (STS de 20 de julio de 1992 ) pues "es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo" (SSTS de 14 de junio de 1985, 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).

Por ello, "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión ---de suerte que ésta hubiere sido la misma---, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.

En consecuencia, se insiste, ningún síntoma podemos encontrar en el desarrollo procedimental que nos obligue a decretar la nulidad del procedimiento seguido por la Demarcación de Costas; pero es que, además, tampoco tal indefensión la podemos encontrar ---como hemos expresado--- por la sola ausencia de la recurrente en la diligencia del apeo, cuando con la alegaciones realizadas en la vía administrativa quedaron concretadas las pretensiones delimitadoras de la misma, las cuales han venido a coincidir con las mantenidas en autos, cuya prueba pericial ha servido para concretar gráficamente ---mediante el ya conocido trazado azul de los peritos--- la pormenorizada ubicación de la línea de deslinde, desde la perspectiva de la recurrente.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

En el segundo motivo la recurrente considera (también al amparo del artículo 88.1.c de la LRJCA ) infringida la doctrina jurisprudencial que establece incurrir en defecto de motivación la sentencia recurrida en cuanto alude al informe pericial procesal de manera genérica y abstracta que pudiera servir para no acoger sus conclusiones en relación con el trazado de la línea de pleamar máxima viva equinoccial, citando también como preceptos infringidos los artículos 24 y 120 de la CE , 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), 33 y 67.1 de la LRJCA y 359 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), así como determinada SSTS que cita, por entenderse que la sentencia de instancia no expone razonamiento alguno sobre la valoración de prueba pericial, aludiendo, por el contrario, a fotografías para determinar la existencia de marismas.

Se queja, en realidad, la recurrente de la circunstancia de no haber asumido la Sala de instancia, sin mas, el resultado de la prueba pericial practicada en autos, entendiendo que la Sala descalifica la misma con base en el hecho de que los peritos actuantes lo fueron nombrados "a su instancia". Debe aclararse que esto fue así ante la ausencia ---reiterada--- del representante del Estado ante el Juzgado exhortado por la Audiencia Nacional tanto para el acto de designación de los peritos, como para el de emisión del dictamen pericial. Mas ello no es así. Lo que la Sala pone de manifiesto es que la recurrente "no ha tratado en ningún momento de combatir" la auténtica motivación de la decisión administrativa, que no tenía, en modo alguno, relación con el hecho de "determinar el espacio intermareal y el límite de las olas en los mayores temporales". Efectivamente, esta determinación es lo que la recurrente solicitó de los peritos, y lo que estos, con precisión, llevan a cabo trazando en el plano ---en color azul--- la mencionada línea de mareas. Sin embargo el fundamento y la motivación del deslinde no era ese sino el carácter y condición de marisma de la zona deslindada.

En la descripción que de la zona se realiza en la Orden Ministerial se hace constar que "el tramo se caracteriza fundamentalmente por estar formado una costa de acantilados de media altura y gran verticalidad", añadiendo que "entre estos acantilados surgen pequeñas playas como la de Perbes, Lago, Miño Pequeña. Próximo al núcleo de Miño se encuentra situada una flecha arenosa que es la Playa Grande de Miño, tras ésta hay una gran marisma influenciada por la carrera intermareal". Y, en las consideraciones jurídicas de la misma se expresa que "se han incorporado al dominio público acantilados de media altura y gran verticalidad que abundan en el tramo deslindado, así como la flecha arenosa de Playa Grande de Miño y la gran marisma, influenciable por la carrera intermareal, que existe tras la playa ( artículo 3 y de la Ley de Costas )".

La Sala, con precisión, antes del proceso de valoración de pruebas, concreta esta circunstancia en su Fundamento V, exponiendo que "el dominio público marítimo terrestre, no solo comprende la zona marítimo terrestre, sino también otras pertenencias demaniales ...", esto es, insiste la sentencia de instancia, "comprende, no solo el espacio intermareal y el límite de alcance de las olas en los mayores temporales, sino que también se incluye en la misma, como prescribe el párrafo 2º del artículo 3 de la repetida ley de Costas : las marismas, albuferas, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración de agua del mar". Y, concluye la sentencia señalando que "esta es precisamente la razón de haberse incluido la finca de autos (380B) en el dominio público, como zona de marismas, como puede comprobarse en la Memoria que obra en el expediente administrativo".

Pues bien, en su proceso valorativo, y partiendo del anterior planteamiento, la Sala llega a la conclusión, en relación con las características de la finca de la recurrente, de que "se trata sin duda de terrenos bajos inundables". Para ello se vale, y así lo expresa, además de la mencionada Memoria del expediente, de los planos, las fotografías aéreas, las fotografías (resaltando una de ellas en la que "se aprecian unos terrenos encharcados casi en su totalidad"), así como de un Avance de Plan Parcial ---cuya planimetría también se ha traído a los autos--- "donde se marca una amplia zona a las márgenes del río Baxoi como zona de marisma de protección". Incluso, para la Sala de instancia no deja de ser significativo que el plano que se entrega a los peritos para el trazado de su dictamen se denomine "Marismas y Playas Miño". Frente a ello, la Sala resalta que "la actora se ha limitado a alegar y probar unos hechos que resultan irrelevantes para la resolución de la cuestión litigiosa".

En consecuencia, la Sala de instancia, después de un examen riguroso del expediente administrativo y de las pruebas aportadas, sin limitación alguna, por la parte actora, ha llegado a la conclusión de que existe prueba suficiente de que se está ante una zona de "marisma" y esta es una apreciación de las pruebas del expediente administrativo y de los documentos aportados por las partes que no puede ser discutida en casación, como no sea (que no es) que se trate de una apreciación contradictoria o ilógica. Esto es, la Sala de instancia ha valorado todas las pruebas practicadas y ha llegado a la conclusión de que la zona que se deslinda constituye en la actualidad una zona marismeña. Los terrenos que constituyen la nueva zona reúnen las características físicas relacionadas en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley de Costas para ser considerados bienes de dominio público marítimo-terrestre, ya que pueden ser calificados de marisma, conclusión a la que llega después de observar prolijamente la situación de dichos terrenos a la vista de los medios de prueba ofrecidos tanto por la entidad demandante por la propia Administración.

El tercer motivo cuenta también con una perspectiva formal ( 88.1.c de la LRJCA ), al considerarse que la sentencia de instancia vulnera el artículo 67.1 de la misma LRJCA , al haberse producido incongruencia en cuanto no se resuelven los procedimientos de expropiación o procedencia de indemnización de daños y perjuicios.

En relación el denunciado el vicio de incongruencia omisiva, y analizando por todas la reciente STC 8/2004, de 9 de febrero , podemos obtener las siguientes conclusiones:

1. Que la incongruencia omisiva "sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia".

2. Que existe un mecanismo para llevar a cabo la comprobación de la expresada denegación, ya que la misma "se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4)".

3. Que es doctrina consolidada "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" [desde la temprana STC 20/1982, de 5 de mayo , FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 2; 309/2000, de 18 de diciembre, FJ 6; 82/2001, de 26 de mayo, FJ 4; 205/2001, de 15 de octubre, FJ 2; 141/2002, de 17 de junio , FJ 3); y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994 )].

4. Que "tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

5. Que "para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre , FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo , FJ 3)". Y,

6. Que tratándose la congruencia de una categoría legal y doctrinal, "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables, alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia (STC 169/2002, de 30 de septiembre , FJ 2)".

La Sala no puede acceder a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación. La Sala de instancia da cumplida respuesta a la concreta pretensión subsidiaria de la parte recurrente, a la que dedica su Fundamento VI (en el que se remite al IV) y que hemos reproducido en el Fundamento Segundo de la presente, contestando con ello a las argumentaciones de la misma y a las réplicas en contra de la Administración demandada.

Obvio es que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso. Pero en el supuesto de autos, es cierto que la sentencia de instancia da una respuesta expresa y directa a la expresada cuestión relativa a la apertura del procedimiento expropiatorio. El contenido y sentido de la respuesta podrá ser ---o no--- tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta suficiente no sólo a las pretensiones formuladas sino también a las alegaciones por la parte demandada deducidas.

El motivo cuarto ( 88.1.d de la LRJCA ) se fundamenta en la vulneración del artículo 132.2 CE , en relación con el 3 de la LC , considerando que los mismos se infringen como consecuencia del trazado de la línea de deslinde ---reiterando lo manifestado en el motivo primero---; por ello, se considera, e insiste, en la obligación por la Sala de integrar los hechos a la vista del resultado de la prueba pericial, debiendo coincidir la línea de deslinde con el trazo azul realizado por los peritos en la pericial de autos.

En realidad el motivo ha quedado contestado con lo manifestado al contestar el primero y segundo de precedente tratamiento.

El quinto motivo ( 88.1.d de la LRJCA ) se fundamenta en la infracción del artículo 13 de la LC, en relación con el 3º de la misma , por cuanto el deslinde litigioso no constata las características físicas relacionadas en los artículos 3, 4, 5 y 7 de la citada LC , circunstancia que se habría solventado permitiendo la participación de la recurrente en el acto de apeo, y que, en todo caso el deslinde debía haber seguido ---se vuelve a insistir--- el trazo azul realizado por los peritos en la pericial de autos, sin que los terrenos de marismas afecten a dicha línea azul, incluyéndose, por el contrario, tras la línea roja (deslinde de la Administración) muchísima superficie de terreno que nada tiene que ver con las marismas.

Como antes dijimos, en la descripción que de la zona deslindada se realiza en la Orden Ministerial, se hace constar que "el tramo se caracteriza fundamentalmente por estar formado una costa de acantilados de media altura y gran verticalidad", añadiendo que "entre estos acantilados surgen pequeñas playas como la de Perbes, Lago, Miño Pequeña. Próximo al núcleo de Miño se encuentra situada una flecha arenosa que es la Playa Grande de Miño, tras ésta hay una gran marisma influenciada por la carrera intermareal". Y, en las consideraciones jurídicas de la misma se expresa que "se han incorporado al dominio público acantilados de media altura y gran verticalidad que abundan en el tramo deslindado, así como la flecha arenosa de Playa Grande de Miño y la gran marisma, influenciable por la carrera intermareal, que existe tras la playa ( artículo 3 y de la Ley de Costas )".

Ya hemos constado antes el sentido y la corrección de la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia, sin que la recurrente en defensa de su pretensión ---que en el motivo reitera--- aporte dato o argumentación alguna dirigida a acreditar que el espacio que los peritos sitúan entre las dos líneas (naranja para el deslinde y azul para la línea de mareas) no cuenta con la consideración técnica de marisma.

Señala el precepto legal que se considera infringido (3.1.a). párrafo 2º de la LC), tras definir la zona marítimo terrestre, que "se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar". Por su parte, el precepto reglamentario (6.2 RC) señala que "los terrenos inundados mediante técnicas artificiales, cuya cota sea superior a la mayor pleamar, no se considerarán incluidos en lo establecido en el apartado 3 del artículo anterior. Por el contrario, aquellos otros no comprendidos en el artículo 9º, naturalmente inundables, cuya inundación por efecto de las mareas haya sido impedida por medios artificiales, tales como muros, terraplenes, compuertas u otros sistemas semejantes, forman parte del dominio público marítimo terrestre conforme a lo establecido en el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas y de este Reglamento".

En la STS de 17 de julio de 1996 fue resuelta la imputación de nulidad que, entre a otros preceptos concretos, se realizaba del citado artículo reglamentario 6.2 del Reglamento , por considerar que el mismo vulnera el artículo 4.3 de la Ley de Costas , en cuanto éste se limita a señalar que "pertenecen al dominio público marítimo-terrestre estatal los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa", mientras que aquél realiza una extensión no prevista al incluir en ese dominio público a los terrenos "naturalmente inundables, cuya inundación por efecto de las mareas haya sido impedida por medios artificiales, tales como muros, terraplenes, compuertas u otros sistemas semejantes". Pues bien la Sala dijo entonces que "para rechazar el pretendido "ultra vires", hay que conjugar el mencionado artículo 4.3 de la Ley , con el 3.1, a), en cuyo apartado segundo considera incluida en la zona marítimo-terrestre, y, por ende, en el demonio "los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar". Con arreglo a ello, dos supuestos, a parte de otros que aquí no nos afectan, incluye la Ley como de dominio público: a) los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa, y b) los terrenos bajos inundados por el mar; es decir, en ambos casos, son superficies que en forma natural resultan ocupados por las mareas, por lo que el precepto reglamentario, nada nuevo ha introducido, limitándose a aclarar, que los impedimentos artificiales a una natural invasión del mar, no impedirán la calificación de demanialidad, como no podía ser menos, pues, en definitiva, sólo se trata de una manifestación de la indisponibilidad de estos bienes y de la facultad de su recuperación posesoria que corresponde a la Administración, según el artículo 10.2 de la Ley ".

Por último, en el sexto motivo (también 88.1.d de la LRJCA ) se entiende infringida la doctrina contenida en la STC 149/1991, de 4 de julio , así como la de las SSTS de 10 de marzo de 1992, 25 de octubre de 1993, 13 de noviembre de 1998 y 17 de marzo de 1999 , sobre el reconocimiento del derecho a la iniciación del expediente de expropiación forzosa e indemnización de daños y perjuicios, pues si no se reconoce a la recurrente la propiedad, al menos se le debe reconocer el carácter de concesionario por lo que, en consecuencia, debe iniciarse un expediente de expropiación y e indemnización de daños y perjuicios.

La misma Orden Ministerial que se impugna señalaba en el apartado III de su parte dispositiva: "Otorgar un plazo de un (1) año para solicitar la correspondiente concesión a aquellos titulares de terrenos que pudieran acreditar su inclusión en alguno de los supuestos contemplados en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 22/1988, de Costas ".

Esta jurisdicción del orden contencioso-administrativo, como venimos reiterando (así lo hemos declarado en nuestras Sentencias de 15 de marzo, 16 de abril, 28 de mayo, 4 y 10 de junio, 23 de septiembre y 4 de diciembre de 2003 ), no puede limitarse a decidir sobre la corrección procedimental del deslinde practicado, ya que éste, conforme a lo establecido por los artículos 11 y 13.1 de la referida Ley de Costas , tiene como finalidad constatar la existencia de las características físicas de los bienes, relacionadas en los mencionados artículos 3, 4 y 5 de la misma Ley , para declarar la posesión y titularidad dominical a favor del Estado, de modo que a tal actividad administrativa debe extender su control la jurisdicción contencioso-administrativa para resolver si aquélla se ajusta o no a lo dispuesto en los indicados preceptos.

El motivo ha de ser desestimado partiendo de lo que hemos reiterado en la STS de 18 de octubre de 2004 : "importa al menos dejar bien claro que desde la entrada en vigor de la Constitución no es posible, en ningún caso, la existencia de parcelas de propiedad privada en esa zona"; STS en la que reproducíamos la doctrina establecida al efecto por este Tribunal Supremo en STS de 6 de marzo de 1990 : "Segundo.- Ya con este punto de partida será de recordar ante todo que esta Sala carece de jurisdicción para formular pronunciamientos de titularidad dominical ---art. 2.) de la Ley Jurisdiccional --- y que por tanto sus declaraciones al respecto no tiene otra virtualidad que la meramente prejudicial establecida en el art. 4.1 de la Ley Jurisdiccional . Con esta precisión ha de subrayarse que después de la Constitución no resultan ya viables en ningún caso las parcelas de propiedad privada en el ámbito de la zona marítimo-terrestre.

Así deriva terminantemente de su art. 132,2: este precepto después de "remitirse" a la ley para la concreción de qué bienes integran el dominio público estatal, abandona ese criterio para asumir el directo protagonismo en la definición del dominio público marítimo incluyendo dentro de éste "en todo caso" la zona marítimo-terrestre.

No existe ya posibilidad de propiedad privada dentro de dicha zona. Y ello desde el momento mismo de la publicación de la Constitución.

Naturalmente el citado art. 132,2 "convive" con el art. 33,3 también de la Constitución , convivencia o contexto éstos que exigen una interpretación sistemática que se resuelve entendiendo que en tanto se dictara la normativa al respecto ---hoy Ley de Costas, 22/1988, de 28 de julio con su Reglamento aprobado por Real Decreto 1471-1989, de 1.º de diciembre ---, el particular gozaría de una posesión análoga a la que ostenta el concesionario: esta situación es perfectamente compatible con la afirmación de dominio público".

Y, por si lo que esta sentencia que acabamos de transcribir no resultara del todo convincente, recordaremos ---como hacíamos en la citada de 18 de octubre de 2004 --- también la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991 , que dice, entre otras cosas, que el legislador puede establecer "regulaciones distintas de la propiedad en razón de la naturaleza propia de los bienes y en atención a características generales de éstos, como es, en el caso que ahora nos ocupa, la de contigüidad o proximidad respecto del dominio público marítimo- terrestre".

Por otro lado, señala que la "eliminación de las titularidades privadas sobre terrenos incluidos en el dominio público sobre la ribera del mar no puede ser considerada, desde el punto de vista constitucional, como una decisión arbitraria o carente de justificación, pues es, cuando menos, la forma más simple y directa de poner en práctica una decisión ya adoptada por la Constitución misma, de manera que si de expropiación ha de hablarse, es aquélla la que establece la causa expropiandi".

En relación con la eventual existencia de enclaves de propiedad privada en el dominio público, señala que si éstos "se mantuviesen en los términos actuales, las limitaciones que al uso y aprovechamiento de tales bienes pudiera resultar de la nueva regulación legal no podrían ser consideradas, aunque fueran más intensas que las anteriores, como privación del derecho de propiedad".

Por otra parte esta Sala, en sentencias de 10, 12 y 17 de febrero de 2004 ha declarado que "la finalidad de la Ley de Costas 22/88, de 28 de julio no fue sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección de dominio público marítimo-terrestre sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado, en defensa de unos bienes constitucionalmente protegidos (artículo 132 C. E .).

Todo el sistema transitorio de la Ley 22/88 demuestra lo dicho: la Ley impone su regulación también hacia el pasado, pues se sobrepone incluso a anteriores declaraciones de propiedad particular por sentencias firmes (Disposición Transitoria 1ª -1) y también a títulos anteriores amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (Disposición Transitoria 1ª-2 ).

Esta vocación de la Ley 22/88 se observa claramente en su Disposición Transitoria Primera núm. 3, que (aunque aquí no sea aplicable, por referirse a terrenos no deslindados o deslindados sólo parcialmente) dispone que el deslinde habrá de realizarse para todos los terrenos que resulten incluidos en el dominio público "aunque hayan sido ocupados por obras", caso en que la Disposición Transitoria Tercera, núm. 3, del Reglamento 1471/89 de 1 de diciembre, remite a la Disposición Transitoria Cuarta, núm. 1 , que articula todo un sistema según se trate de obras previas autorizadas o no autorizadas.

Es más, el núm. 4 de esta Disposición Transitoria Tercera del Reglamento es sumamente revelador, puesto que dispone que si las obras o instalaciones no hubieran sido objeto de concesión por emplazarse más allá de la línea de deslinde que debiera haberse fijado con arreglo a la Ley de Costas de 26 de abril de 1969, se otorgará dicha concesión conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta del Reglamento.

Este precepto demuestra que las nuevas categorías de bienes de dominio público marítimo- terrestre de la Ley 22/88 afectan sin duda a situaciones previamente consolidadas.

Esta regulación expresa para los casos de terrenos no deslindados es analógicamente aplicable a los casos de terrenos deslindados conforme a la Ley 28/69, de 26 de abril pero que han de serlo conforme a los criterios de la nueva Ley 22/88 , aunque la Disposición Transitoria 1ª -4 no sea tan explícita.

Y la conclusión de todo ello es clara: lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras o instalaciones sino tal como es por naturaleza; las características naturales son las que determinan su calificación jurídica y son las que han de ser tenidas en cuenta al trazar el deslinde".

Esta tesis, por lo demás, es la mantenida por este mismo Tribunal en sentencia de 30 de diciembre de 2003 (casación núm. 2666/00), que se remite a la de 20 de octubre de 2000 (casación 9670/98 ). En ella decíamos lo siguiente: "La circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geomorfológica, estando contemplada en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Costas la compatibilidad del dominio público marítimo-terrestre con la clasificación como urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno no constituye un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículo 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b de su Reglamento , por lo que si, como en este caso, se ha demostrado que constituye un importante depósito de arenas litorales, debe incluirse en el dominio público marítimo-terrestre".

Igualmente en la STS de 31 de diciembre de 2003 se expone que "aunque fuera cierto, y ello se dice ahora con el valor de mera hipótesis, que los documentos de fechas 20 y 30 de septiembre de 1954 y 26 de junio de 1986 hubieran reconocido que los terrenos en cuestión eran de propiedad privada, no por ello sería disconforme a Derecho el deslinde practicado, pues es del mandato posterior de esa Ley 22/1988 , y no de un actuar ilícito, por contrario al principio que prohíbe ir contra los actos propios (que es lo que denuncia el quinto de los motivos de casación), del que deriva hoy, obligadamente, la inclusión de aquellos terrenos en el dominio público marítimo terrestre. En este sentido, basta lo dicho por este Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 y 18 de diciembre de 2003, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 1245 de 1999 y 6397 de 2000 , para afirmar la corrección de aquel pasaje de la sentencia recurrida en el que se lee; "(...) sin que puedan admitirse enclaves de carácter privado en la zona marítimo-terrestre, de modo que las propiedades privadas existentes desaparecen mediante la conversión en derechos concesionales sobre el dominio público (...)".

Por último, en la STS de 19 de octubre de 2004 hemos expuesto que en relación con las situaciones existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la LC, problema que se aborda en las transitorias de esa Ley de 1988, que "los efectos del deslinde de la zona marítimo-terrestre son distintos en la Ley de 1969 y en la vigente: En la Ley de Costas de 1969 ---como en la Ley de Montes de 21 de noviembre del 2003 (art. 21 )--- el deslinde declaraba únicamente el estado posesorio (cfr. artículo 6,3, inciso segundo), mientras que conforme al artículo 13 de la Ley de Costas de 1988 , sobre el que el Abogado del Estado hace pivotar su argumentación, el deslinde "declara la posesión y la titularidad dominical a favor del Estado".

Y precisamente porque los efectos son distintos en una y otra Ley, el aludido inciso del artículo 6.3 de la Ley de 1969 , después de decir que: "La atribución de posesión, consecuencia del deslinde....", añadía que esa atribución de posesión "no podrá realizarse respecto a las fincas o derechos amparadas por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ; aunque sin perjuicio de la facultad de la Administración para ejercitar las acciones judiciales pertinentes".

A esto se debe que, la sentencia impugnada ---teniendo por sobreentendido que todo esto es algo sabido--- dijo en su fundamento cuarto, inciso final, para sostener la temporaneidad de la acción, "que, en tanto no se rectifique la titularidad registral, el asiento está protegido y su titular puede defenderlo como un derecho permanente".

Quizá debió ser más elocuente la Sala de instancia pero ---si se tiene presente--- que los efectos del deslinde son distintos en la Ley de Costas de 1969 ---el deslinde atribuye sólo la posesión--- y en la Ley de 1988 ---el deslinde atribuye la propiedad--- la que dice se hace claro".

En fin, como hemos señalado en anteriores ocasiones "tras la Ley de Costas de 1988 la situación de las fincas litigiosas resulta ajena a cualquier reclamación relacionada con la efectividad de los derechos de propiedad y posesión sobre la misma. Los derechos dominicales reconocidos por sentencia firme anterior sobre la zona marítimo-terrestre sufrieron (a partir de la entrada en vigor de dicha ley) una conversión en el derecho a transformarse en una concesión sobre los aprovechamientos existentes en favor de los titulares y en un derecho de preferencia a obtener las concesiones sobre los futuros aprovechamientos sobre el resto de las fincas, según se desprende de las disposiciones transitorias, y especialmente de la primera de ellas. Esta conversión, según ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia que ya se ha citado, constituye un medio de compensación por la privación del bien. Dado que dicha conversión está sujeta a la decisión administrativa sobre el otorgamiento de la concesión, resulta que la cuestión relativa a los derechos de explotación que puedan corresponder a los propietarios de enclaves a partir de la entrada en vigor de la Ley de 1988 depende de lo decidido por la Administración en aplicación de dichas disposiciones y no del contenido de unos derechos de propiedad o de posesión objeto de privación ope legis.

La conversión del derecho dominical en el derecho a la ocupación por medio de una concesión lo refiere la Ley expresamente al momento de la entrada en vigor de la misma, pues éste es el instante temporal citado expresamente en los apartados primero y segundo de la disposición transitoria primera como último límite cronológico a partir del cual los actos de reconocimiento dominical o de reserva posesoria carecen de eficacia frente al dominio público de la zona marítimo- terrestre. No puede, en consecuencia, aceptarse la pretensión de los recurrentes de que se estime que dicha conversión del derecho de propiedad ligado a la titularidad de los enclaves no tuvo lugar sino cuando se produjo el deslinde de acuerdo con las normas de la nueva Ley de 1988".

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ), con la limitación en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 1.500 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos de pertinente aplicación de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio. Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.