STS 681/2008, 7 de Octubre de 2008

1. El Juzgado de Instrucción número dos de Cartagena siguió Sumario nº 1/2005 seguido contra José, Ángel Daniel, Paulino, Benito, Jose Manuel, María Antonieta, Valentina, Valentina, Sara, Cornelio, Jon, Andrés, Jose Daniel, Luis Pablo, Fermín, Carlos Ramón, Joaquín y Ángel, por delitos contra la salud pública, cohecho y tenencia ilícita de armas, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, con sede en Cartagena, que, con fecha 9/2/2007, dictó la Sentencia nº 4/2007, que contiene los siguientes hechos probados:

"Hechos Probados.-

1. La Audiencia absolvió a José de dos delitos contra la salud pública, del delito de cohecho y del delito de depósito de armas de guerra en concurso ideal con un delito de depósito de armas de fuego y de municiones, de que era acusado por el Ministerio Fiscal.

   A Ángel Daniel (guardia civil 1º), Paulino (miembro en la reserva de la Guardia Civil), Benito (subteniente de la Guarda Civil) y Jose Manuel (miembro de ese Cuerpo), del delito contra la salud pública y del delito de cohecho de que eran acusados por el Ministerio Público.

   Y a María Antonieta (cónyuge del ahora ya fallecido Victor Manuel ), Valentina (hija de ese matrimonio) y Sara (tía de Isabel), del delito contra la salud pública, de que eran acusados por el Ministerio Fiscal.

   Absoluciones que la Audiencia basa, como luego examinaremos, en la falta de prueba sobre la intervención de aquellas personas en los hechos enjuiciados, dada la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por el auto del 19/7/2004, que dictó el Juzgado de Instrucción Dos de Cartagena, y por los autos sucesivos, y la consiguiente ineficacia probatoria de las cintas y las transcripciones que recogen el contenido de las escuchas.

2. El Ministerio Fiscal recurre al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocidos en el art. 24.2 y 2 de la Constitución (CE ).

   La sentencia de esta Sala fechada el 22/1/1998 recoge las argumentaciones de la Jurisprudencia para fundamentar la legitimación del Ministerio Fiscal en los casos, como el presente, en que aduzca que se ha producido una absolución por la errónea consideración de que una prueba es nula. Así:

   <>

3. Esta Sala respecto al auto que acuerde la intervención telefónica tiene establecido, en relación con los arts. 18.3 CE y 579 LECr. -véanse sentencia de 7/7/2006 y 19/9/2004, TS- que:

   1. La resolución ha de ser dictada dentro de un procedimiento judicial.

   2. El contenido del acuerdo jurisdiccional ha de comprender los elementos que permitan revisar la constitucionalidad y la legalidad de la medida en un momento posterior, y si la actividad probatoria que se practique a lo largo del proceso sirve para enervar la presunción de inocencia.

   3. Los datos de hecho en cuya exposición se apoya el acuerdo restrictivo del derecho fundamental ha de presentar fuerza indiciaria respecto a la conducta delictiva y a la intervención en ella del afectado, que permita ponderar la necesidad y la proporcionalidad de la medida.

   4. No cabe descartar terminantemente que la exposición del auto procesal sea completada a través de una información policial que la preceda.

   4. La fuente de conocimiento sobre esos datos ha de quedar mencionada sin que, caso de tratarse de la Policía, baste con alusiones indefinidas; mas no es necesario que esa Policía desvele la identidad de sus informadores.

4. La Audiencia achaca al primer auto, y a los sucesivos, que el del 19/7/2004 no contienen un fundamento suficiente en datos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia de delito y de la conexión con él de la persona o las personas investigadas; y especifica que, si bien el oficio policial contiene datos objetivos suficientes para fundamentar la sospecha sobre la comisión de un delito contra la salud pública en determinado "garito", no comprende aquellos que permitan fundamentar el que José fuera el propietario de ese "garito", o estuviera de otro modo vinculado con él.

   El primer auto parte de un oficio policial presentado, el 1/7/2004, al Juzgado por el Jefe de la Policía Judicial de la Comisaría del CNP en Cartagena en el cual se expone:

   "Dentro de las misiones asignadas al Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Cartagena se encuentran, entre otras, la investigación y represión de los grupos organizados dedicados al tráfico de sustancias estupefacientes.

   En el marco de dichas actuaciones y de forma muy concreta, se sitúan aquellas investigaciones tendentes a la desarticulación de grupos criminales cuya actividad se orienta a la venta y distribución de drogas de forma masiva, directamente al consumidor, desde inmuebles situados en el Barrio de Lo Campano de Cartagena; zona especialmente castigada por este fenómeno habida cuenta de determinadas características que de forma especial inciden en dicha barriada.

   De esta forma se detectó tiempo atrás que el inmueble sito en CALLE000 NUM020, casa de planta baja de la Barriada de Lo Campano, se en encontraban instalado un punto de venta de estupefacientes, conocidos en argot como "garitos".

   Las averiguaciones realizadas permitieron saber que el mismo era propiedad de José, DNI NUM006, n/26/01/71 en Cartagena, h/ Mateo y Dolores; con antecedentes por agresión sexual, robo y delito contra la salud pública, al ser detenido en 2000 por posesión de 3 kilogramos de cocaína. Utiliza para sus desplazamientos el vehículo Mercedes 320CDI matrícula....WWW, documentado a nombre de su mujer María Milagros, DNI NUM021.

   Igualmente se supo que la persona de confianza de José y encargado del control del citado "garito", era quien finalmente fue identificado como Victor Manuel, DNI NUM022, n/29-08-1957 en Cartagena, h/ Salvador e Isabel, con domicilio en esta ciudad en la CALLE000 nº NUM013 - NUM019 NUM015 ; estibador de profesión, es propietario del vehículo Audi A6 2.4 5V, matrícula VO-....-VK, careciendo de antecedentes.

   Se supo también que José y Victor Manuel disponían de un piso de seguridad, sito en al CALLE000 nº NUM013 de Lo Campano, la primera puerta según se entra a la finca a la izquierda, en donde al perecer ocultaban estupefacientes y armas, largas y cortas.

   Por otra parte se conoció que en el domicilio de Victor Manuel, sito en la planta NUM019 del mismo inmueble y justamente encima del piso de seguridad, suele ocultar cocaína y dinero procedentes de las ventas de drogas (piso según se sube a la NUM019 planta, el NUM019 a la derecha).

   Se observó en vigilancias dinámicas, que la casa de CALLE000 NUM012 era frecuentada por numerosas personas, las cuales tras penetrar en la misma y permanecer unos instantes, salían para abandonar la zona, operación característica en los casos de adquisición de drogas en dosis.

   Igualmente se observó que en la puerta del inmueble se encontraban permanentemente una o dos personas, en clara actitud vigilante, con el fin de alertar al detectar presencia policial.

   Informaciones adicionales recibidas permitieron saber que el citado "garito" era explotado las veinticuatro horas del día, en tres turnos de ocho horas.

   Las ventas de los estupefacientes se realizaban desde una habitación que se encuentra en el interior del inmueble, siendo la puerta de esta habitación una de las antiguas puertas de la prisión naval y teniendo la citada habitación una única salida por el patio interior de la casa y desde ese lugar, por los tejados de las viviendas colindantes, medio de huida ante una posible actuación de las Autoridades.

   Después de múltiples gestiones, se llegó a conocer los teléfonos utilizados por los investigados como medio de comunicación.

   Por lo anterior, y como quiera que se considera fundamental la intervención de las comunicaciones mantenidas por los investigados para la averiguación de presuntos delitos de tráfico de estupefacientes y tenencia ilícita de armas, se solicita de V.I. AUTORIZACION PARA PROCEDER A LA INTERVENCION TECNICA DE LOS SIGUIENTES NUMEROS G.S.M.:

   NUM023 Y NUM024, ambos de la compañía Telefónica Móviles, utilizados por Victor Manuel.

   NUM025 y NUM026, ambos de la Compañía Telefónica Móviles, utilizados por José.

   Caso de acordar lo solicitado, se interesa que por parte de la compañía operadora se facilite a esta unidad listado de llamadas efectuadas y recibidas en los citados teléfonos, con expresión de los titulares de los números con los que se mantenga tráfico de llamadas, desde el día de inicio de las intervenciones y mientras se mantenga tal medida.

   Las tareas de grabación, escucha y transcripción, serán llevadas a cabo por agentes adscritos al Grupo de Policía Judicial de esta Comisaría".

   El Juzgado, en 17/2/2004, acordó la apertura de Diligencias Previas, y, el 19/7/2004, dictó el auto de injerencia, en cuyos fundamentos jurídicos argumentaba sobre la gravedad del supuesto y la necesidad de la medida, y llamaba la atención sobre que no se trataba de una actuación posterior al descubrimiento de un delito sino que iba dirigida a corroborar la certeza de los iniciales datos objetivos e indiciarios.

5. En el oficio de la Policía se comprendían datos objetivos indiciarios del tráfico de drogas en determinados lugares y la fuente de conocimiento.

   Respecto a la intervención de José no era acreditado documentalmente que aquél fuera propietario del "chiringuito"; pero sí se exponía que se había llegado a ese conocimiento a través de las averiguaciones que se realizaban. Y no puede reputarse que nos hallemos ante una hipótesis meramente subjetiva, por cuanto, si no se fragmenta inadecuadamente el contenido del oficio, en él aparecen menciones a vigilancias dinámicas, observaciones e informes adicionales, soportes fundamentadores del conjunto de los datos aportados.

   Todo ello debe entenderse como que la Policía estaba también aludiendo a fuentes propias de investigación que en parte no desvelaba. Pero no era preciso que explicara con detalle los instrumentos de información, pues otra cosa implicaría el peligro de dar al traste de modo potencialmente generalizado con la función policial de investigación encaminada a hacer posible que los órganos competentes actúen el ordenamiento jurídico sancionador. Véase la citada sentencia del 7/2/2006.

   Y el art. 18.3 CE, cuando relaciona el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones con su restricción a través de una resolución judicial, está atribuyendo al Juez la tarea de ponderación para hallar el equilibrio entre aquel secreto y los demás valores o bienes protegidos también por el ordenamiento jurídico. Aunque, desde luego, el sopesamiento ha de llevarse a cabo en atención al caso singular y tomando en cuenta los elementos con que se cuente ex ante; sin que pueda atender la sentencia definitiva, para ponderar la validez de la injerencia, al resultado de las actuaciones ulteriores al auto de intervención.

6. También arguye la Audiencia que bien podía haberse realizado la investigación, en relación con los posibles sujetos vinculados a los inmuebles, por medios menos lesivos para el derecho al secreto de las comunicaciones que el de las intervenciones telefónicas, por lo que se habría prescindido de las exigencias de excepcionalidad o subsidiariedad de la medida. Mas no especifica la sentencia cuales serían tales medios menos lesivos e igualmente eficaces. No cabe negar la necesidad de la medida y es evidente su proporcionalidad con la gravedad de lo investigado.

7. Señala la Audiencia que los sucesivos autos parten del mismo fundamento que el del fechado en 19/7/2004. Así es, pero, además e lo expuesto sobre la validez de aquel fundamento, no puede olvidarse que los sucesivos autos de intervención iban contando ya con los contenidos de las escuchas precedentes.

8. Admite el Tribunal a quo la no existencia, entre las intervenciones telefónicas que reputa nulas y algunos otros medios probatorios, de conexión natural o de la conexión de antijuricidad a que se refiere la doctrina jurisprudencial (sentencias de 18/1/2004 y 15/9/2005, TS) sentada en torno al art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; pero sostiene que los medios probatorios no contaminados carecen de fuerza incriminatoria suficiente como para enervar la presunción de inocencia de aquellos acusados a los que decide absolver.

9. No pueden, según lo hasta aquí expuesto, reputarse nulas las intervenciones telefónicas; y, consiguientemente, la expulsión a que ha sido sometidas ha vulnerado el derecho del Ministerio Público a la utilización de los medios de prueba pertinentes y a la tutela judicial efectiva. El motivo esgrimido por dicho recurrente ha de se estimado, lo cual conlleva la nulidad de la sentencia, para retrotraer el procedimiento al momento de la deliberación por los mismos Magistrados, los cuales deberán dictar nueva sentencia tras reputar que las intervenciones telefónicas se ajustaron a las exigencias constitucionales y ordinarias.

10. Tal acuerdo excluye el que ahora este Tribunal se pronuncie sobre los recursos interpuestos por algunos condenados.

11. Las costas de este recurso han de ser declaradas de oficio, con arreglo al art. 901 LECr.

    III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que, por vulneración de precepto constitucional, ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 9/2/2007 por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta (Cartagena ), en causa por delito contra la salud pública y otros. Se casa y anula esa sentencia y han de retrotraerse las actuaciones al momento de la deliberación previa al fallo por los mismos Magistrados, los cuales deberán dictar nueva sentencia tras reputarse que las intervenciones telefónicas se ajustaron a las exigencias constitucionales y ordinarias.

Y se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:07/10/2008

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. LUCIANO VARELA CASTRO A LA SENTENCIA Nº 681/2008, RECURSO DE CASACION Nº 1723/2007.

Manifiesto mi total coincidencia con el parecer de la mayoría que se refleja en los cuatro primeros fundamentos jurídicos. Mi discrepancia se centra en el fundamento jurídico quinto. Por la tesis general que enuncia. Y por su aplicación al caso concreto.

En efecto, la mayoría del Tribunal no encuentra obstáculo en que la decisión que autoriza la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones se adopte con fundamento en asertos emitidos por funcionarios policiales sin otra condición que la de que éstos añadan que lo afirmado lo "saben" por fuentes propias que no desvelan.

Tal tesis hace que el Juez, abandonando su papel constitucional de controlador de la injerencia por el aparato policial en los derechos de los ciudadanos, venga a convertirse en sujeto, sino controlado por aquel aparato, al menos sometido en sus decisiones a la incondicionada iniciativa de sus agentes. Bastará pues que éstos afirmen, sin otro aval que su dictado, el conocimiento de un dato que pueda justificar la injerencia en el derecho fundamental, para que el Juez, obligado a un acto de fe, incompatible con cualquier control, deba decidir si autoriza la injerencia. Es difícil imaginar un riesgo mayor de Estado policial como contrapuesto al de Derecho.

En efecto, debemos examinar al respecto la nítida doctrina del Tribunal Constitucional, al que incumbe la última interpretación del alcance de la garantía. En ella ha concedido de manera constante el amparo del derecho al secreto de las comunicaciones cuando concurren las dos premisas del presente caso: a) ocultar la policía al Juez de Instrucción los datos de su "investigación" que le llevan a afirmar el presupuesto constitucional de la injerencia y b) no aportar datos objetivos acerca de la conexión del sujeto pasivo de la injerencia con el hecho delictivo origen de la actuación procesal, cualquiera que sea la gravedad y verosimilitud de éste.

Dando pues por reproducida la exquisita cita sobre la doctrina constitucional, en general acerca de la legitimación de la intervención en las comunicaciones de un ciudadano que se hace en la recurrida, valga la atención a las siguientes resoluciones sobre aquellos dos aspectos.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 171/1999 (Sala Segunda), de 27 septiembre, se reprocha a la resolución jurisdiccional contra la que se concede amparo que la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que, como ha sostenido recientemente este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que «precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

Y se añade en la misma resolución, que han de fundarse en «datos fácticos o indicios», en «buenas razones» o «fuertes presunciones» (Sentencias del TEDH caso Klass, Sentencia de 6 de septiembre de 1978, caso Lüdi).

Porque lo exigible es que los elementos de convicción que el Juez ha de tomar en consideración constituyan algo más que «meras suposiciones o conjeturas»

Por eso, en esa Sentencia el Tribunal Constitucional excluyó la suficiencia, desde la perspectiva de la proporcionalidad del sacrificio del secreto de las comunicaciones que como único apoyo de la existencia de hechos objetivos ajenos a la creencia subjetiva de quienes solicitan la autorización aparece la mención de haber realizado gestiones conjuntas con el Grupo de Delincuencia Internacional de la Brigada de Policía Judicial.

La insuficiencia deriva de que con ello no se evidencia ni en qué consistió ni cuál fue su resultado; por tanto, no se deducen de ella ni los datos concretos en que se sustenta la concurrencia del hecho delictivo ni la conexión de don Italo con el mismo.

Y es de subrayar que el amparo se concede porque el Auto de autorización contiene una motivación insuficiente al no incorporar, aunque existieran, las fundadas razones que permitirían entender que el órgano judicial ponderó los indicios sobre la existencia del delito y la relación del recurrente con el mismo, y que, por tanto, valoró la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones como prius lógico de la ponderación misma del carácter necesario, adecuado y proporcionado de la intervención telefónica solicitada.

Este planteamiento constitucional inspira múltiples resoluciones del Tribunal que no reconoce superior en orden a la garantía de las libertades públicas y de los derechos fundamentales.

Se pone de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 138/2001 (Sala Segunda), de 18 junio en la que dispensó el amparo porque nuevamente con la solicitud policial meramente se afirma la existencia de una investigación previa antes de la solicitud de intervención, de la que no precisa ni en qué haya consistido ni cuál haya sido su resultado, pero de nada de ello se deducen los datos concretos en que se sustenta la concurrencia del hecho delictivo, quiénes sean todos o alguno de los integrantes de ese grupo ni la conexión con él de la titular del teléfono o de la usuaria del mismo.

Y se reprocha que si, como se dice en la solicitud judicial de la intervención, el conocimiento del delito se había obtenido por "investigaciones propias de este Servicio", lo lógico es exigir que al menos se detalle en dicha solicitud en qué han consistido esas investigaciones y su resultado, por muy provisionales que pudieran ser en ese momento, precisión que lógicamente debió exigir el Juzgado antes de conceder la autorización.

Y se repite la tesis en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre porque en la solicitud policial cuyo contenido hace suyo la autoridad judicial, se alude a la existencia de una investigación policial previa en todo el territorio nacional sobre organizaciones de personas dedicadas a la actividad ilícita de la piratería de casetes y, en concreto, a la existencia en la provincia de Alicante de un grupo de esas personas, sin que se precise en qué han consistido tales investigaciones, ni cuál ha sido su resultado, y se afirma, sin dato alguno que lo corrobore, la participación en dicha actividad de don Gerardo.

Y en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 259/2005 (Sala Primera), de 24 octubre se vuelve a reprochar que el oficio policial, cuyo contenido hace suyo el Auto de 11 de noviembre de 1993, se limita a señalar que «se ha tenido conocimiento» -sin especificar cómo, ni si se han llevado a cabo actuaciones policiales y en qué han consistido, ni cuál ha sido el resultado de la investigación- de que el afectado por la medida y otra persona se dedican al tráfico ilícito de estupefacientes...sin aportar dato alguno que corrobore tal afirmación... Como este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar en numerosas ocasiones, si el conocimiento de la existencia del delito deriva de investigaciones policiales previas, resulta exigible que se detalle en la solicitud policial en qué han consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento, precisiones que lógicamente debió exigir el Juzgado antes de conceder la autorización, sin que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención pueda suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 4; 167/2002, de 18 de septiembre, F. 3; 165/2005, de 20 de junio, F. 5 ).

Decisiones éstas que se reiteran en los casos de las Sentencias del Tribunal Constitucional 146/2006 de 8 de junio y 253/2006 de 11 de octubre.

Y en el caso concreto que ahora juzgamos, a mi entender, la tesis de la mayoría del Tribunal se contrapone, de forma tan expeditiva como injustificada, a la bien argumentada fundamentación de la sentencia de instancia objeto de recurso, a la que me remito por su exquisita exposición tanto de lo que exige un Estado de Derecho, que desea seguir siéndolo, cuanto del adecuado rechazo del modo servil en que el Juez de Instrucción renunció a efectuar ningún control de lo que unos agentes policiales le ofrecían como aparente información susceptible de ser valorable en su fiabilidad. Dicho de otro modo: el Juez de Instrucción renunció a conocer si las afirmaciones que, como conclusiones propias, le ofreció la policía eran razonables en cuanto derivadas de "determinados datos", dejando a aquélla que valorase esos datos que mantuvo ocultos al Juez.

En efecto, tal como dice el oficio policial que la mayoría transcribe en el fundamento cuarto de esta sentencia de la que discrepo: los policías hacen dos tipo de afirmaciones:

1. En la CALLE000 NUM012 se lleva a cabo un comportamiento a todas luces sugerente de tráfico de drogas.

2. Esa actividad es controlada por determinados sujetos. Los acusados Srs. José y Victor Manuel. Quienes, además, utilizan para su ilícita actividad otros locales o domicilios en al misma calle.

Pues bien, del aserto a) ofrecen la fuente de conocimiento constituida por vigilancias dinámicas.

Pero del aserto b) no ofrecen ni la más mínima fuente de conocimiento. Por ello El Juez de Instrucción, que autoriza la intervención de los teléfonos usados por los sujetos allí referenciados, no tenía forma de controlar si la conclusión policial, probablemente de buena fe, era o no era razonable.

Y pese a ello, autoriza la injerencia. Por mera remisión a lo policialmente afirmado. No cabe imaginar mayor claudicación del Juez en el cumplimiento de su función de garante de derechos fundamentales.

Mal dice la mayoría del Tribunal, a mi modesto modo de ver, que se fragmenta inadecuadamente el contenido del oficio para no leer en éste que la policía también informa del apartado b) con base en las vigilancias denominadas en su curioso argot "dinámicas".

Tal no es inadecuada la lectura, que se tilda sin razón de fragmentaria, que, como nos da cuenta la elaborada sentencia de instancia, es la policía quién, tardíamente, en el juicio oral, indica que, aquello que decía "saber" en el oficio, lo "sabía", no como fruto de vigilancias dinámicas de ningún género, sino por manifestaciones de "toxicómanos, miembros de asociaciones de ayuda a toxicómanos y miembros de asociaciones de vecinos". Estas manifestaciones eran lo que constituía lo que se dio en llamar "averiguaciones policiales".

Pero ninguna de esas personas fue identificada porque "preferían" permanecer en el anonimato. Un anonimato que también les excluye de cualquier responsabilidad por la eventual falta de verdad de lo por ellos manifestado. Pero sobre todo que hace inviable cualquier ponderación por el Juez, que no por la policía, de la fiabilidad, siquiera en términos razonables para ese estado de la investigación, de las imputaciones, que, tan exentas de control, pudieron haber hecho. Dando por supuesto que esas anónimas confidencias hayan tenido lugar, lo que no se conoce es cual sea su contenido y justificación ni quienes sus autores. Por tanto resultaba imposible disponer, desde luego cuando el oficio policial es presentado al Juez y éste adopta la decisión, y tampoco aún en un posterior momento, -en el juicio oral- de los datos que permitan a la defensa ejercer su derecho a criticar y demostrar la falta de razonabilidad y ponderación de la decisión de intervención de las comunicaciones.

Estimo que debió confirmarse la exquisita resolución del Tribunal que dictó la sentencia que la mayoría de éste anula, por estimar que la decisión, que se espera de quien tiene la responsabilidad constitucional de ponderar el conflicto entre el ius puniendi y el derecho al secreto de las comunicaciones, se haga preceder de una análisis, precisamente por aquel responsable, del contenido informativo que justifica la injerencia en el derecho y de la fiabilidad de quien informó. Análisis que no ocurrió, ni podía ocurrir, por la ocultación al Juez de la fuente informativa y del contenido informado, de que sí dispusieron los agentes policiales.

Lo que hace innecesario remitirme a la cuestión de la más absoluta orfandad de la fuente de conocimiento que permitió determinar que los números de teléfono intervenidos pertenecían a la persona indicada y cuyo derecho se conculcó.

Por ello firmo el presente voto particular.

Luciano Varela Castro