STS, 15 de Diciembre de 2004

Doña Pilar presentó el 12 de abril de 2002 demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con la súplica de que se dictase sentencia por la que: "a) Se deje sin efecto y se anulen las resoluciones recurridas de la Dirección Provincial de Zaragoza del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de febrero de 2002 con números de expediente VL/01/512.837/21 y VL/01/512.841/25.- b) Se declare el derecho de la solicitante a percibir la pensión de viudedad del Régimen General y del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos solicitada, de conformidad con el régimen especial establecido en el Real Decreto 1576/1990, de 7 de diciembre, por el que se regula la concesión en el sistema de la Seguridad Social de Pensiones Extraordinarias motivadas por actos de terrorismo, fijándose como fecha inicial para su devengo la de 27 de junio de 1995, fecha de desaparición por secuestro del causante.- c) Se condene al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar de forma inmediata las cantidades ya devengadas y no abonadas de las pensiones de viudedad del Régimen General y del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos solicitadas".

El Juzgado de lo Social núm. 3 de Zaragoza, al que correspondió conocer de dicha demanda, dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda promovida por doña Pilar contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la Entidad Gestora demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra".

Esta sentencia contiene el siguiente relato de hechos probados: "Primero.- La actora doña Pilar, cuyas demás circunstancias personales constan en autos solicitó pensión de viudedad del Régimen General en 19.11.2002 como consecuencia de la desaparición de su esposo, don Manuel, hecho acaecido el 27.6.1995 con ocasión de su secuestro por la banda terrorista Grapo, siendo la repetida fecha la última en la que se tuvo conocimiento de su paradero. Se da por reproducida la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 24.11.1998 obrante en autos.- Segundo.- Por resolución de la entidad Gestora de fecha 3.12.2001 se le denegó la pensión solicitada por estimar incumplido en la solicitud el plazo prevenido en el artículo 7.1, norma segunda, de la Orden Ministerial de 31.7.1972 por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1.646/1972, de 23 de junio, y por no haberse declarado el fallecimiento del causante de acuerdo con la legislación civil. Se da por reproducida la resolución dictada.- Tercero.- Deducida reclamación previa, fue desestimada por resolución de 28.2.2002 que obra unida a autos y se da por reproducida.- Cuarto.- Don Manuel no ha sido declarado fallecido por la jurisdicción civil.- Quinto.- El citado consta dado de alta en el RGSS hasta fecha 31.12.1997, si bien recientemente por resolución que no se ha aportado a autos, se ha estimado la devolución de cuotas desde la fecha de su desaparición". A este relato se adicionó en la sentencia de suplicación, a la que a continuación se hará referencia, la precisión de que "la solicitud de pensión de viudedad formulada por la actora se refiere tanto al Régimen General de la Seguridad Social como al Especial de Trabajadores Autónomos, pues en ambos consta la afiliación de su esposo desaparecido".

La representación procesal de doña Pilar formalizó recurso de suplicación contra la expresada sentencia de instancia. Dicho recurso fue estimado por sentencia de 3 de marzo de 2003, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justícia de Aragón, que, conla adición yua transcrita en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, contiene el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación núm. 956 de 2002, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocando la sentencia recurrida, condenamos al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar a la demandante doña Pilar las prestaciones por viudedad del Régimen General de la Seguridad Social y del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que tiene solicitadas, con efectos del 19.8.2001".

La representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social preparó y luego interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de 3 de marzo de 2003 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justícia de Aragón. En el recurso se invoca como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justícia de Madrid de fecha 24 de diciembre de 1993 (recurso de suplicación núm. 2261/1993) ya firme. Asímismo se alega en el recurso la infracción del art. 7 de la Orden de 31 de julio de 1972, por la que se dictan normas de aplicación y desarrollo del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, en relación con lo establecido en el art. 172.3 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Por providencia de 19 de febrero de 2004 se admitió el recurso a trámite, y se dio traslado del escrito de interposición y de lo actuado a la representación procesal de la recurrda doña Pilar, a fines de impugnación del recurso en el plazo de diez días. Con fecha 2 de abril de 2004 dicha parte recurrida presentó el correspondiente escrito de impugnación, acompañando dos documentos del Instituto Nacional de la Seguridad Social, ambos de fecha 12 de marzo de 2003, con el fin de acreditar que la entidad gestora no estaba abonando a la demandante las cantidades que correspondían,al no tener en cuenta "que la desaparición de su esposo se deriva de un acto de terrorismo"

Por providencia de 26 de mayo de 2004 se dio traslado del escrito y documentos presentados a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 231 de la Ley de Procedimiento Laboral. Con fecha 9 de junio de 2004 la recurrente presentó el correspondiente escrito de alegaciones en relación con la documentación presentada de contrario, impugnando asímismo el recurso de la parte demandante con la afirmación de que "las alegaciones vertidas de contrario en nada desmerecen la fundamentación de nuestro recurso, a cuya formalización nos remitimos".

Por providencia de 9 de julio de 2004 se acordó lo siguiente: "Dada cuenta; el anterior escirto presentado por el Ldo. Sr. Llorente Alvarez, únase. Por efectuadas las alegaciones de las partes acerca del pago anticipado y periódico por la recurrente de la prestación reconocida y, dado que la sentencia recurrida no señala cantidad concreta ni tampoco se conoce su importe a priori a través de la demanda, no puediendo en este trámite del procedimiento pronunciarse sobre su alcance, se entiende, en principio, cumplido el requisito que impone el artículo 219 -3º de la Ley de Procedimiento Laboral y, en su virtud, se ordena que prosiga la tramitación del recurso dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal al objeto de la emisión de informe previsto en el artículo 224.2 de la Ley de Procedimiento Laboral".

Mediante escrito de 19 de octubre de 2004 el Ministerio Fiscal emitió su informe interesando la estimación del recurso.

Por providencia de 18 de noviembre de 2004 se hizo el oportuno señalamiento para el día 9 de diciembre de 2004, en el que se produjo la votación y fallo de la sentencia.

La cuestión sometida a debate es la validez y eficacia de la exigencia de previa declaración de fallecimiento que, a los fines de las prestaciones por muierte y sobrevivencia, exige el art. 7.2 de la O. M. de 31 de julio de 1972, que desarrolla el Decreto 1646/1972, de 23 de junio, de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social.

El art. 7.2 de la precitada O. M. dispone lo siguiente: "Una vez transcurrido el plazo de ciento ochenta días a que se refiere la norma segunda del número anterior, será necesario, a efectos del reconocimiento de prestaciones por muerte y supervivencia, la previa declaración del fallecimiento del trabajador, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil.

Por su parte la norma segunda del art. 7.1 de la misma Orden es del siguiente tenor literal: "El reconocimiento del derecho a las prestaciones mediante el procedimiento regulado en el presente artículo deberá solicitarse dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la expiración del plazo de noventa días, señalado en el párrafo primero de este número". Dicho plazo de noventa días es el que sigue, según dicho párrafo primero, a la desaparición de una persona con ocasión de un accidente, sea o no de trabajo, en circunstancias que hagan presumible su muerte, sin que - durante dicho período de noventa días- haya habido noticias suyas.

La presentación de la solicitud dentro del indicado plazo que expresa la norma segunda del art. 7.1 hace que "los efectos económicos de las prestaciones de muerte y supervivencia que se reconozcan" se retrotraigan a "la fecha del accidente" (norma tercera del art. 7.1).

Así pues, si la solicitud de la correspondiente prestación se hace dentro de los 180 días que siguen a los primeros 90 días posteriores a la desaparición del causante (en las circunstancias expresadas de riesgo de muerte y sin noticias dentro de dichos 90 días) se reconoce la prestación con efectos desde la fecha del accidente (art. 7.1, normas segunda y tercera). Si la solicitud se formula después de transcurridos dichos 180 días se exige la previa declaración de fallecimiento para el reconocimiento de la prestación (art. 7.2).

En el presente caso la demandante y recurrida solicita la pensión de viudedad del Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) y del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) en virtud de la desaparición de su marido don Manuel, acaecida el 27 de junio de 1995 como consecuencia de un secuestro por banda terrorista, sin que se hubiese vuelto a tener más noticias de él.

Dicha demanda fué desestimada por la sentencia de instancia, dictada el 2 de julio de 2002 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Zaragoza. Según consta en el relato de hechos probados, además del secuestro y falta de noticias a que se acaba de hacer referencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) denegó la pensión solicitada -mediante resolución de 3 de diciembre de 2001- por no haberse cumplido el plazo previsto en el art. 7.1, norma segunda, de la O. M. de 31 de julio de 1992 y no haberse declarado el fallecimiento del causante por la Jurisdiccón civil. La reclamación previa fué desestimada por las mismas razones mediante resolución de 28 de febrero de 2002. Se afirma igualmente en el mismo relato fáctico que el Sr. Manuel no ha sido declarado fallecido por la Jurisdicción civil y que consta dado de alta en el RGSS y en el RETA hasta su desaparición.

El recurso de suplicación interpuesto por la demandante fué estimado por sentencia de 3 de marzo de 2003 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que concedió a aquélla las prestaciones de viudedad solicitadas con efectos del 19 de agosto de 2001.

Entiende esta sentencia, interpretando lo dispuesto por el art. 172.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), que la exigencia de la previa declaración de fallecimiento por la norma reglamentaria antes citada es un exceso "ultra vires", de modo que la solicitud formulada "fuera del comentado plazo de ciento ochenta días a contar del nonagésimo natural siguiente a la desaparición" no produce otra consecuencia que el retrotraer los efectos del reconocimiento no a la fecha de la desaparición sino a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud.

El INSS interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de suplicación, de fecha 3 de marzo de 2003, invocando como sentencia contradictoria o de contraste la dictada el 24 de diciembre de 1993 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 2261/1993.

En el caso conocido por la sentencia de contraste la actora formuló demanda el 27 de octubre de 1992, solicitando la pensión de viudedad "como consecuencia de la desaparición de su esposo [...] cuando se encontraba practicando submarinismo en Cala Moli (Ibiza) el día 23 de acgosto de 1990". El INSS había dictado el 8 de junio de 1992 resolución denegatoria de la solicitud de pensión e igualmente había desestimado posteriormente la reclamación previa formulada por la interesada. En fecha 1 de julio de 1992 se practicó, al margen de la inscripción de nacimiento del desaparecido, la anotación de tal desaparición de hecho. La demanda fué desestimada por la sentencia de instancia, que fué recurrida en suplicación. La sentencia invocada ahora como sentencia de contraste desestimó dicho recurso de suplicación por la no concurrencia de los requisitos establecidos por la norma segunda del apartado primero y por el apartado segundo del art. 7 de la O. M. de 31 de julio de 1972.

La simple lectura de la exposición efectuada en el anterior párrafo y de los hechos y pretensiones que se dan en el caso de autos (expresados en el fundamento jurídico segundo y, antes, en los antecedentes de hecho) pone de manifiesto que hay identidad sustancial en los hechos y pretensiones de los casos conocidos por una y otra sentencia. Por ello la diferente respuesta dada a las pretensiones sobre prestación de viudedad -con su estimación en la sentencia recurrida y desestimación en la de contraste- evidencia la existencia de una efectiva contradicción entre dichas sentencias.

Establecida la contradicción procede pasar al examen de cuál sea la doctrina correcta a aplicar en el caso y, con ello, establecer si se ha producido la infracción denunciada en el recurso. A estos efectos se dice en el escrito de recurso que "la sentencia impugnada infringe lo previsto en el art. 7 de la Orden de 31 de julio de 1972, por la que se dictan normas de aplicación y desarrollo del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, en relación con lo establecido en el artículo 172.3 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social".

El art. 172.3 LGSS prescribe lo siguiente: "Los trabajadores que hubieran desaparecido con ocasión de un accidente, sea o no de trabajo, en circunstancias que hagan presumible su muerte y sin que se hayan tenido noticias suyas durante los noventa días naturales siguientes al del accidente, podrán causar las prestaciones por muerte y supervivencia, excepción hecha del auxilio por defunción. Los efectos económicos de las prestaciones se retrotraerán a la fecha del accidente, en las condiciones que reglamentariamente se determinen". Esta norma ya se contenía en el art. 6.2 de la Ley 24/1972, de 21 de junio, de financiación y perfeccionamiento de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, con la úinica excepción de que dicho art. 6.2 no tenía la remisión reglamentaria ("en las condiciones que reglamentariamente se determinen") que se contiene en el mencionado art. 172.3 de la vigente LGSS. Por otra parte ya se ha transcrito en lo pertinente -en el fundamento jurídico primero- el art. 7 de la Orden de 31 de julio de 1972.

La demandante presentó su solicitud ante el INSS en 2001, varios años después de la desaparición del Sr. Manuel y, en consecuencia, fuera de las previsiones del art. 7.1.2ª de la Orden citada, La presentación de la solicitud en dicha circunstancia (es decir, después de transcurridos los 180 días siguientes a los primeros 90 días posteriores a la desaparición) es lo que explica que se haya aplicado el art. 7.2 de la Orden, que contempla tal supuesto y que subordina el reconocimiento de la prestación solicitada a "la previa declaración del fallecimiento del trabajador".

La inexistencia de tal previa declaración de fallecimiento fundamenta la desestimación de la demanda en la sentencia de contraste y su exigencia es, en cambio, considerada ineficaz -por ser ultra vires- por la sentencia recurrida. Asimismo fué el incumplimiento de dicho requisito en el caso de autos el que sirvió, a su vez, de fundamento a la desestimación de la demanda por la sentencia de instancia y, anteriormente, a la desestimación por las resoluciones del INSS de la solicitud formulada en su día por la interesada.

La remisión al Reglamento por la norma delegante -el art. 172.3 LGSS- se hace, como ya queda indicado, en los siguientes términos: "Los efectos económicos de las prestaciones se retrotraerán a la fecha del accidente, en las condiciones que reglamentariamente se determinen".

Pues bien, lo que hace el art. 7.2 de la Orden de 31 de julio de 1972 es establecer un nuevo requisito -"la previa declaración de fallecimiento"- para un determinado supuesto (la presentación de la solicitud después de transcurridos los mencionados 180 días) y a unos determinados efectos (el reconocimiento de la prestación: "a efectos del reconociimiento de prestaciones por muerte y supervivencia", dlice el texto reglamentario). Es claro que dicha norma reglamentaria va más allá de la previsión legal, que para nada habla de establecer nuevos requisitos para el reconocimiento de la prestación. Tal reconocimiento se produce, por disposición de ley (el mencionado art. 172.3 LGSS) por el hecho de la desaparición sin noticias posteriores en circunstancias que hacen presumir su muerte. Así, lo que queda para la norma reglamentaria -a partir del expresado precepto legal- es regular la retroacción de los efectos económicos de la prestación.

La conclusión expuesta no queda desvirtuada por el hecho de que podría reiterarse de nuevo la solicitud (presentando la declaración de fallecimiento) dada la imprescriptibilidad del derecho al reconocimiento de la prestación, según resulta del art. 178 LGSS. No se desvirtúa tal conclusión ya que persiste, en tal caso, un requisito establecido reglamentariamente -fuera de las previsiones de la norma delegante- que impide o, en su caso, retrasa injustificadamente el reconocimiento del derecho a la prestación.

La exposiciòn anterior pone de manifiesto que el precitado art. 7.2 de la Orden va más allá de lo legalmente autorizado, incurriendo por ello en exceso ultra vires, por lo que no es norma reglamentaria válida y eficaz.

Por ello la consecuencia de la presentación de la solicitud después de transcurrido el expresado plazo es que los efectos económicos de la prestación se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha de dicha presentación, según lo previsto por el art. 178 in fine LGSS, y como cabe deducir además, a contrario sensu, de lo dispuesto en el art. 7.1.3ª de la O. M. de 31 de julio de 1972.

En consecuencia procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, con la consiguiente confirmación de la sentencia ahora impugnada. Sin condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.