STS 770/2006, 13 de Julio de 2006

El Juzgado de Instrucción número 5 de Cáceres, instruyó Sumario con el número 1 de 2004, contra Pedro Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, cuya Sección Segunda, con fecha 12 de abril de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Único.- En el mes de agosto del año 2001, Pedro Miguel inició una relación sentimental de noviazgo con la joven Elena , discurriendo la misma normalmente hasta que al mes y medio Pedro Miguel empezó a descargar sobre Elena toda su agresividad verbal y física, repitiéndose con frecuencia (con un mínimo semanal) los insultos, las humillaciones, las expresiones descalificativos y vejatorias, las ofensas y menosprecios hacia su persona, acompañado de agresiones físicas concretadas en golpes, empujones y acometimientos, lo que colocó a Elena en una situación de temor, desasosiego, angustia, intranquilidad e inseguridad.

Sobre marzo o abril del año 2002 la pareja decide convivir junta al asegurar Pedro Miguel a su novia que ésta era la manera de solucionar sus problemas, entendiendo ésta que esa podía ser la solución para que cesasen los malos tratos. La convivencia no arregló la cuestión y la agresividad de Pedro Miguel fue creciendo, al igual que su agresividad, que se manifestaba tanto en la calle como en el piso que compartían en ésta ciudad, CALLE000 núm. NUM000 NUM001 . Ante éste estado de cosas Elena decide terminar esa convivencia en agosto del año 2002, pero manteniendo la relación de noviazgo con el procesado, viviendo cada uno en casa de sus respectivos padres.

En ésta nueva etapa la situación de maltrato no cambió y las agresiones físicas y verbales se seguían produciendo en todos lados y en todo momento, sin que Elena se atreviera ni a poner fin a éste estado de cosas ni a denunciar los hechos a causa de su enamoramiento de Pedro Miguel , ya que le tenía mucho miedo y de que tenía sus reacciones violentas y sus represalias.

A causa de las relaciones sexuales mantenidas entre ambos jóvenes Elena queda embarazada, se lo comunica a su novio y éste reacciona airadamente, lo que decide a aquélla a romper la relación con Pedro Miguel en febrero o marzo del año 2003, aunque no denunció los hechos hasta noviembre siguiente.

Entre las agresiones de que fue objeto Elena son de destacar las que siguen:

1. En el mes de octubre del año 2001 la pareja llevaba todo el día fuera de casa, por lo que Elena dice al grupo de amigos con el que estaban (ella y Pedro Miguel ) que se iba a casa a descansar. Cuándo monta en el vehículo aparece su novio y la retiene dentro del mismo al tiempo que sacaba una navaja que había en el coche y se la ponía en el cuello, diciéndola que la mataba si se iba para casa, logrando que Elena volviera al Bar.

2. En diciembre del año 2001 discute la pareja en la plaza mayor de ésta ciudad porque Elena había saludado a un familiar dándole un beso, tras lo cual Pedro Miguel coge a Elena por el brazo, la sujeta con fuerza y la lleva a un trastero que sus padres tenían en el inmueble ubicado en la CALLE001 nº NUM002 , donde tras cerrar la puerta con llave, la golpea y la tira en un colchón que allí había y la obligó a mantener relaciones sexuales contra su voluntad (penetrándola vaginalmente) utilizando fuerza física (sujeción de ambos brazos) para impedir su resistencia. Después la dejó encerrada en el interior del trastero durante seis o siete horas, permitiéndola luego salir.

3. En la feria de Cáceres, un día no concretado entre mayo y junio del año 2002 (cuando la pareja convivía en el piso de la CALLE000 ), discute la misma en una de las casetas a causa de que un conocido había sacado a bailar a Elena , por lo que Pedro Miguel la saca de allí a la fuerza y la lleva a la casa que ocupaban, donde la tira al suelo, la zarandea y la golpea, al tiempo que le pone una almohada en la cara y la aprieta fuertemente impidiéndole la respiración, zafándose Elena como pudo. Tras ello Pedro Miguel la deja encerrada en el interior de la vivienda y se lleva las llaves, pudiendo Elena salir el día siguiente cuándo regresó Pedro Miguel y la dejó hacerlo.

4. En febrero o marzo del año 2003 la pareja se encontraba en la vivienda de los padres de Pedro Miguel y surge el tema de quién acompañará a Elena al ginecólogo para la primera revisión de su embarazo. Al decir ésta que lo hará su madre, Pedro Miguel se enfada, coge a Elena , la coloca contra la pared, la aprieta en el cuello, la da de bofetadas y la tira al suelo, sin que pueda saberse si aquella sufrió lesiones ya que no acudió a ningún centro médico.

5. En numerosas ocasiones no concretadas Pedro Miguel ha utilizado fuerza física, intimidación y coacción psicológica para someter a Elena a la realización del coito vaginal; tales hechos han tenido lugar en más de una docena de ocasiones, bien en el piso que la pareja compartía en la CALLE000 , o bien en el interior del vehículo que utilizaban indistintamente, aunque administrativamente figura a nombre de Elena , tratándose de un Ford Escort matrícula H-....-WW .

Pedro Miguel es detenido el día doce de noviembre de 2003 y puesto en libertad provisional al día siguiente, dictando el Juzgado de Instrucción un auto por el que le prohibía comunicar y aproximarse a Elena , medidas que siguen vigentes.

El señor Pedro Miguel nació el día treinta de junio de 1980 y fue ejecutoriamente condenado en Sentencia de 18 de diciembre del año 2002 por la comisión de sendos delitos de estafa y falsedad documental, habiéndose concedido el beneficio de suspensión de la ejecución de las penas el día 19 de enero del año 2002.

Como consecuencia de lo vivido Elena sufrió un impacto emocional y psicológico que la creó una gran ansiedad ante las desvalorizaciones, críticas y humillaciones de que era objeto, lo que suponía despreciar sus opiniones y degradar su valía como persona.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado D. Pedro Miguel , como autor responsable de los delitos que se dirán, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

- Por un delito de violencia familiar habitual ya definido a la pena de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por un delito de coacciones ya definido a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por un delito de violación ya definido a la pena de SEIS AÑOS de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por un delito de detención ilegal ya definido a la pena de DOS AÑOS de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por una falta de maltrato de obra ya configurada a la pena de VEINTE DÍAS de multa con una cuota diaria de seis euros con los apercibimientos legales aplicables al caso para el supuesto de impago.

- Por un delito de detención ilegal ya definido a la pena de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por una falta de maltrato de obra ya delimitada a la pena de VEINTE DÍAS de multa con una cuota diaria de seis euros con el apercibimiento legal correspondiente en caso de impago.

- Por doce delitos de violación ya definidos a la pena de SEIS AÑOS de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria, también para cada delito, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento efectivo de la pena impuesta, habrá de estarse al límite penológico establecido en el artículo 76.

Asimismo, se impone al acusado la prohibición de comunicar y aproximarse a Elena durante cinco años, quedando en vigor las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado Instructor en fecha 13/12/03 , abonándosele al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

En concepto de daños morales el procesado indemnizará a Elena en la cantidad de SESENTA MIL euros, aplicándose a la misma lo dispuesto en el artículo 576 de la norma procesal Civil.

Las costas procesales causadas se imponen al acusado, incluidas las de la acusación particular.

Remítase testimonio de la sentencia firme que recaiga en ésta causa al Juzgado de lo Penal de Cáceres a los efectos de revocar el beneficio de suspensión de ejecución de las penas impuestas al procesado en la ejecutoria 425/2000.

Únanse piezas.

Notifíquese la presente resolución. Se informa de que la misma es recurrible únicamente por el motivo de no haberse respetado los requisitos o términos de la conformidad prestada; en otro caso, contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión y no hayan podido denunciarse antes de esta resolución, o en la incongruencia de la parte dispositiva, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio , del Poder Judicial, según modificación operada por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por Pedro Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 850.1 LECrim.

Al amparo del art. 851.2 inciso segundo LECrim . se denuncia contradicción entre los hechos probados.

Al amparo del art. 851.1 inciso primero LECrim . se denuncia falta de claridad en los hechos probados.

Al amparo del art. 851.1 par. 3º LECrim . se denuncia la utilización de conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo.

Al amparo del art. 849.1 en relación con el art. 852 ambos de la LECrim . se denuncia vulneración del principio de legalidad e interdicción de la arbitrariedad, establecidos en el art. 9.3 CE . y del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE.

(Corresponde a los motivos sexto a undécimo, ambos inclusive del recurso que se acumulan para evitar reiteraciones innecesarias en todos se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia). Con base en el art. 852 LECrim . se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.3 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se alega aplicación indebida del art. 178 en relación con el art. 179 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia la aplicación indebida del art. 172 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se alega aplicación indebida del art. 163.2 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia aplicación indebida del art. 153 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia la aplicación indebida del art. 617.2 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los motivos primero y segundo y del quinto a decimosexto, ambos inclusive y apoya parcialmente los motivos tercero y cuarto del recurso por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de junio de dos mil seis.

El motivo primero amparo del art. 850.1 LECrim . denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, considerada pertinente, con infracción del art. 24 CE , indefensión, pues como se recoge en el acta del juicio oral y con la pertinente protesta de la defensa, se denegó la suspensión del juicio oral, como consecuencia de la incomparecencia de los dos testigos presentados por la acusación particular, y de cuya prueba la hizo suya la defensa, testigos que debidamente citados no comparecieron sin causa justificada.

Prueba que era pertinente, valida y ajustada a las normas procesales, propuesta en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECrim ., relativos al procedimiento ordinario, hecha la propuesta al inicio del juicio, dándose los presupuestos del art. 729 LECrim ., produciéndose clara indefensión a la parte.

El desarrollo del motivo hace necesario señalar que centrado éste en la no suspensión del juicio ante la incomparecencia de dos testigos, obligado es señalar que desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución -art. 24 , derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa- y en los Textos Internaciones suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación- art. 6-3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4.11.50, y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 9.12.66 -, toda persona acusado de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que frente a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por incomparecencia de algún testigo se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1º LECrim . ("cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente"), por cuanto la doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida, que sería el supuesto que concurriría en el caso actual.

El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE . no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002 de 3.4). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2).

Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos formales y materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan:

1. ) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el presente caso- debe concretarse su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales, no siendo procesalmente correcta la admisión abstracta a la prueba de las acusaciones, fórmula estereotipada de admisión a una prueba ajena, porque el art. 656 determina de forma imperativa que las partes han de manifestar en su escrito de calificación las pruebas que intenten valerse y han de presentar lista de peritos y testigos (STS. 1348/97 de 13.11).

2. ) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3. ) que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los arts. 785 y 786 , cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

   La necesidad de la propuesta se basa en la finalidad de replantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba, la proporcionalidad de la decisión adoptada, teniendo en cuenta los intereses en conflicto, a la luz de la evolución de los acontecimientos del proceso, (SSTS. 25.4.2000, 7.5.2001, 7.5.2003 ).

4. ) que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. (SSTC 116/83, 51/90; SSTS 28.12.91, 14.11.92, 21.3.95 , entre otras), aun cuando este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendían realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial (STS. 1653/2000 de 26.10).

En el caso presente la parte recurrente ni siquiera cita los nombres de los testigos, si bien se puede inferir que se refiere a la incomparecencia de Angelina y Luis Antonio , padres de Cecilia -que fue pareja del acusado con anterioridad a la denunciante Elena , volviéndolo a ser en la actualidad-.

Pues bien dichos testigos fueron propuestos por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, sin que la defensa los propusiera, ni siquiera con la formula genérica, antes referida, de hacer suyas las propuestas por las demás partes.

Un examen del acta del juicio oral permite constatar que con carácter previo la Sala puso en conocimiento de las partes la incomparecencia de aquellos testigos por tener su hijo en el Hospital.

La acusación particular, ante ello, solicitó la suspensión del juicio oral por considerar necesarias dichas declaraciones por considerar necesarias dichas declaraciones, ya que la madre de Patricia había formulado en su día denuncias contra el acusado.

El Ministerio Fiscal solicitó la continuación del juicio que el testigo no es importante y la perjudicada está presente.

La defensa, en su turno de intervención, manifestó "La defensa se adhiere al Fiscal".

La Sala considera no era necesaria ni imprescindible la declaración de los testigos ausentes toda vez que los hechos "que se refieren no son enjuiciados por este Tribunal, ni son objeto de acusación por ninguna de las partes".

Ante esta decisión solo la letrada de la acusación particular "presentó" su más respetuosa protesta, sin que por la defensa del acusado se hiciera observación alguna.

Consecuentemente, no siendo una prueba propuesta en tiempo y forma por el recurrente, no solicitándose la suspensión del juicio ni formulada protesta -ni obviamente consignadas las preguntas que en su caso pretendía efectuar a los testigos, la desestimación del motivo deviene necesaria.

El motivo segundo al amparo del art. 851.1 LECrim . párrafo segundo, al considerarse la relación fáctica de hechos manifiestamente contradictoria, por cuanto se afirma que Elena debido al temor que sentía y al enamoramiento de Pedro Miguel , no denunció los hechos hasta noviembre 2003, si bien reconoce en la relación fáctica y en la fundamentación jurídica que los desarrolla, que definitivamente se dejaron en febrero o marzo 2003, que la misma llamó a Pedro Miguel para saber si se iba a hacer cargo de su hijo, y al dudar éste de su paternidad le colgó el teléfono y por temor a que le quitara el hijo, lo denunció el 11.11.2003, 8 meses después del ultimo relato fáctico, febrero a marzo 2003, letra d) y más de dos años después del primer relato fáctico.

Entiende el motivo, que por ello, las contradicciones son manifiestas, están contenidas en la propia terminología del hecho probado, es causa directa del fallo condenatorio y produce la contradicción un vacio en la propia narrativa histórica de los hechos declarados probados.

El motivo debe ser desestimado.

La esencia de la contradicción -como decíamos en la reciente sentencia 488/2006 de 8.5- consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3).

En esta dirección es doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. 1661/2000 de 27.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5 y 299/2004 de 4.3)la que señala, para que pueda prosperar este motivo de casación, los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que, no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los Fundamentos Jurídicos.

4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

6. que sea esencial, en el sentido de que afecta a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En el caso presente no se detecta en el relato fáctico contradicción alguna al limitarse a recoger "En esta nueva etapa -cuando Elena decide terminar la convivencia en agosto del año 2002, pero manteniendo la relación de noviazgo con el procesado, viviendo cada uno en casa de sus respectivos padres- la situación de maltrato no cambió y las agresiones físicas y verbales se seguían produciendo en todos lados y en todo momento, sin que Elena se atreviera ni a poner fin a este estado de cosas ni a denunciar los hechos a causa de su enamoramiento de Pedro Miguel , ya que le tenia mucho miedo y de que temía sus reacciones violentas y sus represalias", añadiendo que "a causa de las relaciones sexuales mantenidas entre ambos jóvenes Elena queda embarazada, se lo comunica a su novio y éste reacciona airadamente, lo que decide a aquella a romper la relación con Pedro Miguel en febrero o marzo del año 2003, aunque no denunció los hechos hasta noviembre siguiente".

Las contradicciones que pretende deducir el recurrente sobre sí fue la víctima quien llamó al acusado para preguntarle si él se hacia cargo del hijo que iba a nacer, y ante el desaire del mismo y por el temor a que le quitara el hijo interponer la denuncia, no se recogen en la sentencia siendo, en todo caso, interpretaciones subjetivas del recurrente que podrán incidir, en su caso, en la credibilidad del testimonio de aquélla, pero no suponen el quebrantamiento de forma denunciado.

El motivo tercero, al amparo del art. 851.1 par. 1º LECrim . al no explicarse en sentencia clara y terminantemente, cuales son los hechos que se consideran probados.

Se alega falta de claridad por omisión de datos, en concreto la fijación del día en que ocurrieron los hechos relacionados en los apartados 1 (coacciones), y b (violación y detención ilegal; día y mes de los hechos relatados en el apartado c) (falta maltrato y detención ilegal) y d (falta de maltrato) y absoluta falta de claridad, generalidad y falta de concreción en el relato del apartado e) (12 delitos de violación).

Para que este motivo pueda prosperar es preciso que el recurrente señale los párrafos que resultan incomprensibles por su falta de claridad (STS. 636/2004 de 14.5), por lo que una alegación de falta de claridad sin precisar la frase en la que se encuentra la oscuridad, carece de viabilidad, de manera que la falta de claridad en el relato fáctico sólo "deberá apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado, y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica" (STS. 161/2004 de 9.2).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.8, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.3) hacen viable a este motivo son los siguientes:

1. que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incompresibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la nueva descripción de la resultancia probatoria sin exposición por el Juzgador de lo que considera probado.

   Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podía oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vía, como el error de derecho.

2. La incomprensión, la ambigüedad, etc... del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide su correcta subsunción.

3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacio en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener, junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia (cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, si no es posible una precisión concreta, como seria deseable), su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello, que efectivamente, resulte acreditado.

   Siendo así resulta evidente que la omisión de datos relativos al día exacto dentro del mes (octubre 2001, y diciembre 2001) en que sucedieron los hechos de los apartados A y B del relato fáctico, o del mes concreto (entre mayo y junio 2002 y en febrero o marzo 2003), los relatados en los apartados C y D, no determina falta de claridad y comprensión de dicho relato histórico y no son relevantes para realizar la subsunción de los hechos, resultando, por lo demás, lógico y comprensible la imposibilidad de concretar con más precisión esas fechas, que no adolecen de una absoluta indeterminación.

Mayores dificultades plantea el motivo -que en este extremo concreto es apoyado por el Ministerio Fiscal- respecto a los hechos del apartado e) que se limita a recoger: En numerosas ocasiones no concretadas Pedro Miguel ha utilizado fuerza física, intimidación y coacción psicológica para someter a Elena a la realización del coito vaginal; tales hechos han tenido lugar en más de una docena de ocasiones, bien en el piso que la pareja compartía en la CALLE000 , o bien en el interior del vehículo que utilizaban indistintamente, aunque administrativamente figura a nombre de Elena , tratándose de un Ford Escort matrícula H-....-WW .

Ciertamente, estos hechos, que fueron calificados como constitutivos de 12 delitos de violación, no contienen, adecuadamente y con la precisión mínima exigible, cual fue el desarrollo individual de cada conducta, de manera que se pueda comprender lo acontecido en el interior del vehículo y en el domicilio, respecto a la descripción de los actos de fuerza o generadores de temor en la víctima, para conseguir el acceso carnal y permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, deforma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

De ahí que reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incompresible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por emisión parciales que impidan su comprensión (STS. 945/2004 de 23.7), siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos (en este sentido, entre otras, SSTS. 471/2001 de 22.3, 1144/2001 de 31.7, 1181/2001 de 19.7, 1610/2001 de 17.9, 559/2002 de 27.3).

No obstante lo anterior y aun cuando algunas sentencias de esta Sala 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5, han entendido que con la técnica de la complementación del hecho probado con las referencias fácticas camufladas en el seno de las argumentaciones jurídicas, no solo se produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva, se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico a la calificación jurídica, y además porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar a los recurrentes a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado y asimismo implica unas ciertas dosis de inseguridad en orden a lo que, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituye en realidad una mera argumentación, una postura intermedia (SSTS. 945/2004 de 23.7, 1369/2003 de 23.7, 209/2002 de 12.2, 468/94 de 7.3), que si bien parte de esta ultima afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, es decir, los elementos del tipo objetivo, aparezcan en el apartado fáctico, y la postura mayoritaria tradicional permite la complementación del relato histórico que se describe en los hechos probados, con elementos o datos de inequívoca naturaleza fáctica que se incorporan a la fundamentación jurídica al desarrollar argumentadamente el proceso de subsunción (STS. 990/2004 de 15.9).

En este sentido la STS. 987/98 de 29.7 ya advirtió que las resoluciones judiciales han de ser interpretadas y consideradas en su conjunto, asumiendo el relato de hechos probados pero completados, en lo necesario, por las referencias fácticas que, aunque sea indebidamente, se contengan en los razonamientos jurídicos, y la STS. 1453/98 de 17.11, recordó la doctrina reiterada de que el "factum" no se integra sólo por el relato histórico objetivado por la Sala sentenciadora, sino también por los datos de puro hecho que se encuentren en la fundamentación jurídica; siendo particularmente explicitada, la STS. 1899/2002 de 15.,11, al señalar: "tal y como ha declarado desde antiguo la jurisprudencia las afirmaciones de hechos contenidas en los fundamentos jurídicos son complemento de los hechos probados, por lo que cualquiera que sea el capitulo de la sentencia en que se mencionen, tienen el carácter técnico de cuestiones de hecho", (STS. 12.12.96 ). En consecuencia, la impugnación de tales declaraciones como error de derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim ., bien por la vía del art. 24 CE . en relación con el art. 5.4 LOPJ.

No otra cosa acaece en el caso que examinamos. Así en el fundamento jurídico undécimo describe de forma detallada como se producían estas agresiones sexuales tanto en el vehículo como en el domicilio común: iban a un descampado, el acusado ponía una pierna de Soledad en el volante, otra en la ventanilla, la descubría su zona vaginal, y él "empalmado" "todo para adentro", fueron las palabras literales de Soledad, que especificó que ella estaba sentada en el asiento del copiloto echado hacia atrás con los brazos por encima de la cabeza que utilizaba para empujar al acusado hacia atrás cuando lograba desasirse, sin que éste atendiera los requerimientos de que la dejase en paz, no empleando Elena mayor fuerza física por miedo a dañar al nasciturus; esto ocurría en la zona de la montaña o en la de la feria. Pedro Miguel hacia caso omiso a que Elena le dijera "no me toques, estoy embarazada", y terminada la agresión sexual la acercaba a su casa, dejándola dos o tres bocacalles antes de la misma, existiendo penetración vaginal todas las veces. Y en relación con las violaciones ocurridas en el domicilio común, se consumaban las mismas cuando tras las frecuentes y habituales discusiones de la pareja, en las que era golpeada Elena , el procesado la penetraba vaginalmente contra su voluntad, a lo que la perjudicada se sometía ante el temor de ser nuevamente agredida".

El motivo cuarto al amparo del art. 851.1 par. 3º LECrim ., consignación en los hechos probados de conceptos que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo, al tratarse de verdaderas expresiones técnicas que dan nombre o definen la propia esencia del tipo aplicado, el empleo de frases como agresividad verbal y física frecuente, humillaciones, vejaciones, agresión física, acometimiento, malos tratos, intimidación, coacción psicológica, son entrelazadas en toda la relación de hechos probados, en el único que describe los supuestos hechos que dan pie a los fundamentos jurídicos que aplican al Código Sustantivo, y son expresiones asequibles tan solo a juristas y no son de lenguaje común que forman parte del tipo tanto en la violación, en la detención ilegal, en la propia coacción, en los malos tratos habituales y por ende, en las faltas y son causa y efecto del fallo, de tal modo que suprimidos, dejan el hechos histórico sin base.

Con carácter previo y a la vista de las alegaciones del recurrente en el tramite del art. 882 LECrim sobre la imposibilidad de que existiendo el vicio denunciado no pueda ser reedificado el hecho probado permitiendo rectificar la infracción con la devolución de los autos para su subsanación, recordar que el art. 851 LECrim . prevé un motivo por quebrantamiento de forma y la solución no es la absolución sino la subsanación conforme el art. 901 bis a), ("cuando la Sala estime haberse cometido el quebrantamiento de forma en que se funda el recurso, declarará haber lugar a él y ordenarse la devolución de la causa al Tribunal de que procede para que, reponiéndola al estado que tenia cuando se cometió la falta la sustancie y termine con arreglo a derecho").

Efectuada esta precisión previa la esencia del quebrantamiento de forma recogido en el apartado antedicho radica en el anticipo o desplazamiento en el factum de giros, expresiones o términos de estricta técnica jurídica, acuñados por la dogmática penal y trascendentes en sentido valorativo, extraños o inadecuados para el fin estrictamente narrativo o descriptivo que debe ser pauta de aquel. No acusándose el defecto que se aduce cuando las palabras que se destacan no alberguen conceptos exclusiva y unívocamente jurídicos, sino que respondan a modos corrientes de expresión, ropaje verbal usual para dar a conocer la actuación dolosa atribuible al agente, aunque en ocasiones, rocen cualesquiera giros o vocablos legales, dado que el legislador, al dirigirse a la generalidad de los ciudadanos, recurre con frecuencia a modos o envolturas verbales de uso generalizado y común, para la mejor inteligibilidad del mandato normativo.

Por ello una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004, 18.6.2004, 11.1.2005, 25.2.2005, 6.7.2005, 22.2.2006 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. Que tales expresiones sean asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. Que tengan valor causal respecto al fallo y;

4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del factum y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo judicial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (STS. 28.5.2002 ). Lo importante no es, para que exista ese quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se escriba en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo. (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7, y 7.11.2001 ) que dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En el caso presente, en los hechos probados la sentencia relata como la relación sentimental entre el acusado y Elena que empezó en el mes de agosto 2001, al mes y medio, aquél empezó a descargar sobre ésta toda su agresividad verbal y física, repitiéndose con frecuencia (con un mínimo semanal) los insultos, las humillaciones , las expresiones descalificativas y vejatorias, las ofensas y menos precios hacia su persona, acompañado de agresiones físicas concretadas en golpes, empujones y acometimientos, lo que colocó a Elena en una situación de temor, desasosiego, angustia, intranquilidad e inseguridad.

Redacción fáctica que describe una conducta incardinable en el delito de violencia familiar habitual del art. 153 CP. en su redacción anterior a la reforma operada por LO. 11/2003 de 29.9, y que no puede entenderse predetermine el fallo en los términos que se han expuestos ut supra.

Igualmente en los apartados designados con las letras, a, b, c y de, de los hechos probados, se relacionan unas conductas constitutivas respectivamente de un delito de coacciones (art. 172 C P.), un delito de violación y otro de detención ilegal (arts. 179 y 163.2 CP .), una falta de maltrato de obra y un delito de detención ilegal (art. 617.2 CP. en su redacción anterior LO. 11/2003 de 29.9 y art. 163.2 CP .), y una falta de maltrato de obra (art. 617.2 CP. redacción anterior LO. 11/2003 de 29 .9), pero sin utilizar concepto jurídico alguno, sino palabras de uso común comprensibles para cualquier persona de cultura media.

Es cierto que el hecho descrito en el apartado e) al definir las conductas que sirven de presupuesto de hecho a los doce delitos de violación, se hace referencia a que Pedro Miguel utilizó fuerza física, intimidación y coacción psicológica para someter a Elena a la realización del coito vaginal, "sin describir los concretos actos de fuerza, de los causantes de intimidación y de coacción psicológica, siendo conceptos que en su dimensión técnica jurídica son iguales o muy semejantes a los que integran el elemento típico de la violencia o intimidación de la violación, pero, de una parte, tal como se ha explicitado en el motivo anterior en la fundamentación jurídica se detalla suficientemente en qué consistió y como se manifestaron aquellos actos de fuerza física, intimidación y coacción psicológica, y de otra, solo estos dos últimos conceptos pueden entenderse jurídicos y utilizados por la Ley para describir el núcleo esencial del delito, pero no ocurre lo mismo con el de "fuerza física", expresión compartida en el uso del lenguaje común, por lo que aún suprimidos los "conceptos jurídicos" intimidación y coacción psicóloga, el hecho histórico "utilizó fuerza física", constituiría base suficiente para integrar el delito del art. 179 en relación art. 178 CP.

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim ., en relación al art. 852 del mismo Cuerpo legal, por infracción del art. 9.3 CE , principio de legalidad, interdicción de la arbitrariedad, y a su vez en relación con el art. 24.1 CE , tutela judicial efectiva, en relación a todos y cada uno de los delitos y faltas por los cuales se han condenado al recurrente.

Considera el motivo que la resolución de la Sala emana de su exclusiva voluntad, haciendo caso omiso a la prueba practicada abstrayéndose de ella, inventando una resultancia fáctica desconectada de la prueba como base de su fallo condenatorio, no compartiéndose que el Tribunal haya valorado en conciencia una prueba pura y contradictoria, alcanzando una determinada convicción mediante un proceso racional, por lo que se falta también a la tutela judicial efectiva, al estar estrechamente relacionado con la interdicción de la arbitrariedad, dado que la sentencia crea una verdadera indefensión a la parte, al ser tan generalizado, valorando una declaración de la víctima y menoscabando la concreción del relato fáctico, lo que hace devenir en una total arbitrariedad al momento de aplicar la Ley, al traspasarse los limites racionales de la discrecionalidad e imponer unas penas gravísimas desproporcionadas a lo que es el propio relato fáctico.

El motivo deviene inadmisible.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la CE ., comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 de la LECrim ., está prescrito por el art. 120.3º de la CE ., y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: primero, cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyendo del mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficiente porque: "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho o revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino solo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11); y en segundo: cuando la motivación sea solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitraria, irrazonable, o incurre en error patente. Es cierto, como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad o irracionalidad debe tenerse por inconsistente; pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas, que a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas".

El Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes. También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

En las SS. de esta Sala 1182/97, 1366/97 y 744/2002 de 23.4, se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

1. La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

2. La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

3. La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 CP . (SSTS. 14.5.98, 18.9.2001, 480/2002 de 15.3).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, (STS 258/2002 de 19.2). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero ). (STS nº 97/2002, de 29 de enero ).

Y en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el art. 66.1 CP . en la actualidad art. 66.6 , permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002 ).

Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal (SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99 ).

En el caso presente la resolución recurrida en sus fundamentos de derecho, segundo tercero y cuarto, analiza y detalla la prueba practica en el juicio oral: la declaración de la víctima Elena , y la del propio acusado Pedro Miguel , la testifical de la amiga de Elena , Esperanza y de Luis Francisco , las declaraciones de los padres de Elena , así como la prueba de descargo: la madre del procesado María , la de su antigua y actual novia Cecilia , la de un hermano y de una amiga intima Marí Juana , y finalmente el dictamen psicológico emitido en su día en autos y ratificado y matizado en el juicio oral, explicitando a la vista de esa prueba plural las razones de su convicción y los porqués no concede credibilidad a la prueba de descargo.

Podrá compartirse o no esta valoración, pero no puede tacharse a la sentencia de carente de motivación y arbitraria, ni entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación racional de las resoluciones judiciales.

Motivación que se extiende en cuanto a la pena impuesta a cada uno de los delitos. Así en relación al delito de violencia familiar habitual justifica la pena de prisión de tres años, la máxima que preveía el art. 153, redacción anterior LO. 11/2003 de 29.9 , atendiendo a las circunstancia del caso: relación afectiva mantenida en el tiempo, convivencia en el mismo domicilio, suspensión de esta convivencia con continuación de la relación, episodios de maltrato en cualquier lugar, en cualquier tiempo y ante cualquier persona, desprecio hacia la perjudicada, larga duración de la situación. Respecto a las coacciones que el art. 172 sanciona con pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados, la Sala impone la pena de prisión y en la extensión de 1 año y seis meses de prisión, de acuerdo al medio utilizado (una navaja que había en el coche) y a las circunstancias del caso (el procesado aprovecha que la víctima se mete en el coche de su padre para irse), y a que ésta se vio compelida a abandonar su propósito de volver a casa, unido a la gravedad del hecho en si y de que se estaba coaccionando a alguien que mantenía con el acusado una relación de afectividad. Las penas que se imponen por los hechos acaecidos en el trastero de la CALLE001 , violación art. 179 y detención ilegal, art. 163.2, 6 y 2 años respectivamente lo han sido en el mínimo legal, por lo que no precisan una motivación adicional, al igual que la segunda detención ilegal acaecida en el domicilio común tras el incidente suscitado durante la feria de Cáceres, del mismo precepto art. 163.2 y las doce violaciones del art. 179 , sancionadas con las penas en su mínima extensión. Por ultimo la primera falta de maltrato en el piso que compartían en la CALLE000 la pena impuesta multa de 10 días es la mínima prevista en el art. 617.2 CP . justificando la Sala la opción por esta pena pecuniaria y no por la de localización permanente que con pena alternativa prevé el referido precepto, en atención a la gravedad de los hechos y en el contexto en que se enmarcaron, y la segunda falta de la misma naturaleza la multa de 20 días supone exactamente el limite entre las dos mitades y se justifica por la banalidad del motivo causante de la agresión, que Elena que ya estaba embarazada quería ser acompañada de su madre al ginecólogo para su primera revisión.

Los motivos sexto a undécimo en cuanto denuncian en relación a cada uno de los delitos y faltas por los que ha sido condenado, infracción del art. 24.2 CE . presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECrim ., pueden ser objeto de una argumentación inicial conjunta, sin perjuicio de la necesaria especificación en relación a cada infracción concreta, al invocarse como fundamento de todos los motivos la inexistencia de prueba de cargo en relación a los hechos enjuiciados, al ser insuficiente el testimonio de la víctima por los instrumentos espurios y encontrados hacia el denunciado, padre que reclamaba los derechos como progenitor, la extemporaneidad de la denuncia, relatando hechos ocurridos hace mas de 2 años y de 8 meses después de la separación efectiva, la carencia de prueba objetiva que apoye los hechos en que se basa la denunciante y la existencia de múltiples contradicciones, omisiones y oscurantismo de hecho de suma gravedad, siendo irracional no dar detalle mínimo y fecha concreta de ellos.

El desarrollo argumental de cada uno de los motivos hace necesario recordar, en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración (SSTS. 224/2005 de 24.2), que precisa que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 28.2.2003).

Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (sTS. 26.9.2003).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.

Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación; o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (ss. 201/89, 173/90, 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la s. Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (ss. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que HA LLEVADO al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (ss. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim. en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. 3º ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva

Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5, mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim , desarrollo penal del art. 117 CE ., no es menos cierto la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.

Pues bien la sentencia de instancia, fundamentos de derecho primero, segundo y tercero, analiza la prueba obrante en las diligencias y llega a la convicción de que los hechos acaecieron tal como plasma en los distintos apartados del relato fáctico, concediendo credibilidad al testimonio de la víctima Elena .

Valoración probatoria que debe mantenerse en esta Sala casacional.

En efecto el juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún genero, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, y de 14.2.95, el juicio en conciencia sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS. 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa fundamentalmente en la apreciación de los testimonios, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulta ilógicas, irracionales, absurdas, o en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE .), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

Circunstancia que no concurre en el caso presente, pues se aprecia en los criterios valorativos de la sentencia una argumentación lógica, sin que conste dato alguno que haga irrazonable la apreciación de la prueba:

1. Así analiza la declaración de Elena en relación a cada uno de los hechos que se enjuician en el fundamento de derecho segundo, con concretas especificaciones y ampliaciones en el fundamento de derecho séptimo y octavo (violación y detención ilegal en el trastero de la c/ Picadero, y undécimo (violación apartado e) destacando con su percepción directa de las mismas que durante 30 minutos contestó al Ministerio Fiscal de forma coherente, segura, persistente y detallada, pese a dos momentos de gran emoción al recordar detalles de lo ocurrido..... No hubo contradicciones, titubeos, olvidos ni repeticiones.... y explicó con orden y detalle lo que hubo en esa relación afectiva"..

   Pues bien dicho testimonio en relación al delito de violencia domestica, tanto en el juicio oral como en la denuncia y en su declaración judicial fue claro en el sentido de que las palizas y las agresiones eran continuas, motivadas por cualquier cuestión, bien los celos, la ropa que se ponía, el dinero.

   Con respecto a los hechos que se relacionan en el apartado b) acaecidos en diciembre 2001, manifestó: "estaban en un bar entonces llegó su tía y dos amigas, ellas les besó a todos y él le pegó un manotazo y la agarró del brazo desde el lugar hasta su casa... la metió en el trastero de su madre diciendo que no tenia que comerse las babas a nadie, que ella era suya y se echó encima de ella y la forzó que como sabia lo que pasaba se quedaba sin hacer nada, por no llevarse más hostias, ella se oponía, en el trastero la tuvo encerrado 8 ó 9 horas, que ella le decía que la dejara salir, que él decía que se iría cuando lo dijese él... cada vez que intentaba acercarse a la puerta él la cogía y la tiraba al colchón".

   En relación al hecho consignado en el apartado c) declaró: "que un día en la Feria, Feliz la sacó a bailar, él la vio, la cogió y la llevó a casa, que la puso de puta que la tiró a la cama, la cogió los brazos y luego con una almohada casi la asfixia, que luego cogió sus llaves y las de ella y se fue y la dejó encerrada hasta el día siguiente que llegó él... que no tenia teléfono que ella chilló que la casa deba a un patio interior".

   En referencia al hecho del apartado d) -la discusión surgida en torno a la persona que debía acompañar a Elena al ginecólogo, declaró: "él la pego en la cocina, su madre -se refiere a la del acusado- le dijo que la pegara que estaba embarazada de cinco meses, que por su hija decidió dejarlo, no quería que su hija pudiera ver que la pegara".

   Con respecto a los hechos consignados en el apartado e) en el juicio oral, al referirse a las relaciones intimas que mantuvieron, tras el cese de la convivencia cuando Elena trabajaba en la Clínica Guadalupe manifestó:

   " Que él siempre estaba allí a las 10. "cuando ella salía del trabajo", " que Esperanza y su novio a veces la llevaban a casa, que él se las ingeniaba para cogerla en las calles cerca de su casa... que ella se montaba (en el coche) por la insistencia de él que la cogía del brazo y la tapaba la cabeza que a veces intentaba bajarse del coche, que un día quiso tirarse del coche, que luego la penetraba..." que él la recogía en su trabajo, él la metía a la fuerza y la llevaba a un descampado y echaba el sillón hacia atrás, que él estaba empalmado, que él la quitaba la ropa que le ponía una pierna en el volante y otra en la ventanilla, que él la penetraba, que ella no oponía resistencia porque tenia miedo por su embarazo..." y que esto sucedía "dos o tres veces por semana".

   Igualmente y en relación a estos hechos en su declaración ante el Juez instructor (folios 66 a 71), y cuando Elena convivía con el acusado y ella trabajaba en una tienda, manifestó como "él cerraba la puerta de la tienda con llave, después de pegarla la bajaba a la planta de abajo de la tienda y la obligaba a tener relaciones, que eso sucedió en numerosas ocasiones durante unos tres meses y cuando llegaba a casa la situación se repetía, forzándola igualmente en casa a mantener relaciones".

2. Respecto a la existencia de corroboraciones periféricas la sentencia recurrida hace referencia:

   1) El testimonio de Esperanza que en el juicio oral declaró: " Elena trabajó en una tienda y él estaba siempre allí ...cuando trabajaba a en burguer de Guadalupe no estaban juntos y él sin embargo estaba todas las noches para recogerla, que ellos acompañaban a casa a Elena , en esa época ella le contó lo que pasaba, y que a veces ella acompañaba al autobús para evitar encontrarse con él... que alguna vez le han llevado a su casa..."

   2) La declaración testifical de Luis Francisco quien en el plenario aunque admitió no haber presenciado malos tratos, declaró que "se pasaban todo el día discutiendo, que eran discusiones fuertes, que posiblemente era él quien discutía más, que levantaba la voz "que el día de la Feria ella estaba con otro chico, discutieron y se fueran de la caseta".

   3) Los testimonios de los padres de Elena , quienes en el juicio oral destacaron el carácter reservado de su hija, que se enteraron días antes del juicio de lo que iba este, que hasta entonces, pese a las preguntas y a que le habían visto llorar, preocupada y cambiar de aspecto, no les había dicho nada. Que ellos veían rara aquella relación, aquél ir y venir de acá para allá, salir Elena de casa para irse a vivir con su pareja, el volver al poco tiempo, el verla llorar y preocupada, que ambos reconocieron haber oído comentarios sobre el procesado en sentido peyorativo, explicando la madre que su hija cambio deforma de ser y de vestir y que ahora se explica todo, incidiendo el padre en que sí llega a saber lo que ocurría hubiera actuado.

   4) El informe pericial emitido por el equipo psicosocial de la oficina de asistencia a las víctimas, formado por la psicóloga Dª Rocío y la trabajadora social Dª Antonieta , ratificado y ampliado en el juicio oral, que describieron el estado anímico de Elena , narraron los episodios sexuales acaecidos y anudaron los mismos a una violencia previa, explicando porqué creían el decir de Elena conforme a unos parámetros y criterios.

   En este extremo debemos precisar que un dictamen psicológico de estas características no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical (STS. 12.6.2002 ), pero puede constituir un valioso elemento complementario de valoración, como ha declarado esta Sala reiteradamente. Es decir la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que pueda determinar la absolución o condena de un ciudadano compete constitucionalmente el Juez, Jurado o Tribunal sentenciador, con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quien los emite, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción constitucional de presunción de inocencia, cuando el Tribunal o Jurado, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario", si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida por otras pruebas.

   5) La denuncia interpuesta por Cecilia (folio 135) antigua novia del acusado y con quien ha retomado dicha relación, en la que se hace constar como tras cesar esa relación "le sigue por todas partes y le obliga a que se monte con él en la moto de su propiedad, a lo que la dicente accede por temor al escándalo y a su reacción, debido a que es bastante violento"...." quiere dejar constancia que en varias ocasiones ha sido agredida por su es novio por ultima vez el día que rompieron las relaciones, sin que en ninguna ocasión le haya producido lesiones....".

3. En cuanto a la persistencia de la incriminación, que puedan detectarse algunas imprecisiones entre sus declaraciones, no son substanciales, sino propias de la reiteración de los hechos y la dificultad para recordar fechas exactas dado el tiempo transcurrido.

   Por ello, la concurrencia de estos tres parámetros mínimos de contraste jurisprudencialmente establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos para fundamentar una condena penal ha quedado constatada en este caso cumplidamente, pues el relato de la víctima en lo esencial fue lógico, persistente y corroborado objetivamente por otros datos. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

4. Y si a ello se añade que la sentencia analiza las manifestaciones exculpatorias del acusado considerándolas de evasivas, reticentes, inventadas e incluso contradictorias, así como su prueba de descargo, las declaraciones de su antigua pareja que son desechadas con toda rotundidad, las de su madre entendiendo que no son de recibo, las del hermano del acusado que decaen por si solas y las de Marí Juana , amiga intima de Juan Ignacio que son irrelevantes, la conclusión es que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito en la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente) verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado, sin que, en relación al hecho del apartado e) el dato fáctico del numero de agresiones sexuales violentas establecido con la expresión "tales hechos han tenido lugar en más de una docena de ocasiones", en base a la imposibilidad de establecer con certeza las ocasiones en que se realizaron los hechos, dado la relación intima y prolongada en el tiempo mantenida entre el acusado y la víctima tenga efecto practico alguno, a la vista de que el recurrente ha sido condenado por un delito de violación a la pena de 6 años prisión, dos delitos de detención ilegal a la pena de 2 años prisión por cada uno de ellos, un delito de violencia familiar habitual a la pena de 3 años prisión, y un delito de coacciones a 1 año y 6 meses prisión, esto es, a un total de 14 años y 6 meses prisión, ello implica que al ser el limite máximo de cumplimiento efectivo, conforme el art. 76 CP. 18 años (el triple de la pena mas grave), de las penas impuestas para estas 12 violaciones (72 años) el procesado solo cumplirá tres años y 6 meses, pena inferior incluso a la correspondiente a una sola de aquellas agresiones sexuales.

El motivo duodécimo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 178 en relación con el art. 179 CP . aplicación indebida, tanto en lo relativo a las doce violaciones que se dicen atendiendo a la petición del Fiscal sin relatar ningún hecho indiciario de la comisión delictual, como respecto al delito de violación independiente referido a los hechos ocurridos en un cuarto trastero, al no existir violencia o intimidación.

Debemos recordar -en afirmación que es aplicable al resto de los motivos articulados por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim .-, que esta vía casacional se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos por los Juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (SSTS. 6.5.2002, 25.2.2003 ). Esta vía casacional exige, como pone de releve la S. 17.12.96, seguida por la de 30.11.98, "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado" cualquiera que sea la parte de al sentencia en que consten (S. 31.1.2000 ), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento, desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo, art. 884.3 LECrim . y en trámite de sentencia su desestimación.

Siendo así los hechos del apartado e) integrados con los datos fácticos contenidos en el fundamento jurídico undécimo, posibilitarían la aplicación del art. 179 , aun cuando la calificación jurídica correcta debió ser la de un delito continuado.

En efecto es cierto que con carácter general esta Sala ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo para consentirla.

Pero, no lo es menos, que una línea jurisprudencial más matizada permite admitir la excepción a la regla general, aunque insistiendo siempre, según recuerda la S. 2.2.98, así como las SS. 17.7.90, 18.12.91, 20.10.92, en la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad de individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles -como sucedería con la violación acaecida en el cuarto trastero-. Sentencias como las de 16.2 y 25.5.98, 26.1.99 y 9.2.2000 , admitir la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo (SSTS. 11.10 y 26.12.96 ), criterio reiterado, entre otras, en sentencias 15.3.96, 30.7.96, 8.7.97, 12.1, 16.2, 22.4 y 6.10.98 ).

Por ello no dejaría de ser razonable admitir la existencia de un delito continuado en este apartado e), habida cuenta la homogeneidad de los hechos que en él se describen y la imposibilidad de concretar las ocasiones en que los mismos se cometieron. Parece más acorde -dice la STS. 127/98 de 2.2- con la realidad de los hechos por una parte, y más respetuoso con el principio "pro reo" por otra agrupar la totalidad de estos hechos según su estructura material y objetiva gravedad bajo la tipicidad genérica del delito continuado, que aventurar la presencia de 12 delitos, aunque el mínimo vaya acompañado de la inevitablemente dubitativa expresión de "en más de una docena de ocasiones".

Ahora bien, en el caso sometido a nuestra consideración la aplicación del delito continuado no fue solicitada por las acusaciones por lo que no es factible a la Sala tal aplicación por cuanto su trascendencia penológica perjudicaría, en cuanto al limite de cumplimiento efectivo, al recurrente, ya que habiendo sido condenado por un delito de violación autónomo e independiente a 6 años de prisión lo que determina, conforme al art. 76 CP. un máximo de 18 años en la suma total del resto de las penas que le han sido impuestas por el resto de delitos, detenciones ilegales y violencia familiar habitual, coacciones y 12 delitos violación, la condena por este delito continuado supondría una penalidad en la franja superior del art. 179, 9 años como mínimo, lo que elevaría la limitación del art. 76 a 27 años, con el limite de no poder exceder de 20 años, por lo que superaría el que la Sala sentenciadora ha aplicado.

En relación a la agresión sexual del apartado b) dado el cauce casacional invocado que exige un escrupuloso respecto a los hechos probados, no puede cuestionarse en este motivo la existencia del elemento objetivo del delito de agresión sexual, art. 178 y 179 , del acceso carnal por vía vaginal, y en cuanto a la existencia de la violencia física por parte del recurrente y la oposición o resistencia de la víctima, la jurisprudencia ha perfilado los elementos integrantes de la violencia (ss. 21.5.98, 7.10.98) a que se refiere el art. 178 CP , entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material (ssTS. 23.9.2002) el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima (sTS. 13.3.2000) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, dice la sTS. 19.3.2004, lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto y la sTS. 31.3.2004 preciso que como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que hasta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si este ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

Y en cuanto a la falta de resistencia de la víctima no solo es que no deba exigirse cuando la inacción viene provocada por una amenaza contra la vida, siendo suficiente esta coacción psíquica para configurar el tipo sino que, como tuvimos ocasión de decir en la s. 18.10.99 es suficiente para integrar la figura delictiva que la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en los propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque esta fuera una resistencia pasiva porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto (sTS. 20.3.2000).

Por ello, lo esencial será constatar la ausencia de consentimiento validamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena, así como la de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí contar que no es exigible ni siquiera que se resista o que manifiesta una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima (sTS. 1.10.99).

Hemos señalado, S.T.S. 1689/03 , que el artículo 178 C.P ., que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02). Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

Pues bien el relato fáctico nos describe como el acusado, tras cerrar la puerta con llave, golpea y tira a Elena en un colchón que allí había y la obliga a mantener relaciones sexuales contra su voluntad (penetrándole vaginalmente) utilizando fuerza física (sujeción de ambos brazos) para impedir su resistencia.

Obligado resulta concluir que se refieren todos los elementos fácticos relevantes para la aplicación de los arts. 178 y 179 CP.

El motivo por lo expuesto, se desestima.

El motivo decimotercero infracción del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida dele art. 172 CP.

El motivo se desestima.

Las coacciones consisten en la realización de una violencia personal para impedir al otro realizar algo no prohibido o para obligar a otro a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto, siempre en contra de la libertad del obligado y sin legitimación para su realización.

El núcleo central de la conducta consiste en imponer con violencia una conducta a otro a través de diversas modalidades de actuación, la violencia física, la psíquica e incluso la denominada violencia en las cosas (STS. 1367/2002 de 18.7).

Para la configuración del delito de coacciones es necesario:

1) una conducta violenta de contenido material, vis fisica, o intimidatoria, vis compulsiva, ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien directamente o bien indirectamente a través de terceras personas,

2) cuyo modus operandi, va encaminado como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohibe o a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto;

3) cuya conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito, pues de carecer de tal intensidad podría constituir falta del art. 620 CP ., cuya diferencia se afirma desde la valoración de la gravedad de la acción coactiva y la idoneidad de los medios empleados para la imposición violenta, teniendo en cuenta la personalidad de los sujetos activo y pasivo, sus capacidades invectivas y todos los factores concurrentes, ambientales, educacionales y circunstancias en los que se desenvuelve la acción. En términos de nuestra jurisprudencia -STS. 908/99 de 18.5-. debemos valorar la entidad cuantitativa de la fuerza empleada o de la violencia ejercida y atender a la realidad circunstancial concurrente (STS. 1367/2002 de 18.7), insistiéndose en que la diferencia entre la falta y el delito de coacciones estriba en una cuestión de grado, nuevamente cuantitativa o de entidad de la vis compulsiva empleada por el infractor (SSTS. 24.4.89, 26.5.92, 3.10.97, 5.5.99, 2.2.000 y 31.10.2002 ).

4) Que exista un animo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos "impedir" y "compeler". Elemento subjetivo que hay que inferir de la conducta externa, voluntaria y consciente del agente, sin que se requiera una intención maliciosa de coaccionar, pues hasta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena imponiéndole lo que no quería efectuar (STS. 19.1.99 ). Intención dirigida a restringir la libertad ajena para someterla a criterios propios (STS. 11.3.99 ).

5) Una ilicitud del acta, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente, el cual no ha de estar legítimamente autorizado para emplear violencia o intimidación (SSTS. 17.11.97, 29.9.99, 2.2.2000, 23.10.2001 y 18.5.2001 ).

En el caso presente el recurrente no respeta los hechos probados cuando sostiene que la denunciante a pesar de lo ocurrido (coacción con arma para impedirla en contra de su voluntad irse para casa) se marchó para casa, afirmación contradictoria con el relato fáctico en el que expresamente se recoge que cuando Elena "monta en el vehículo aparece su novio y la retiene dentro del mismo al tiempo que sacaba una navaja que había en el coche y se la ponía en el cuello, diciéndole que la mataba si se iba para casa, logrando que Elena volviera al Bar". Conducta esta que supone la concurrencia de la violencia requerida por el tipo del art. 172 CP . que es de apreciar, en todo caso, cuando se emplee fuerza fisica sobre otro o cuando se amenaza en forma inminente con su empleo, pues tal amenaza tiene ya el efecto coactivo corporal que excluye el ejercicio del derecho a la libertad del coaccionado (STS. 28.2.98 ). Se aprecia violencia cuando se obliga a una persona a salir de un vehículo y escapar a pie mediante la exhibición de una navaja y la rotura de una ventanilla del coche (STS. 18.3.2000.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

VIGESIMO El motivo decimocuarto, infracción del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 162.2 CP ., al no haber quedado adverado por la inexistencia de prueba de cargo la configuración del elemento intencional del sujeto activo, ni tampoco la certeza del encierro, por la poca credibilidad en el desarrollo de los hechos, que deviene del propio relato fáctico, tanto en la detención que se dice ocurrida en diciembre de 2001 como en la que se dice efectuada en la propia vivienda de la pareja entre los meses mayo y junio de 2002.

Pues bien, el relato fáctico, que ha de respetar dada la vía casacional elegida, era su apartado b) se recoge como después de haber obligado a la víctima a mantener relaciones sexuales contra su voluntad "después la dejó encerrado en el interior del trastero durante seis o siete horas, permitiéndola luego salir", y en el apartado c) tras haber sacado por la fuerza a Elena de una de las casetas de la feria y llevarla a casa, donde la tiró al suelo, la zarandeó y golpeó, al tiempo que le puso una almohada en la cara y le apretó fuertemente impidiéndole la respiración, zajándose Elena como pudo " Pedro Miguel la deja encerrada en el interior de la vivienda y se lleva las llaves, pudiendo Elena salir el día siguiente cuando regresó Pedro Miguel y la dejó hacerlo".

De la anterior narración fáctica la ilegalidad de las detenciones no puede cuestionarse ante la inexistencia de supuestos que la justificaran, y las conductas descritas integran el delito del art. 163.1 y 2 CP ., cuya forma comisiva está representada por los dos verbos nucleares de "encerrar" o "detener", fieles exponentes de actos eminentemente coactivos realizados contra la voluntad o sin la voluntad de una persona, y que afecta a un derecho fundamental cual es la facultad deambulatoria consagrada en los arts. 17.1 CE. y 489 LECrim ., que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro, según la voluntad del sujeto (art. 19 CE ). Esta libertad a la que se refiere exclusivamente el art. 17.1 CE . se cercena bien obligando a la persona a permanecer en un determinado sitio cerrado, "encerrar", o bien impidiéndola moverse en un espacio abierto, "detención", SST. 18.1.99, 12.5.99, 5.3.2000, 1.3.2002 , cual aconteció en los supuestos que se analiza, en los que hubo una privación de libertad deambulatoria en su modalidad de encierro, al impedir salir a Elena , en su caso del trastero, y en otro, del domicilio común.

Hubo pues, plena consumación de los delitos de detención ilegal que no olvidemos, se trata de una infracción instantánea que se consuma desde el momento en que la detención o encierro tiene lugar, de ahí que en un principio, el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se proyecta el delito es indiferente, pues lo esencial es la privación de libertad, aunque sea por breve espacio y el animo del autor orientado a causarla (SSTS. 307/2000 de 27.2, 574/2000 de 31.3, 14/2001 de 16.1, 164/2001 de 5.3, 496/2003 de 1.4, 1400/2003 de 28.10, 1424/2004 de 1.12, 601/2005 de 10.5).

Y en cuanto al dolo especifico, el elemento subjetivo de este delito no requiere que el autor haya obrado con una especial tendencia de desprecio a la víctima diversa de la que ya expresa el dolo, en tanto conocimiento de la privación de la libertad ambulatoria de otra persona (STS. 5.6.2003 ), consecuentemente, comprobada la existencia del dolo, ningún propósito especifico se requiere para completar el tipo subjetivo, y por lo tanto, la privación de libertad, reúne todos los elementos del tipo, siendo irrelevantes los móviles, pues el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas (SSTS. 1075/2001 de 1.6, 1627/2002 de 8.10).

El motivo debe por ello ser desestimado debiendo solo recordarse en relación a los hechos del apartado b) que, en lo que excede de la violencia o intimidación necesarias para la agresión sexual, ésta puede concurrir con la detención ilegal (SSTS. 513/97 de 19.4, 33/2001 de 17/1, 1108/2002 de 11.6). La autonomía del delito de detención ilegal supone que la privación del derecho fundamental a la libertad tenga una existencia sustantiva y propia, con independencia de la propia retención derivada de la agresión sexual. Por ello, cuando, como es el supuesto enjuiciado, el tiempo y circunstancia de la detención exceden con mucho del que era preciso para la comisión de la violación la detención adquiere una entidad propia e independiente de los delitos anteriores y ha de ser penada por separado, máxime cuando es preciso reconocer que la detención tuvo por objeto otros fines distintos del de atentar contra la libertad sexual que parecen ser, según se desprende los hechos que se declaran probados, la intención del procesado de reanudar sus relaciones con la víctima y que ésta cesase las que mantenía con otra tercera persona. Existieron pues dos acciones independientes realizadas sucesivamente, no puede considerarse que la detención estuviera orientada exclusivamente al ataque sexual posterior pues el acceso carnal puedo existir de accederse voluntariamente a la solicitud del acusado .

En el caso de ahora queda clara la detención por privación del derecho a deambular libremente, de un lado, y la agresión sexual por sometimiento de la mujer a los actos sexuales después de utilizar sobre ella la intimidación necesaria para provocar en la misma una situación de temor y paralización por el miedo que sentía, de otro, plus de agravio y una falta de necesidad grave cometer la agresión sexual que rompe la unidad de acción y determine la existencia de dos delitos diferentes (SS. 1084/2000 de 9.6 y 1607/2003 de 1.12, 1424/2005 de 5.12).

El motivo decimoquinto infracción del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 153 CP. en su redacción anterior a la LO. 11/2003, de 29.9 ,m al ser el elemento configurador del tipo la habitualidad en el ejercicio de la violencia fisica o psíquica y de la propia relación fáctica se aprecia una total y absoluta extemporaneidad de los actos que se dicen violentos ejercidos sobre la víctima, octubre 2001, diciembre 2001, junio 2002, marzo 2003, que en caso de ser ciertos serían faltas y nunca delitos, no existiendo el elemento de la habitualidad.

El motivo debe ser desestimado.

El delito del art. 153m, redacción anterior 11/2003 de 29.9 , es independiente de los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia fisica o psíquica, cuya probanza debe acreditarse en el proceso por el delito del art. 153 , así se infiere del ultimo apartado del mismo que habla de actos de violencia "que resulten acreditados" y de que "con independencia de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores", es decir, cuando no se ha interpuesto denuncia por los episodios "individualizados" de violencia, todos los hechos, tanto los constitutivos de falta como los que en su caso pudieran dar lugar a un delito -podrán ser valorados para conformar la tipicidad del art. 153 CP .-, originado un concurso de delitos que arrastrará, en su caso, las correspondientes sanciones por esas faltas o delitos.

Con este planteamiento el motivo no puede tener favorable acogida.

Con este planteamiento, los motivos no pueden tener favorable acogida.

Como decíamos en la STS. 28.2.2005 la situación muy grave, intolerable, en que se encuentran las personas más débiles del hogar frente a quienes ejercen habitualmente violencia física -también la psíquica debe contar- fue puesta de relieve por todos los sectores sociales, motivando que la L.O. 3/89 con propósito merecedor de todas las alabanzas creara un tipo penal en el capítulo de las lesiones, art. 425 , para castigar "al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, "recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma" al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual".

El nuevo Código Penal de 1995 en su art. 153 con el mismo buen propósito ya referido de la reforma de 1989 mantiene la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad "el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare.

Este artículo fue modificado por las Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del C.P. en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas - Exposición de Motivos - ha introducido diversas reformas tanto en el C.P. como en la L.E.Cr. con posterioridad a la fecha de los hechos por LO. 11/2003 de 29.9 , integrándolo en el art. 173.2 y 3.

Por lo que se refiere al tipo del art. 153 estas son:

1. El sujeto pasivo ha de guardar una relación especial con el agente -que puede ser tanto hombre como mujer- y amplia el mismo: así en relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplia el tipo a aquellas supuestos en que haya desaparecido el vinculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca situaciones en que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquella, los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela acogimiento o guarda de hecho o de derecho de uno u otro.

2. Se amplía la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la física y ahora se extiende también a la violencia psíquica.

3. Se da una definición legal de habitualidad que se vértebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y, finalmente, independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior, la habitualidad, término de clara raíz criminología viene a constituirse en el elemento definidor del tipo y aparece definido por la concurrencia de los elementos citados que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza en cada caso sobre su concurrencia o no, por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada.

Como conclusión de este breve resumen legislativo puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un alud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo C.P..

En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del título III del C.P., relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, art. 10 , que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos y degradantes - art. 15 - y en el derecho a la seguridad - art. 17 - quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39.

Coherentemente con este enfoque, el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria, pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de estas y de las propias víctimas.

Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

La s. T.S. 927/2000 de 24 de junio realiza un detenido estudio de las características y funciones del art. 153 C.P . que penaliza la violencia domestica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable y su doctrina debe complementarse por otras ss. T.S. 645/99 de 29 abril, 834/2000 de 19 de mayo, 1161/2000 de 26 de junio o 164/2001 de 5 marzo. La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77 , y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas.

La más habitual entiende que tales exigencia se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP . establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem- parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminólogico-social, no como concepto jurídico- formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.

Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva del recurrente hacia su esposa, que la sentencia considera acreditada, pues no es ocioso recordar que el delito del art. 153 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real.

En el caso que se examina en el factum se recoge como Pedro Miguel , al mes y medio del inicio de la relación sentimental de noviazgo, agosto 2001, empezó a descargar sobre Elena toda su agresividad verbal y fisica, repitiéndose con frecuencia (con un mínimo semanal) los insultos, las humillaciones, las expresiones descalificativas y vejatorias, las ofensas y menosprecios acompañado de agresiones físicas concretadas en golpes, empujones y acometimiento, lo que colocó a Elena en una situación de temor, desasosiego, angustia, intranquilidad, e inseguridad, como sobre marzo o abril 2002, la pareja decidió convivir junta al asegurar Pedro Miguel a su novia que ésta era la manera de solucionar sus problemas, pero la convivencia no arregló la cuestión y la agresividad de Pedro Miguel fue creciendo, al igual que su agresividad, que se manifestaba tanto en la calle como en el piso que compartían, y finalmente como ante este estado de cosas Elena decidió terminar esa convivencia en agosto 2002 pero manteniendo la relación de noviazgo, viviendo cada uno en casa de sus respectivos padres, lo que no cambio la situación de maltrato y las agresiones físicas y verbales siguieron produciéndose en todos lados y en todo momento, sin que Elena se atreviera ni a poner fin a este estado de cosas, ni a denunciar los hechos a causa de su enamoramiento de Pedro Miguel , ya que le tenia mucho miedo y temía sus relaciones violentas y sus represalias.

Del anterior relato fáctico se pone de relieve que no estamos ante puntuales acciones de violencia constitutivos de faltas, surgidas aisladamente en el tiempo, sino ante una exteriorización de un estado de violencia previamente ejercida por el acusado que permite su consideración como habitual.

El motivo decimosexto, infracción art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 617.2 CP.

Remitiéndose al motivo anterior y no efectuada alegación alguna en su apoyo, resulta inadmisible.

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte, art. 901 LECrim.

III.