STS 768/2012, 11 de Octubre de 2012

PRIMERO.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, condenó a Víctor como autor criminalmente responsable de dos delitos de agresión sexual consumados, otros tres en grado de tentativa, dos delitos de lesiones, tres faltas de lesiones y cuatro delitos de robo con violencia e intimidación, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En su primer motivo, este recurrente denuncia, por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación de los artículos 179, 16 y 62 del Código Penal , particularmente en lo que respecta a los delitos de agresión sexual en grado de tentativa, concretamente frente a los hechos probados numerados con las letras B), D) y E), que se corresponden con las víctimas Rita , Paloma y Tatiana .

La base de su censura casacional reside en considerar que, a juicio del recurrente, la progresión delictiva fue tan escasa que no permite inferir el dolo de atentar contra la libertad sexual de las referidas víctimas, siendo a lo sumo un acontecimiento de depredación patrimonial, en concepto de robo violento, conducta criminal con la que se muestra de acuerdo.

Al haber sido interpuesto este reproche casacional por estricta infracción legal, hemos de atenernos a los hechos probados de la sentencia recurrida, no sin también valorar el conjunto de sucesos delictivos juzgados, así como las argumentaciones que se recogen en la fundamentación jurídica de la recurrida.

En el caso B), los hechos probados describen que abordó a la joven Rita , cuando se introducía en el portal de su casa, y cogiéndola fuertemente por el cuello -al punto de causarla lesiones en dicho lugar-, intentó besarla, logrando dicha joven escapar, tras pedir auxilio, huyendo el acusado porque a los gritos de la mujer, salieron varios vecinos en su ayuda. En el caso D), de nuevo abordó a otra joven, cuando entraba a su casa, arrastrándola hasta un hueco, junto al ascensor, mientras gritaba y el acusado la amenazaba con callar o matarla, y arrojándola al suelo, tras golpearla, llegó a subirla la falda y tocar sus genitales, saliendo de nuevo huyendo ante la audición de un ruido, pensando que había sido descubierto. Y finalmente, en el caso E), aunque la descripción fáctica es menos explícita, es lo cierto que utiliza el mismo «modus operandi», aborda a su víctima en el zaguán de su casa, la exige la entrega de todo lo que llevara, apoderándose de sus pertenencias (cartera, dinero, móvil y una pulsera de plata), intentando arrastrarla, acto seguido, hasta una zona arrinconada de la portería, y como ésta se resistiera, la golpeó en la boca y en el estómago, tirándola al suelo, pero la víctima pudo huir escaleras arriba y ponerse a salvo del acusado. Hay que valorar también, en este último supuesto, que los jueces «a quibus» razonan que la víctima declaró que no abrigaba duda alguna acerca de las intenciones del autor, en tanto que " nada más podía robarle ya, sino un trato sexual que no estaba dispuesta a darle ". En todo caso, la mecánica operativa es siempre la misma en los cinco episodios enjuiciados, agresión sexual y robo, y que en este último caso, se hubieran cambiado las tornas, no impide conceptuar de otro modo el deseo que animaba al agente, que no era otro que el de atentar contra la libertad sexual de sus víctimas, como puede verse del conjunto de tales episodios.

TERCERO.- Por el segundo motivo, con idéntico anclaje casacional que el anterior, el autor del recurso considera que los diversos robos violentos han de ser calificados en continuidad delictiva, y para ello cita como infringido el art. 74 del Código Penal .

Pero, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, queda excluida tal continuidad delictiva, cuando se ofenden bienes eminentemente personales, conforme resulta del art. 74.3 del Código Penal .

En este sentido, la STS 97/2010, de 10 febrero , declara que el delito continuado como también se dice en la STS 367/2006, de 22 de marzo , viene definido en el artículo 74 CP como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; e) unidad de sujeto activo, pero facilitando la incorporación de nuevos participes; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación.

Ahora bien el delito de robo con violencia es pluriofensivo en cuanto atenta a la vez contra el patrimonio y contra la libertad de las personas, daño tipo de ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial y que impide apreciar la continuidad delictiva, tanto entre distintos robos con violencia o intimidación ( SSTS 78/2000 de 31 de enero , 1336/2000, de 25 de julio ), como entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas o hurto ( SSTS 6.11.1985 , 18.7.1986 , 26.10.1990 , 23.6.1993 ).

En el propio sentido, la STS 1067/1999, de 29 de septiembre .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Los motivos tercero y cuarto, se dirigen a reprochar la calificación de falta de lesiones, a los tres sucesos juzgados en los ordinales B), D) y E) del factum , por entenderlos embebidos en la propia mecánica operativa de los atentados violentos contra la libertad sexual, invocando la teoría de la prohibición de la doble valoración en perjuicio de reo. E igualmente reprocha la conceptuación como delitos de lesiones, los apartados A) y C) de la descripción histórica de la sentencia recurrida.

En el primer aspecto de este reproche casacional, el Ministerio Fiscal apoya el recurso, y el motivo será estimado, a la vista de la doctrina legal de esta Sala Casacional, que es uniforme en este tema, al estimar que no concurre el ánimo de causar lesión, cuando ésta es mínima o meramente superficial.

En este sentido la doctrina de esta Sala se expresa con claridad en las sentencias 1305/2003, de 6-11 ; 1259/2004, de 2-11 ; 886/2005, de 5-7 ; 673-2007, de 19-7, 625/2010, de 6-7 , en las que se dice que esta Sala ha admitido el concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones por menoscabo de la integridad corporal o salud física cuando este último se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, pero exceden de la correspondiente al concreto hecho de la agresión.

Concretamente el delito de violación requiere el empleo de violencia pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidas por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así se ha señalado ( STS 2047/2002, de 10-12 ) que la violación consume las lesiones producidas por la violencia, y tanto más el abuso sexual en el que por definición hay ausencia de violencia física, cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio de acceso carnal violento o no, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado, sino como consecuencia forzosa del acceso carnal, y sólo cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 77.1 y 3 , sancionando ambas acciones por separado, ya que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave, STS 105/2005, de 28-1 , 555/2005, de 21-4 .

Así, en el caso de la Sentencia Tribunal Supremo 1277/2011, de 22 noviembre (dos fisuras anales de dos centímetros de longitud cada una, aproximadamente), se expresa que todas ellas son consecuencia directa del hecho constitutivo del abuso sexual por lo que deben considerarse absorbidas por éste. En igual dirección jurídica, discurre la STS 785/2010, de 30 junio , en donde se lee: «en efecto asiste la razón al recurrente en su tesis de la absorción de las lesiones en el desvalor de agresión por medio de la violencia, porque la intensidad de ésta, materialmente causante de diferentes erosiones y hematomas en distintas partes del cuerpo, no excede de la instrumentalmente necesaria para vencer la contraria voluntad de la víctima a mantener las relaciones sexuales buscadas por el acusado y finalmente logradas mediante el empleo de la fuerza, en una acción de violencia mantenida con el solo fin de posibilitar la consecución de la relación sexual».

Esta Sala en Sentencia 886/2005, de 5 de julio , siguiendo la doctrina de otras anteriores, como las SSTS 2047/2002, de 10 de diciembre , 1305/2003, de 6 de noviembre , y 1259/2004, de 2 de noviembre , declaró la admisión del concurso entre delito de agresión sexual y delito de lesiones cuando el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física, siendo consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, excede de la correspondiente al concreto hecho de la agresión, por no ser indispensable del delito contra la libertad sexual; pero la violación consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento.

Ha de añadirse ahora que la diferenciación entre la violencia necesaria, absorbida en el delito de agresión, y la violencia excesiva, superadora de lo instrumentalmente preciso para su ejecución y por ello mismo sancionable de forma diferenciada, no puede establecerse con relación exclusivamente limitada al elemento típico del acto sexual de que se trate, sino también al vencimiento de la voluntad contraria mediante la fuerza necesaria, es decir instrumentalmente imprescindible, para doblegar la oposición de la víctima. De modo que en la medida en que esa violencia se mantenga en los límites de esa necesariedad instrumental, el desvalor de su ejercicio quedará absorbido en la antijuridicidad del delito de agresión sexual, y en cambio se penará con independencia casacional cuando supere esos límites, por exceder lo necesario para la agresión sexual.

En el mismo sentido, la STS 456/2010, de 12 mayo (motivo apoyado por el Ministerio Fiscal, como en este que resolvemos).

La STS 42/2010, de 27 de enero , repite que cuando en las lesiones causadas en la comisión de este tipo de delitos "no se sobrepasa una consideración normal", es decir, cuando son la consecuencia ordinaria y proporcionada de este tipo de conductas, por lo que pueden considerarse tales lesiones como inherentes de algún modo a la agresión sexual, y no hayan sido causadas deliberadamente para vencer la resistencia de la víctima, es de aplicación el principio de consunción del art. 8.3ª CP sin perjuicio de su valoración a efectos de responsabilidad civil.

Las consecuencias que han sido consideradas como falta, no exceden de meras contusiones, leves, razón por la cual han de considerarse absorbidas en los delitos de agresión sexual, absolviéndose al recurrente, pero debiendo mantenerse la indemnización civil por ser el resultado de todo el conjunto delictivo.

El delito de lesiones que se describe en el apartado C), no puede ser degradado a falta, ni absorbido en la agresión sexual, por exceder notoriamente de las consecuencias naturales de dicho acometimiento contra la libertad sexual, pues no hay más que comprobar, con la sola lectura del factum , que Isidora resultó con lesiones consistentes en traumatismo cráneo-encefálico, con neuralgia del trigémino, contractura cérvico dorsal, policontusiones y estado ansioso con estrés postraumático, precisando varias exploraciones médicas después de la primera asistencia, administración pautada de varios fármacos a lo largo de varios días y asistencia psicológica prolongada, curando en 80 días, con la secuela de estrés postraumático.

No hay duda, pues, de que la calificación jurídica ha sido correcta.

Distinta es, sin embargo, la descripción de las lesiones que se lleva a cabo en el apartado A) de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, pues aquí se lee que, tras sufrir una agresión sexual con introducción del pene en la vagina en la víctima - violación-, ésta resultó con la vulva enrojecida y se produjo también un «mínimo desgarro en la horquilla vulvar», que originaron dos puntos sangrantes, «padeciendo estrés postraumático del que fue tratada en centro de la especialidad, al que acudió derivada por un psiquiatra», y «de las lesiones físicas curó en dos días con una sola asistencia con limpieza de las heridas».

No existe, pues, una descripción de las lesiones psíquicas, más allá de la referencia a un estrés postraumático, que si bien fue tratado por un psiquiatra, falta la oportuna referencia al alcance de tal tratamiento, como hubiera sido la administración de fármacos, u otras técnicas terapéuticas, y el alcance de las lesiones, y su curación, en términos cuantitativos, así como la existencia, o no, de secuelas, tras obtener la sanidad.

Es por ello que, en este caso, el delito de lesiones, se convertirá en falta de lesiones, en el hecho A).

Así, hemos de citar, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 10 de octubre de 2003, en el sentido de que "las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del CP , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil" (acuerdo recogido posteriormente en SSTS de 7 de noviembre de 2003 , 4 de febrero y 7 de octubre de 2004 , entre otras).

Y la STS 1250/2009, de 10 diciembre , que aunque permite que los resultados de la agresión superen esa consideración normal de la conturbación anímica y posibiliten ser considerados como resultados típicos del delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de agresión merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, es preciso, para su determinación, como resultado típico del delito de lesiones, la concurrencia de los demás elementos típicos de éste, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad . Debiendo subrayarse que por tratamiento medico hay que entender aquel que parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención medica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlo remedio ( SSTS 1681/2001, de 26 de septiembre , 1221/2004 de 27 de octubre , 1469/2004 de 15 de diciembre ).

La falta en este caso de tal descripción típica, lleva a la degradación en el caso del suceso A), del delito con el que ha sido calificado por los jueces «a quibus», a una falta de lesiones, con el resultado punitivo que determinaremos en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

QUINTO.- Las costas procesales se declaran de oficio, al prosperar, al menos parcialmente, el recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Víctor , contra Sentencia núm. 637/11, de 7 de noviembre de 2011 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente dictamos a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción núm. 21 de Valencia instruyó Sumario núm. 11/2009 por delito de agresión sexual contra Víctor , hijo de Mohamed y Ahmina, con NIE núm. NUM005 , nacido en Marruecos el día NUM006 de 1980, vecino de Sueca (Valencia), con domicilio en la CALLE004 núm. NUM007 , sin antecedentes penales apreciables a efectos de reincidencia, y cuya solvencia no consta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 7 de noviembre de 2011 dictó Sentencia núm. 637/11 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho procesado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- Que, de conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver Víctor de las tres faltas de lesiones por las que fue condenado en la instancia, y absolverle del delito de lesiones psíquicas del apartado A), condenándole, en cambio, por este hecho, como autor de una falta de lesiones, a una pena de multa de dos meses, con la determinación de una cuota diaria de seis euros, y con las consecuencias inherentes a su incumplimiento previstas en el art. 53.1 del Código Penal . Mantenemos la responsabilidad civil.

Que debemos absolver y absolvemos a Víctor de las tres faltas de lesiones por las que fue condenado en la instancia, con declaración de oficio de las costas procesales, y también debemos absolverle del delito de lesiones psíquicas del apartado A), condenándole, en cambio, por este hecho, como autor de una falta de lesiones, a una pena de multa de dos meses, con la determinación de una cuota diaria de seis euros, y con las consecuencias inherentes a su incumplimiento previstas en el art. 53.1 del Código Penal , y costas procesales correspondientes a un juicio de faltas. En lo restante, se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, en los propios términos condenatorios que se describen en la misma, así como la prohibición dispuesta en ella, pago de costas procesales y responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.