STS 1376/2006, 29 de Diciembre de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza, DON Enrique, DON Tomás y su esposa, DÑA. Claudia, D. Bernardo, y su esposa, DÑA. María Purificación, DON Luis Alberto y su esposa, Dña. Regina, D. Rogelio, Dña. Lidia y Dña. Erica, promovieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra DON Clemente, DON Víctor y contra DON Bartolomé sobre reclamación por daños y perjuicios en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º) Que los demandados, D. Clemente

, D. Víctor y D. Bartolomé, vienen obligados a indemnizar solidariamente a mis representados en la cantidad de 26.161.800 ptas., a que ascienden los conceptos a que se hace referencia en los Hechos 2º a 7º de esta demanda, condenando a los mismos a pagar a mis representados la expresada cantidad, más el interés legal sobre la cantidad reclamada, a contar desde la interpelación judicial.- 2º) Que D. Clemente viene obligado a indemnizar a los demandados en el importe total de todas las cantidades que éstos se vean obligados, a su vez, a indemnizar a los demandantes en la fase de ejecución de sentencia del juicio declarativo de menor cuantía nº 1248/91 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de esta Capital, de todos los gastos o importe, en su caso, a que asciendan las deficiencias y defectos a que los actores han sido condenados, solidariamente con D. Clemente y a que hacen referencia los apartados E) y F) del fundamento de Derecho 2º de dicha sentencia, en relación con el apartado B) del fundamento de Derecho 3º de la misma.- 3º) Que los Aparejadores, D. Víctor y D. Bartolomé vienen obligados a indemnizar a los actores, solidariamente con el Arquitecto Sr. Clemente

, en los importes a que hace referencia el pronunciamiento anterior, a excepción de los que se deriven de la inadecuación de la piedra de la fachada, a que hace referencia el apartado A) del fundamento de derecho 4º de la sentencia dictada.- 4º) Condenar a D. Clemente y a los Aparejadores, Sres. Víctor y Bartolomé, a estar y pasar por estas declaraciones y a pagar a los demandados las cantidades que, por los conceptos a que se hace referencia en los pronunciamientos 2º y 3º anteriores, se cuantifiquen en trámite de ejecución de sentencia.- 5º) Se condene a los demandados al pago de las costas del juicio."

Admitida a trámite la demanda y comparecidos los demandados, D. Víctor y D. Bartolomé, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime en todos sus extremos la demanda por cuanto se refiere a D. Víctor y D. Bartolomé, y se absuelva a estos últimos de todos los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda y con expresa imposición de costas a la parte actora."

Comparecido el demandado, D. Clemente, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "desestimando la demanda, se absuelva al Sr. Clemente de todos los pedimentos, con expresa condena en costas a la actora."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 12 de abril de 1999, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Enrique, Tomás, Claudia, Bernardo

, María Purificación, Luis Alberto, Regina, Rogelio, Lidia y Erica contra Clemente, Víctor Y Bartolomé, debo declarar y declaro: 1) Que los demandados, D. Clemente, D. Víctor y D. Bartolomé, vienen obligados a indemnizar solidariamente a los actores en la cantidad de 26.161.800 pts. a que ascienden los conceptos a que se hace referencia en los hechos 2º a 7º de la demanda, condenando a los mismos a pagar a los actores la expresada cantidad, más el interés legal sobre la cantidad reclamada, a contar desde la interpelación judicial.- 2º) Que D. Clemente viene obligado a indemnizar a los demandantes en el importe total de todas las cantidades que éstos se vean obligados, a su vez, a indemnizar a los demandantes en la fase de ejecución de sentencia en el juicio declarativo de menor cuantía nº 1248/91 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de esta Capital, de todos los gastos o importe, en su caso, a que ascienden las deficiencias y defectos a que los actores han sido condenados, solidariamente con D. Clemente, y a que hacen referencia los apartados

5. y F) del Fundamento de Derecho 2º de dicha Sentencia, en relación con el apartado B) del Fundamento de Derecho 3º de la misma.- 3º) Que los aparejadores, D. Víctor y D. Bartolomé vienen obligados a indemnizar a los actores, solidariamente con el Arquitecto, Sr. Clemente, en los importes a que hace referencia el pronunciamiento anterior, a excepción de los que se derivan de la inadecuación de la piedra de la fachada, a que hace referencia el apartado A) del Fundamento de Derecho 4º de la Sentencia dictada.- 4º) Condenar a D. Clemente y a los Aparejadores, Sres. Víctor y Bartolomé, a estar y pasar por estas declaraciones y a pagar a los demandados las cantidades que, por los conceptos a que se hace referencia en los pronunciamientos 2º y 3º anteriores, se cuantifiquen en trámite de ejecución de sentencia.- 5º) Se condena a los demandados al pago de las costas del juicio."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en fecha 16 de diciembre de 1999, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la legal representación de D. Víctor, D. Bartolomé y D. Clemente, debemos revocar parcialmente la sentencia ya referenciada. Y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora, Dña. Mª-Pilar Cabeza Irigoyen, debemos condenar a D. Víctor, D. Bartolomé y D. Clemente en la forma y medida recogidas en el Fundamento jurídico 10º de esta resolución. Con absolución del resto de los pedimentos. Y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de ambas instancias."

Por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco-Javier Rodríguez Tadey, en nombre y representación de DON Enrique, DON Tomás, DÑA. Claudia, D. Bernardo, DÑA. María Purificación

, DON Luis Alberto, Dña. Regina, D. Rogelio, Dña. Lidia y Dña. Erica, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Se formula por aplicación indebida del art. 1252 C.c

. y de la jurisprudencia que lo interpreta, citada en el motivo. Segundo.- Por infracción de lo dispuesto en el art. 359 LEC . por incongruencia, al no ser conforme la sentencia recurrida con lo pedido en la demanda, infringiendo lo establecido en este artículo y la jurisprudencia que lo interpreta, y en especial la sentencia del T.C. citada en el motivo. Tercero.- Por infracción, por inaplicación, del art. 1101 del C.c . y la jurisprudencia que lo interpreta, citada en el motivo. Cuarto.- Por violación, por interpretación errónea, del art. 1145 del C.c . y de la jurisprudencia que lo interpreta, entre otras, la citada en el motivo. Quinto.- Por infracción, por inaplicación, del art. 604 LEC ., en relación con el 243 del C.c ., y la jurisprudencia que lo interpreta, citada en el motivo. Sexto.- Por violación, por inaplicación, del art. 632 LEC ., en relación con el art. 1243 C.c . y de las sentencias citadas en el motivo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, las representaciones de la parte recurrida, presentaron sendos escritos con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) a) Como ANTECEDENTES de la presente reclamación, hay que reseñar:

1. Ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ZARAGOZA NUM. UNO, se siguieron autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 1248/1991, a instancia de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO -FASE NUM000 - DE LA URBANIZACIÓN " DIRECCION000 ", CALLE000 NUM. NUM001 ( NUM001 ), DE CANFRANC-ESTACION (Huesca)", frente a DON Enrique y 9 más, Promotores con la "Comunidad de Bienes, C.B.", contra DON Clemente, Arquitecto, DON Víctor, Aparejador, y la Compañía Mercantil, "CARLOS MARCEN, S.L.", sobre reclamación de cantidad, por ruina de edificio, en contrato de arrendamiento de obra, con arreglo al art. 1591 C.c ., y en cuyos autos se dictó SENTENCIA, por dicho Juzgado, con fecha 24 de julio de 1992, la que contiene, en lo que aquí se interesa, el siguiente FALLO:: ...ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ...", contra (DON) Enrique, (DON) Tomás, ... (DON) Víctor ... y (DON) Clemente

   ..., a reparar, con sujeción a los criterios que quedan expuestos en la presente Resolución, particularmente en su Fundamento de Derecho 4º, las deficiencias que, como tales, se han estimado, en el inmueble "Fase NUM000 ", de la " DIRECCION000 ", de Canfranc-Estación, tanto de los elementos comunes del edificio, como de los apartamentos que, de dicho inmueble, se han tenido en cuenta en la (dicha) fundamentación, (y) especificadas tales deficiencias en los Hechos 8, 9 y 10 de la demanda, con la prevención de que, si así no lo hicieren, se les condenará a satisfacer el total importe de ejecución de las referidas obras.- Todo ello, con desestimación de la demanda formulada contra "CARLOS MARCEN, S.L.", a quien se absuelve expresamente de los pedimentos en su contra formulados.

2. En el referido F.J. 4º de la indicada Sentencia, se constata, asimismo:

   A)) Que, en cuanto a la fachada del edificio, la perito ..., informa que la piedra está suficientemente trabada a la pared, con mortero -el Ingeniero ... informa (de) la pobreza del cemento empleado, sin referir exactamente a tal circunstancia los desprendimientos que la fachada sufre- y conectores de hierro, centrando la causa de las deficiencias en élla observadas, en la utilización de la piedra empleada, dado su carácter exfoliable y en su colocación vertical en el sentido de laminación paralela a la fachada, lo que conduce a la responsabilidad de la Propiedad y Arquitectos, al haber sido aquélla y el Arquitecto Sr. Augusto, los que eligieron la piedra ..., sin que por el Arquitecto, Sr. Clemente, se adoptasen con posterioridad las prevenciones consiguientes a su sustitución por otra más adecuada, no debiendo declararse en este punto, como no ha de declararse, la responsabilidad del Aparejador, Sr. Víctor, la cual, resultando excesivo exigir a éste el control de la calidad de la piedra, elegida por el Arquitecto, debería quedar conectada con su colocación -vertical, y no horizontal, como hubiere sido preferible-, extremo éste que no se estima fuera optativo para el Aparejador, en cuanto, afectando a la estética del edificio, ha de entenderse de decisión exclusiva del Arquitecto.

   2. Que ... (conforme a) la prueba ... (se constatan) defectos en el Proyecto, manifestados en el diseño de la cubierta del edificio; y en la omisión de las adecuadas soluciones para evitar filtraciones y humedades, tanto en garaje ... como en los cuartos trasteros ..., es clara la responsabilidad del Arquitecto, por razón de todas aquéllas deficiencias motivadas por humedades en general, con los graves efectos que las mismas han supuesto en los "parquets" de los apartamentos privativos ..., quedarán fijadas en fase de ejecución de Sentencia las responsabilidades (que) hayan de ser finalmente solidarias, no sólo con los Promotores, sino con los Aparejadores, al concurrir aquéllos vicios causales -sin que sea posible individualizar las respectivas responsabilidades., con las faltas apreciadas en el control de la calidad y adecuación de los materiales y con una ejecución poco esmerada (manifestada ésta en la ejecución de la cubierta del edificio, ventanas y cubiertas de garajes) de donde, (por la) mala o inadecuada calidad de los materiales y los defectos de dirección y ejecución de la obra, han de quedar en definitiva afectados -aparte los Promotores- los Aparejadores, que supervisaron la construcción, y el Arquitecto que la proyectó y dirigió.

   3. Que, en lo demás, en lo que se refiere a los diversos detalles puntuales que se detallan en relación con los apartamentos privativos, es obvia la responsabilidad exclusiva de los Promotores en todo lo que no se trate de humedades y defectos que sean su consecuencia. Debiendo quedarse por lo demás a las precisiones que quedan efectuadas en el Fundamento de Derecho 1º C, relacionadas en el Fundamento de Derecho 2º-A), B), C) y D), y a la directriz fundamental de que, con carácter general, no quedará obligado a nada de lo que, conforme a lo peritado ..., no esté proyectado u ofertado, e incumplido.

3. En la Sentencia de la Audiencia, después de declarar, en el F.J. 1º, que la recurrida, la dictada por el Juzgado, no adolece de oscuridad, ni de falta de precisión, pues, a pesar de la dificultad en la determinación de las diversas responsabilidades, éstas se concretan en base a las pruebas periciales practicadas; en el 2º de éllos y respecto al Recurso del Aparejador, Sr. Víctor, que impugna la decisión de aquél de declararle responsable solidario con Arquitecto y Promotores, respecto a los defectos reseñados en el F.J. 4º letra B) de la misma, se dice que, sin embargo, este pronunciamiento, no sólo se funda en defectos de Proyecto y Dirección, sino también de Control de Calidad, Adecuación de los Materiales y "Ejecución poco Esmerada", lo que es misión del Arquitecto Técnico o Aparejador, conforme a los Decretos de 16-VII-1935 y 19-II-1971 ..., por lo que el Aparejador demandado actuó con negligencia cuando consintió aquellos vicios de construcción que recogen los informes periciales obrantes en autos

   -En el F.J. 3º, en cuanto al Recurso del Arquitecto, Sr. Clemente, se dice que, si bien en él se alude a falta de claridad e incongruencia del Fallo, defectos que no existen si se integra éste, como en él se indica, con lo que se dispone en los fundamentos a los que se remite, en los que, con encomiable detalle, se deslindan responsabilidades en cuanto a ciertos defectos, y se declaran solidarios respecto a otros, que son imputables, sin posible individualización, a varios demandados .... Tampoco pueden prosperar los razonamientos atinentes a una defectuosa valoración de la prueba, pues la Sentencia apelada aprecia, cada uno en su valor, los dictámenes periciales emitidos, uno de Arquitecto y otro de Ingeniero, principalmente, sacando conclusiones que el Apelante pretende sustituir por las propias, menos objetivas que las del juzgador; y finalmente, se distinguen también con claridad los vicios ruinógenos atribuibles a los Técnicos intervinientes, de los incumplimientos de los Promotores-vendedores, que no se les imputan a aquéllos, pues son ajenos a su función.

4. ) a) En el incidente de ejecución de la Sentencia firme, abierto en el Juzgado, se dictó por éste AUTO decidiendo los puntos solicitados sobre ello, de fecha 30 de julio de 1997, cuya parte dispositiva, dice así: DECIDO: Tener por concretadas, en la forma que queda expuesta en el F.J. 2º de este Auto, las deficiencias a las que habrá de extenderse (la declaración) de reparación que Promotores, Arquitecto y Aparejador fueron condenados en la Sentencia que se ejecuta. presenten los mismos el correspondiente Proyecto Técnico de Ejecución, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la presente Resolución, e inicien las obras dentro de los 30 días siguientes a la presentación de ese Proyecto, con la prevención efectuada en el Fallo de la expresada Sentencia. Y firme que sea el presente Auto, procédase al embargo de bienes de los condenados, en cuantía suficiente a la cobertura de sus responsabilidades que, comprendiendo las Costas de la ejecución, que se imponen a los mismos, se fijan prudencialmente en 60.000.000 ptas. para Promotores y Arquitecto solidariamente, en 45.000.000 ptas. para aparejador, solidariamente con los anteriores en ese importe, y en

   8.000.000 más para Promotores para el capítulo relativo a incumplimientos proyectado/ofertado y no realizado.

   2. F.J. 2º: La prueba practicada ..., ha permitido establecer como deficiencias en concreto, todas las

      cuales se mantienen tras los diversos intentos de reparación, las que, seguidamente, se relacionan, a propósito

      de las cuales se contempla la forma más adecuada de su reparación:

      1. Las que en el informe se describen en las fachadas del edificio, cuya reparación se determina en la forma que el Perito, sin contemplar la sustitución de la piedra de planta baja, innecesaria, y tras excluir la solución inicialmente prevista, y una de las dos alternativas posibles -aplacado de 2x3 cmts., de caliza de la región, engrapado con engranajes inoxidables-, ha indicado como solución preferible, y más adecuada, consistente en la demolición de la hoja exterior del muro de fachada -aplacado de piedra con su mortero de agarre, fábrica de ladrillo hueco doble y aislamiento térmico- y su sustitución por fábríca de mampostería de piedra de suficiente espesor como para mantener la misma línea exterior de fachada.

      2. Las que, tras las reparaciones, hasta el momento intentadas, persisten, en solaretes de ventanas de esquinas, otros solaretes, jambas y cabeceros, cifradas por el Perito en una proporción, respectivamente, del 70-80, 15,15 y 20%.

      3. Las que afectan a los muros del sótano, para cuya reparación se prevén las actuaciones que, en sustancial coincidencia con el informe emitido en su día por los Arquitectos Técnicos ..., se describen en los Títulos VI-1 y VI-3, respectivamente, del Informe General (Tomo I).

      4. Las que, en la cubierta del edificio justifican la intervención que el Perito desglosa en las dos unidades descritas en el apartado correspondiente del Título VI-1 ... Actuaciones respectivamente calculadas en un 25 y un 40% de lo que hubiera representado una intervención general en la cubierta.

      5. Las de la cubierta plana de techo de semi-sótano, en la que actuaciones anteriores no se extendieron a una extensión con baldosa hidráulica, que se entiende necesaria, no resolvieron el problema de las rejillas de ventilación cegadas en las cocinas, y han resultado inefectivas en los encuentros del solado con los paramentos, para cuya reparación se prevén las que, en cada uno de esos concretos aspectos, se describen en el Tít. VI-3. Y F) Finalmente, las de los elementos privativos y comunes con acceso interior ..., mediante las actuaciones que se detallan en el Cap. V del Tít. VI-3 del Informe General, cifradas en un total de 5.185.799 ptas., en las cuales, en atención a la confluencia en este punto de humedades y de una falta de un adecuado mantenimiento, el Perito ha reducido en un 50% la medición que el Proyecto Castellot-Bancells presenta como correspondiente a "rascado y lijado de carpintería" y "nuevo barnizado", y en atención a las precisiones subjetivas efectuadas en el F. de D. 1º, letra C) de la Sentencia de 24-julio-1992, reducido de 52 a 49 las unidades apreciadas en "puertas de acceso a reforzar" y "reparación en viviendas de desperfectos no debidos a humedades.

   3. En el F.J. 3º de dicho Auto, y en su ap. 2º, se dice: ... lo resuelto lo fue "con sujeción a los criterios que quedan expuestos en la presente resolución (Sentencia de primera instancia), particularmente en su Fundamento 4º" ... (y) en éste, en su ap. C), se sentó definitivamente la responsabilidad exclusiva de los Promotores en todo lo que no se tratase de humedades y defectos que sean su consecuencia, así como la directriz fundamental de que aquellos no estén proyectados u ofertados e incumplidos.

      -Ap. 3º: En definitiva, las obligaciones de los Promotores no se extienden a la larga serie de incumplimientos que la ... demandante relacionó en los Hechos 9º y 10º de la demanda, sino, aparte humedades y sus consecuencias, a lo proyectado u ofertado y no realizado ..., unidades éstas a cuya separada cuantificación no se ha procedido, ni puede ahora efectuarse, habida cuenta de que, valoradas las mismas en los informes ..., lo han sido globalmente, sin concreción, frente a otras no diferenciadas.

   4. F.J. 4º: Por lo demás, ... señalar que la responsabilidad de los Arquitectos concurre solidariamente con el Promotor, en tema de fachada, y solidariamente con Aparejadores y Promotores en ventanas (jambas y alféizares), balcones (techos), garaje (cubierta, muro y cuartos trasteros, salvo la que, en cubierta, corresponde exclusivamente al Promotor, por incorrecta resolución de encuentros en las salidas a cubierta de los conductos de ventilación) y deficiencias motivadas por humedades (parquets, techos, paramentos de fachada, tabiquería, carpintería exterior).

      3. I.- 1º. En el actual proceso, Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 461/98, seguido ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ZARAGOZA NUM. DOCE (12), se promueve demanda por la representación procesal de los que en el anterior proceso fueron Promotores de la obra antes indicada, DON Tomás y 9 más, frente a los demandados, DON Clemente, Arquitecto, y DON Víctor y DON Bartolomé, Aparejadores, en la que, como se dice en la Sentencia del Juzgado, de 12 de abril de 1999, se formulan las siguientes reclamaciones:

      -F.J. 1º: Es un hecho admitido que, por la "Comunidad de Propietarios -Fase 1-, de la DIRECCION000 " de Canfranc-Estación (Huesca)", y otro, se formuló demanda entre otros, contra los actores de este procedimiento, y los demandados, Sres. Clemente e Víctor, recayendo Sentencia el 24 de julio de 1992 -autos nº 1248/91, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta Ciudad -, en la que se condenaba a dichos actores-Promotores, y a los mencionados demandados, a reparar determinadas deficiencias de construcción (ap. 1º).- La parte actora, Promotora del edificio, alega que, en cumplimiento de la Sentencia, procedió a efectuar las obras de reparación que menciona, formulando (ahora), acción de reembolso de su importe contra el Arquitecto y Aparejadores demandados, en base al art. 1145 C.c ., y acción de exigencia de responsabilidad por incumplimiento contractual, en base al art. 1101 C.c . (ap. 2º).

      -F.J. 3º: El art. 1145 C.c . permite que, el deudor solidario que ha pagado, reclame a los co- deudores la cuota que les corresponde. Si no se puede determinar qué cuota corresponde, se presumen iguales ... (ap. 1º).- Además, el actor, Promotor, formula acción, en base al art. 1101 C.c ., por el cumplimiento negligente que atribuye a Arquitecto y Aparejadores de sus obligaciones en los contratos de arrendamiento de obra y arrendamiento de servicios concertados (ap. 2º).- Tanto en base a un precepto, como al otro, es preciso determinar las obligaciones que correspondían a cada una de las partes ... intervinientes en la construcción, con el fin de que, considerando los defectos expuestos en la anterior Sentencia, poder concluir si corresponde a los demandados el pago cuyo reembolso se solicita y la atribución de responsabilidad que se interesa (ap. 3º).

2. F.J. 4º: Sobre HECHOS PROBADOS: Del procedimiento anterior y prueba pericial practicada, resulta claramente la realidad y gravedad de los vicios de construcción, alegando cada interviniente en la obra que la responsabilidad de los defectos, en general, no le corresponde. También resulta de la prueba testifical y pericial la realidad de la reparación que la actora manifiesta haber llevado a cabo. Las partes han mencionado la inutilidad de la reparación. En el dictamen contra que la reparación en general no ha tenido un resultado satisfactorio. Pero esa circunstancia no implica que fuera innecesaria, pues es una ejecución que se determinó en una Sentencia. El resultado insatisfactorio de la reparación lo explica el Perito, en el hecho de la gravedad de los vicios, es decir, que el origen es tan defectuoso que no se ha obtenido un mejor resultado, pues el daño se debería haber atajado en su origen sustancial, con soluciones constructivas más complejas y de mayor coste económico ... A pesar del resultado de la reparación, lo cierto es que se llevó a cabo, lo que otorga al actor el derecho para el ejercicio de la acción de reembolso.

   -F.J. 5º: De la Sentencia de 24 de julio de 1992, resulta que, en el F. de D. 2º-A, se atribuye al Promotor, de forma exclusiva, ... los defectos referentes a tuberías, gas, depósitos, sonido, blindado de puertas y resinas del suelo de garaje. Además, en el F. de D. 4º-B) se atribuye también una responsabilidad exclusiva del Promotor, y en el F. de D. 2º - F. 5, parece aludir(se) a defectos de construcción (ap. 1º).- En el F. de D. 4º-A, se establece respecto a la piedra que en su elección intervino el actor-Promotor y un tercero, y se excluye de responsabilidad en esta cuestión a los Aparejadores ... . En dicha Sentencia se establece que el Arquitecto, ahora demandado, no adoptó medida alguna para sustituir la piedra por otra más adecuada. En el F. de D. 3º-B ... se establece que al Arquitecto corresponde la elaboración del proyecto y la alta inspección de la obra. En el F. de D. 2º -F-1, se establece que la piedra fue inadecuada por sus características y colocación, y en atención a la climatología de la zona. En base a ello, al Arquitecto, técnico profesional, le es atribuible la decisión oportuna para colocar una piedra adecuada al inmueble, aun cuando en la elección interviniera el actor ... . Por ello, al Arquitecto le corresponde la reparación de ese defecto, en base al art. 1101 C.c ., y por ello, también en base al art. 1145 C.c ., estimando en este aspecto la demanda.

   -F.J. 6º: En cuanto al resto de los defectos, en la demanda ... se distingue entre los reparados por el actor y cuyo importe se interesa, y los no reparados y en previsión (de) que sean subsanados en fase de esa ejecución. Aunque el art. 1145 C.c . alude al pago del deudor solidario como presupuesto de la acción de reembolso, el ejercicio de la acción basada en el art. 1101 C.c . permite también la decisión sobre si corresponde o no a los demandados la obligación de indemnizar impuesta en esa Sentencia, pues esa obligación vendrá determinada si se declara un defectuoso o negligente cumplimiento de las obligaciones que correspondían a los profesionales. Asimismo, el ejercicio de ambas acciones permite la decisión sobre todos los defectos declarados probados en la Sentencia mencionada.

   -F.J. 7º: En el F. de D. 2º, F... se concretan los defectos que, fundamentalmente, consisten en inadecuación de materiales, incorrecto diseño de la cubierta, defectuosa colocación de elementos, defectuosa construcción de la cubierta del garaje, produciéndose humedades, filtraciones en trasteros, garajes, parquet (Ap. 1º).- En ... (el) F. de D. 3º -B) y C) se alude a la responsabilidad del Arquitecto por defectuoso Proyecto, Control, Inspección y Vigilancia. También se establece la responsabilidad de Aparejadores porque deben controlar el material, vigilar la obra y el trabajo de ejecución material. El F. de D. 4º -B) reitera la responsabilidad de Arquitecto y Aparejadores. La Sentencia de la Audiencia Provincial, expresamente en el F. de D. 2º, último párrafo, establece que el Aparejador actuó de forma negligente. Por todo ello, ha de declararse que los demandados, en el cumplimiento de sus obligaciones, no agotaron todo el cuidado que les era exigible, ... en cuanto profesionales de la construcción ..., por lo que, en base al art. 1101 C.c ., han de responder de su actuación, y de los defectos apreciados en la Sentencia del anterior procedimiento (ap. 2º).

   -Mismo F.J. 7º, ap. 3º: A ello no es oponible el ... F. de D. 4º del Auto de 30 de julio de 1997, por cuanto no es firme, ni se delimita la responsabilidad en la parte dispositiva ..., de modo que, sólo cuando sea firme ese Auto en Incidente de Ejecución, podrá tener efectos en la misma para su delimitación, surtiendo efectos entonces esa concreción en la ejecución de la presente Resolución.

3. En cuanto al Fallo, el Juzgado, en su Sentencia indicada, estima la demanda, y hace las siguientes declaraciones: 1.- Que los demandados, D. Clemente, DON Víctor y DON Bartolomé, vienen obligados a indemnizar solidariamente a los actores en la cantidad de 26.161.800 ptas., a que ascienden los conceptos a que se hace referencia en los Hechos 2º a 7º de la demanda, condenando(les) ... a pagar ... la expresada cantidad, más el interés legal ..., desde la interpelación judicial. 2.- Que D. Clemente, viene obligado a indemnizar a los demandantes en el importe total de todas las cantidades que éstos se vean obligados, a su vez, a indemnizar a los demandantes en la fase de ejecución de Sentencia en el Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 1248/91 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta Capital, de todos los gastos o importe, en su caso, a que ascienden las deficiencias y defectos a que los actores han sido condenados, solidariamente con D. Clemente, y a que hacen referencia los aps. E) y F) del F. de D. 2º de dicha Sentencia, en relación con el ap. B) del F. de D. 3º de la misma.- 3º. Que los Aparejadores ... vienen obligados a indemnizar a los actores, solidariamente con el Arquitecto ..., en los importes a que hace referencia el pronunciamiento anterior, a excepción de los que se deriven de la inadecuación de la piedra de la fachada a que hace referencia el ap. A) del F. de D.4º de la Sentencia dictada.- 4- Condenar a D. Clemente ... y a los Aparejadores ..., a estar y pasar por estas declaraciones y a pagar a los demandados las cantidades que, por los conceptos a que se hace referencia en los pronunciamientos 2º y 3º anteriores, se cuantifiquen en trámite de ejecución de Sentencia. Con condena en Costas a los demandados.

   2. La Sentencia, de 16 de diciembre de 1999, dictada por la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, "Sección 5ª ", resolviendo el Recurso de APELACION interpuesto contra la del Juzgado, anteriormente explicada, por las representaciones procesales de los demandados, Arquitecto y Aparejadores, dice al respecto:

   1. - Sobre las pretensiones de las partes:

      F.J. 2º: Para la adecuada resolución del Recurso ..., será preciso establecer unas líneas de conexión y separación entre este procedimiento y el precedente (Menor cuantía nº 1248/91 ...) claras y precisas. Así, en el pleito (en éste) cuyo enjuiciamiento nos ocupa, los Promotores solicitan de los Técnicos el abono de las facturas que aquéllos han pagado, como consecuencia de los desperfectos y vicios en la construcción y, además,, que se les condene a abonar las cantidades que los citados promotores se vean obligados a satisfacer en la fase de ejecución del citado menor cuantía 1248/91. Más concretamente, por los desperfectos

      5. y F) del F. de D. 2º, en relación con el B) del F. de D. 3º y por los del ap. A) del F.J. 4º.

   2. - Sobre la excepción de "cosa juzgada" entre este proceso y el anterior, dice el F.J. 3º, que no se puede obviar su estudio, estableciendo (para ello) un juicio comparativo entre la Sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues la resolución del presente procedimiento no podría contradecir las conclusiones firmes de la Sentencia definitiva del pleito precedente en el tiempo (y en actual ejecución).

      -F.J. 5º: ... la distribución de responsabilidad realizada mediante Sentencia firme (dictada) en el menor cuantía 1248/91, no puede ser ahora modificada en esta Resolución ... . De esta forma, las facturas pagadas por los Promotores sólo serán repetibles contra Arquitecto Superior y Arquitectos Técnicos, en tanto en cuanto sea responsabilidad de éstos, en la proporción adecuada en una relación interna de codeudores -calificación ésta inmodificable, por mor de la "santidad de la cosa juzgada"- y, siempre y cuando, esas reparaciones satisfechas unilateralmente por los Promotores hayan resultado de utilidad para los demás codeudores ....

   3. - Sobre los HECHOS PROBADOS:

      -F.J. 6º: La prueba practicada ... no permite llegar a la conclusión querida por los Promotores. Así, en primer lugar, el cúmulo de facturas en que basa su reclamación, no ha sido adverado por los emisores de las mismas ... . En segundo lugar, el Perito judicial llega a una serie de conclusiones que, a la luz de la sana crítica, habrá que examinar.- F. J. 7º: Por una parte, habrá que realizar obras para evitar que los desperfectos aumentaran con el tiempo. Por otra parte, los demandantes ... ni pidieron prueba pericial, ni facilitaron al técnico judicial el acceso a los apartamentos privativos a fin de garantizar el estudio de los elementos fácticos que soportaran sus pedimentos.- Y, por fin, de forma esencial, las obras realizadas por los hoy apelados no fueron eficaces, pues no lograron la finalidad reparatoria perseguida. Ninguna aclaración le piden al Perito en el momento procesal oportuno, a fin de que matice el contenido claro de su dictamen.

      -F.J. 8º: En consecuencia, no puede solicitarse la repetición de gastos inútiles, ya que la actuación negligente de los Promotores, no le puede ser imputable al resto de corresponsables solidarios. Sí quizá su quietud y apatía ante la realidad incontestable de la frustración de las legítimas expectativas de los compradores; más no el abono de gastos superfluos e ineficaces. F. J. 9º: Ni siquiera la parte actora intenta que el Perito especifique y cuantifique en qué porcentaje la obra por éllos hecha ha favorecido el mantenimiento del edificio ....- F.J. 10º ap. 1º: Procede, pues, desestimar la petición 1ª del suplico de la demanda.

      -F.J. 10º, ap. 2º: Respecto de las 2ª, 3ª y 4ª, (las mismas) hacen referencia al derecho genérico a repetir las cantidades que, en fase de ejecución del otro proceso civil se vean obligados a pagar por determinados conceptos. Pues bien, aquí afecta de nuevo el principio de la cosa juzgada material, de tal manera que, respecto a los conceptos en que la Sentencia firme de dicho pleito, condene al Promotor, Arquitecto Superior y Arquitectos Técnicos, será la responsabilidad repartida por terceras partes y en esa proporción podrá repetir cuando pague lo que corresponda. Si sólo es codeudor con un grupo de técnicos (Superior, o -meramenteTécnico), la responsabilidad será por mitades.

   4. - El Fallo de dicha Sentencia, estima en parte el Recurso planteado contra la Sentencia del Juzgado, la que revoca parcialmente, y con estimación en parte de la demanda, condena a los demandados en la forma y medida recogidas en el F.J. 10º precedente, absolviéndoles del resto de pedimentos, y sin hacer declaración expresa sobre Costas en ninguna de las instancias. D) Por la representación procesal de los Promotores se plantea ante esta Sala Recurso de CASACION contra la Sentencia anterior, dictada por la Audiencia, en petición de que, previa estimación del mismo, la anule y case, dictando otra más ajustada a Derecho y de acuerdo con el Suplico de la demanda, formulando al efecto 6 motivos, todos los que conduce casacionalmente por el camino procesal del nº 4º del art. 1692 LEC . (infracción de las normas jurídicas, o de la jurisprudencia, que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), los que desarrolla así:

      El 1º, por infracción del art. 1252 C.c . y de la jurisprudencia aplicable al mismo, por haberse resuelto, en la sentencia recurrida, considerándose que existía excepción de "cosa juzgada" entre la primera Sentencia y la actual, cuando no se daban las identidades que, para ello, exigía la jurisprudencia y el precepto indicado, que la misma interpretaba, por lo que debía decidirse sobre la reclamación presentada, resolviendo las cuotas de participación en la construcción viciada de los Técnicos demandados, y sobre la actuación negligente de los mismos, y dado que en el anterior proceso la causa de pedir derivaba del ejercicio de la acción por ruina constructiva, del art. 1591 C.c ., y en éste, se planteaban las dos acciones, de repetición de lo pagado por la anterior condena, y de indemnización por negligencia profesional.

2. Por infracción del art. 359 LEC . y de la jurisprudencia al mismo aplicable, pues se daba en la Sentencia, a su entender, una "incongruencia omisiva", ya que se ejercitaban dos acciones, la del art. 1145 C.c

   ., reclamando por vía de "repetición" de los deudores solidarios las 26.161.800 ptas. que suponían las obras de reparación que la Promotora había realizado, conforme a su responsabilidad declarada, y la de cumplimiento del contrato, del art. 1101 C.c ., en relación a las obras a ejecutar en la realización de Sentencia y sobre ésta no se había resuelto.

3. Infracción del art. 1101 C.c . y de la jurisprudencia al mismo aplicable, en cuanto por él se regulaban las relaciones entre las partes litigantes, y se había pedido en demanda su condena por culpa profesional, sobre la que la Sentencia del proceso precedente había reservado las acciones a la Promotora, y no se había decidido sobre élla.

4. Infracción del art. 1145 C.c . y de la jurisprudencia desarrollada respecto a él, pues se había resuelto sólo conforme a dicho precepto, y no por el 1101 C.c., acción que era compatible con la anterior.

5. Por infracción del art. 604 LEC . en relación con el 1243 C.c . y su jurisprudencia, respecto a la prueba documental aportada, en cuanto las facturas de la obra realizada no las impugnó la otra parte, por lo que eran aceptadas, y no se habían valorado.

6. Infracción de los arts. 632 LEC . y 1243 C.c ., sobre la prueba pericial, no valorada correctamente, pues su resultado no era el aceptado,

Los seis motivos propuestos en el actual Recurso, pueden dividirse, a efectos de un examen más correcto, debido a los puntos de conexión o de semejanza entre éllos, en tres grupos: el inicial estaría constituido, en solitario, por el motivo 1º, en cuanto en él se ataca la declaración hecha en la sentencia recurrida en lo que se refiere, según el recurrente, a la aplicación de la excepción previa de "cosa juzgada", que en el motivo se dice no concurre en el caso; en el segundo grupo, se comprenderían los tres siguientes motivos, es decir, los 2º, 3º y 4º, pues en éllos, y bajo diversas facetas jurídicas, se ataca lo que se entiende que se resuelve en la Sentencia como es la no decisión sobre una de las acciones ejercitadas en demanda, dado que, propuestas dos en élla, o sea, la de "repetición" del art. 1145 C.c ., por un lado, en cuanto a lo pagado o costeado por un deudor solidario, es decir, por el actor, frente a los otros dos que comparten esa calificación deudora, o de resarcimiento culpable, con él, debiendo dividir la responsabilidad cuantitativa en cuotas de culpabilidad; y la del art. 1101 del mismo Cuerpo legal, sobre exigencia de esa misma división en cuanto a la reparación o pago de las obras que en realización de la Sentencia ejecutable del primer pleito, deban de realizarse, y entendiendo el recurrente que tal segunda acción no había sido objeto de decisión judicial, y se atacaba esta pretendida falta por tres cauces: el procesal (motivo 2º) de la "incongruencia omisiva", que se decía a continuación que resultaba convertido, por la Sentencia recurrida, en la infracción, por no aplicación, del art. 1101 C.c . (motivo 3º), y en la infracción del art. 1145 C.c ., de reparto interno del pago hecho, y a practicar entre deudores solidarios, por tratarse sólo sobre este precepto y no sobre el otro (motivo 4º). Los dos últimos motivos encubren una petición de nueva valoración de la prueba, respecto de la hecha por el Juzgador "a quo", que el recurrente no la acoge como correcta, y ello en relación a dos pruebas, la documental (facturas de gastos de reparación-construcción, presentadas con la demanda) -motivo 5º-, y la correspondiente a la prueba pericial -motivo 6º-.

En cuanto al motivo 1º, sobre la "cosa juzgada", que se dice se produce aquí, entre el proceso precedente y el actual, en cuanto institución -excepción procesal-regulada en el momento de plantearse la reclamación judicial, en el art. 1252 C.c ., y desarrollada por la jurisprudencia, no puede acogerse, por las siguientes razones, partiendo para ello de reconocer que no se dan entre los procesos objeto de comparación las tres identidades exigidas, y ello, pues, además y aparte, por los siguientes razonamientos:

1. Uno de los efectos de la "cosa juzgada" es el de la "prejudicialidad positiva", y no cabe la menor duda de que, al ejercitarse en la demanda del actual juicio la acción de "repetición" inerna entre deudores solidarios, partiendo del pago o de la realización de la actividad por uno solo y a su costa, y habiéndose realizado en la primera Sentencia, como queda patente en los "hechos" que al efecto se recogen en la misma, una clara determinación de responsabilidades, compartidas por los declarados responsables, frente a los compradores de viviendas o de unidades arquitectónicas, no puede pretenderse que se realice, o haga ahora, en esta Sentencia, otra distinta determinación en principio, o que se repita la misma sin más definición, como ha hecho el Juzgado de 1ª Instancia (y por eso su Sentencia, correctamente, ha sido revocada).

2. La Sentencia recaída en el otro proceso precedente y cuyo testimonio ha sido traído a éste como prueba, al menos (es decir, teniéndola en cuenta en su mínima contemplación como mera prueba), no puede ser obviada en su contenido, pues, al tratarse de un documento público, éste le otorga fuerza de prueba suficiente, es decir, de su contenido, por sí mismo, y tal contenido debe ser respetado, como resolución judicial firme, y producir sus efectos propios en este segundo proceso, al que se lleva, y en cuanto al mismo le afecte, no pudiendo decidirse en forma diferente a la parte de la misma que afecte a lo que ahora deba decidirse.

Los motivos 2º, 3º y 4º, deben rechazarse también, no sólo en su conjunto, sino asimismo en el aspecto respecto que a cada uno de éllos afecta, y ello sobre el tema a los mismos referidos en las diversas facetas contempladas en éllos, y así:

1. No hay "incongruencia omisiva" del art. 359 LEC ., como se pretende, pues las dos acciones jurídicas que se ejercitan, por separado, pero en conjunción, en la demanda, han sido contempladas en la Sentencia recurrida, y así se dice en los primeros Fundamentos Jurídicos de élla, al relacionar, en el inicio de la misma, cuáles sean las pretensiones de las partes, y luego, la Audiencia, decide sobre éllas.

2. Queda claro, conociendo (y ha quedado recogido "in extenso" en el F.J. 1º de esta Resolución, incluso con reiteración, la que, como tal, es más ilustrativa que otras razones) lo ocurrido en ambos procesos, por la relación que entre los mismos existe, y ello por lo siguiente: 1, el primer proceso surge por la reclamación de los adquirentes de viviendas frente a la Promotora y a los Técnicos de la obra, por una mala ("ruinosa") ejecución de ésta, lo que queda patente a través de la prueba practicada, siendo así recogido en las dos Sentencias al respecto conformes, dictadas en él; 2, en las decisiones judiciales que pusieron final al mismo, se concretan las deficiencias, graves, de la obra, y se imputa a cada demandado una participación negligente en su realización, respecto a varios de sus elementos, unos fundamentales y otros no tanto; 3, en ejecución de la Resolución judicial firme, la Promotora realiza por su cuenta, las obras de reparación urgente, para evitar un mayor deterioro del edificio y una mayor responsabilidad, por el aumento de los daños, de los agentes intervinientes; 4, estas reparaciones o trabajos no cumplen los mismos tampoco su fin, y por ello se declara que las mismas no son de utilidad como para suponer el resarcimiento a exigir a los codemandados condenados "in solidum"; 5, es preciso, por tanto, realizar nuevas obras de reparación y consolidación, conforme a otro proyecto, cuyo coste correrá a cargo, en forma solidaria, de promotores y Técnicos, en la correlación entre éllos decidida en aquél proceso; y 6) en la demanda se reclama el pago, conforme a las facturas presentadas, de los trabajos de consolidación y reparación, hechos por el Promotor, aunque mal realizados (primera acción : repetición del art. 1145 C.c .), y se pide que, en su día, y si en ejecución de la Sentencia del primer pleito se realizan nuevas obras, como debe ser, cuyo coste es atribuible a las partes del actual proceso, en aquél demandados, y dado que se ha decidido ya sobre su participación en la obligación de reparación, para ello se ejercita la segunda acción, de responsabilidad contractual, del art. 1101 C.c ., por lo que, es claro que sobre las dos se ha resuelto: sobre la primera, rechazándola, por falta de utilidad de la obra hecha, y por falta de pruebas sobre el coste de la realización; y en cuanto a la segunda, ésta sí se ha admitido, y debe ser afrontada en la ejecución de la Sentencia del primer proceso, con división, entre Promotor y Técnicos, que se hará en 2 o en 3 partes iguales, según éstos deban actuar en grupo o por separado, y dado que no se constatan otras cuotas distintas de atribución.

3. Los otros dos motivos caen por su peso, con lo dicho, dado que "rodean" el mismo tema al que se refiere el motivo anterior, como se ha dicho, bien bajo la perspectiva de que sólo se ha decidido conforme al art. 1145 C.c ., y no por el 1101 del mismo, bien en cuanto se dice que se debió decidir por éste, y ya ha quedado claro que existe decisión judicial por los dos.

Los dos últimos motivos (5º y 6º), deben, asimismo, ser rechazados, en cuanto intentan una nueva valoración de dos pruebas, la documental aportada con la demanda y la pericial procesal practicada, por cuanto debió denunciarse lo que se pretende como incorrecta apreciación, y si bien se realiza por el camino procesal ( nº 4º del art. 1692 LEC .) por el que se ha hecho, pero debe hacerse como error de Derecho en la valoración de la prueba, citando expresamente el precepto o preceptos que regulan la misma y que se entiendan infringidos, único camino para poder realizarse ese nuevo examen en casación, como recurso extraordinario que es. Tampoco se ha demostrado, en definitiva, que el examen conjunto de la prueba, realizado, se haya hecho en forma irracional, arbitraria o ilógica, por lo que la valoración fáctica debe de mantenerse, por ser, por principio, más objetiva la realizada por el Juez "a quo", que la interesada de parte.

Al desestimarse todos los motivos, debe de rechazarse el Recurso en sí, con imposición de las COSTAS correspondientes al mismo, a la parte recurrente ( art. 1715-3 LEC .).

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español