STS, 10 de Noviembre de 2006

Con fecha 15 de mayo de 2003 dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 2 de Albacete, declarando como probados los siguientes hechos: "Primero.- La actora Doña Erica, nacida el 9 de octubre de 1983 es nieta de D. Jesús Luis fallecido el 11 de septiembre de 2002, con quien convivió desde su nacimiento y a sus expensas.- Segundo.- A instancia del Fiscal de Menores el Juzgado de Primera Instancia de esta capital dictó el día 29 de marzo de 1999 por el que se disponía el acogimiento familiar de la actora por sus abuelos D. Jesús Luis y Doña Remedios .- En los razonamientos jurídicos de dicha resolución se hacía constar la plena conformidad de la madre biológica, de los abuelos y de la interesada, señalando que el padre no es conocido y ha fallecido.- Tercero.- Con motivo del fallecimiento de su abuelo la actora solicitó la prestación a favor de familiares.- Por resolución del Director Provincial del INSS de 24 de octubre de 2002 se denegó la prestación por no ser huérfano de padre y madre, de conformidad con la disposición adicional novena 1.1.b) del real Decreto 4/98 de 9 de enero que modifica el apartado 1.1 del art. 22 de la Orden de 13 de febrero de 1967 .- Cuarto. - Disconforme con dicha resolución la actora formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de 4 de diciembre de 2002.- Quinto.- La base reguladora de la prestación asciende a 324,55 Eur. y la fecha de efectos sería en su caso la de 1 de Octubre de 2.002".

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda de Doña Erica y revocando la resolución recurrida condeno al INSS a que le abone una prestación a favor de familiares por un importe de 20% de la base reguladora de 324,55 Eur con efectos de 1 de octubre de 2.002".

Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, sede de Albacete, dictó sentencia el 8 de abril de 2005, con el siguiente fallo: "Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N° 2 DE ALBACETE de fecha 15 de mayo de

2.003, en autos n°. 29/03, siendo recurrido Da Erica, sobre prestación de Seguridad Social, debemos confirmar la indicada resolución".

Por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso aportando como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de 22 de octubre de 1999.

Por providencia de fecha 9 de marzo de 2006, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado el recurso por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso improcedente. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2006, en el que tuvo lugar.

El procedimiento del que dimana el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se originó por demanda en la que Pilar solicitó el reconocimiento de su derecho al percibo de prestaciones a favor de familiares, con efectos de 11 de septiembre de 2002, por haber fallecido su abuelo, con quien convivía, en la fecha últimamente indicada. El Juzgado de lo Social estimó la pretensión de la actora y condenó al Instituto Nacional de la Seguridad Social a la satisfacción de la prestación solicitada y reconocida; la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha desestimó el recurso de suplicación de la entidad gestora demandada y confirmó la resolución recurrida.

El recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha interpuesto el INSS, para plantear únicamente el problema relacionado con la ausencia de los requisitos necesarios en la demandante para lucrar las prestaciones a favor de familiares, discrepando de la resolución impugnada en el modo de resolver la controversia, en cuanto accedió a lo pedido por una persona que no es huérfana de padre y madre, puesto que vive su madre, aunque la actora haya estado dependiendo, en todos los sentidos, de su abuelo materno, ya fallecido. Para acreditar la contradicción se ha seleccionado la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 22 de octubre de 1999, que dio a un supuesto de total identidad con el presente una respuesta denegatoria a lo pedido en la demanda por una persona que había convivido a expensas de sus abuelos, a quienes se había concedido la custodia de la menor por resolución firme, dado que sus padres se habían desentendido totalmente de la niña, fundamentando el fallo desestimatorio en que la menor no era huérfana de padre y madre. Queda con ello evidenciada la contradicción entre las sentencias comparadas, en los términos previstos en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, porque en supuestos de sustancial identidad se han dado respuestas judiciales de signo contrario, con quebranto para la unidad de la doctrina.

Los términos en los que ha quedado planteado el debate en suplicación y en este recurso han quedado suficientemente especificados y delimitados en el anterior fundamento de derecho; se trata de aclarar si una persona cuya madre biológica vive, pero que la ha abandonado, y que fue acogida familiarmente por sus abuelos, es o no acreedora a prestaciones a favor de familiares cuando fallece el abuelo. Por la respuesta afirmativa se inclina la sentencia recurrida, en tanto que la entidad gestora demandada y la sentencia referente sostienen la tesis contraria. El recurrente argumenta a favor de la desestimación de la demanda el hecho incontrovertido de que la solicitante no es huérfana total, y por eso denuncia la interpretación errónea del artículo 176 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 22.1 de la Orden de 13 de febrero de 1967, por la que establecen normas de aplicación y desarrollo de las prestaciones por muerte y supervivencia en el Régimen General de la Seguridad Social, normas que, a juicio de la entidad gestora, no admiten otra interpretación que la de conceder exclusivamente el derecho a prestaciones a favor de familiares a los nietos que, cumpliendo los demás requisitos, sean huérfanos de padre y madre, pues así lo dispone de manera explícita el segundo de los preceptos citados, después de que fuera modificado por el Real Decreto 4/1998, de 9 de enero, y dado que vive la madre de la demandante, no procede el reconocimiento del derecho que se postula en la demanda.

De los hechos constatados como ciertos en la sentencia recurrida es oportuno traer a consideración algunos de ellos. La actora convivió desde su nacimiento y a expensas de su abuelo, ya fallecido, que fue quien la había atendido, criado, educado y mantenido, sin constancia de que la madre hubiera asumido y cumplido en momento alguno los deberes propios de la maternidad respecto de su hija. A instancia del Ministerio Fiscal de Menores, el Juzgado de Primera Instancia dictó auto el 29 de marzo de 1999, disponiendo el acogimiento de la demandante, en su propio interés, por sus abuelos, poniendo de manifiesto el pleno desinterés de la madre biológica, asignando a los abuelos las funciones de convivencia, guarda, representación legal y la administración de sus bienes, así como la educación y corrección razonable y decisión plena en el ámbito sanitario, escolar y formativo general; la sentencia impugnada también hace la contradictoria afirmación de que "el padre no es conocido y ha fallecido" (sic); al acto de acogimiento prestaron su consentimiento y conformidad la madre biológica, la demandante y sus abuelos.

Por razones de coherencia y de seguridad jurídica, para centrar el debate en sus justos términos, conviene poner de relieve que la entidad gestora, en la resolución denegatoria de la prestación solicitada de 24 de octubre de 2002, adujo como único argumento el hecho de que la demandante no es huérfana total, al constar que vive su madre, de suerte que este es el único problema al que procede dar solución, puesto que en estos concretos términos se sitúa el recurso de casación para la unificación de doctrina, al citar en el único motivo la infracción del artículo 176 de la Ley General ede la Seguridad Social, en relación con el artículo 22.1 de la Orden de 13 de febrero de 1967, ciñendo la cuestión objeto de debate a determinar si el hecho de que el padre o la madre vivan, aunque hubiesen abandonado al hijo, pasando a ser atendido por los abuelos, "pede servir de impedimento para que, a la muerte de éstos, el nieto que reúna el resto de los requisitos exigidos, pueda ser beneficiariode la prestación en favor de familiares"; por esa razón quedan fuera del debate otros presupuestos condicionantes de la prestación solicitada, no cuestionados, tales como la convivencia de la actora con el causante y a sus expensas y la carencia de medios de subsistencia de la demandante, ciñendo nuestro análisis a si la situación real en la que se encuentra ésta la hace acreedora a la prestación que pide, todo ello a la luz de los artículos 176 de la Ley General de la Seguridad Social, de la disposición adicional 9ª. 1.1, b) del Real Decreto 4/98 y artículos 22.1.1. de la Orden de 13 de febrero de 1967, que es a los que se refiere la denuncia de aplicación indebida que se hace en el único motivo del recurso.

El precepto básico al que debemos atenernos es el artículo 176 citado, referido a las prestaciones a favor de familiares, y que se remite a los Reglamentos generales de desarrollo de la Ley General de la Seguridad Social, para determinar "aquellos otros familiares o asimilados que reuniendo las condiciones que para cada uno de ellos se establezcan y previa prueba de su independencia económica del causante, tendrán derecho a pensión o subsidio por muerte de éste, en la cuantía que reglamentariamente se fije". El anunciado Reglamento se contiene en la Orden de 13 de febrero de 1967, sobre prestaciones de muerte y supervivencia en el Régimen General de la Seguridad Social.

Pues bien, en desarrollo de la norma legal, el reglamento establece en su artículo 22 las condiciones que han de reunir los nietos y hermanos para ser titulares del derecho a prestaciones, y entre ellas figura la de ser "huérfanos de padre y madre", añadiendo también que "carezcan de medios de subsistencia y no queden familiares con obligación y posibilidad de prestarles alimentos, según la legislación civil". En estos dos aspectos se trata la cuestión debatida.

Conforme al primer criterio hermenéutico de los enumerados en el artículo 3.1 del Código civil, para la aplicación de las normas, debe ser el elemento gramatical el aplicable, es decir, "el sentido propio de sus palabras", si bien el legislador lo relaciona después con otros criterios como el contexto, los antecedentes y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. En este caso, en el texto de la norma se manifiestan explícitamente su espíritu y finalidad. Así pues, debemos atenernos al sentido literal del artículo 22.1, 1, b) de la Orden de 13 de febrero de 1967 que, de manera clara e indubitada exige para que los nietos puedan ser beneficiarios de prestaciones por muerte y supervivencia causadas por sus abuelos, que sean huérfanos de padre y madre, de forma que sólo el fallecimiento de ambos padres cumple con la exigencia de la regla, quedando vedado el camino al método de la aplicación analógica de las normas a que se refiere el artículo 4.1 del Código civil, por ausencia de la identidad de razón, al no ser equiparable el abandono de los padres respecto de sus hijos y el fallecimiento de éstos.

Incluso acudiendo al criterio hermenéutico de la finalidad de la norma se llega a la misma conclusión, atendiendo al segundo factor al que antes hicimos referencia; la situación protegida es el estado de necesidad y desamparo en que se encuentra una persona cuando se ve privada de los medios elementales de vida, al fallecer la persona que se los venía proporcionando, pero esta situación no es de suyo bastante para la concesión de lo pedido, según el texto de la norma, sino que, además, es preciso que el interesado sea huérfano de padre y madre y que si vive uno de los progenitores carezca éste de los medios necesarios o no esté en condiciones de prestarlos, en cuantía bastante para cubrir la deuda alimenticia que impone la patria potestad

Por lo demás, a presencia de los hechos que la sentencia recurrida considera probados, no es posible afirmar que la situación real de la demandante sea en todo equiparable a la orfandad total, no sólo porque su madre vive sino porque no consta cual sea la verdadera situación económica de la madre y si está o no en condiciones de atender al cumplimiento de la obligación que, en este caso, le impone el artículo 154.1º del Código civil de alimentar a su hija; por esa razón no puede entrar en juego lo dispuesto en el artículo 22.1, 1, e) de la Orden tantas veces citada, respecto de la imposibilidad de prestar alimentos por los familiares a quienes incumba esta obligación, a que hace referencia asimismo el precepto citado.

La ausencia de prueba sobre la situación económica de la madre únicamente pude parar perjuicio a la demandante, por disponerlo así el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponer al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda. En principio, la controversia ha de ventilarse a la vista del texto de la norma, en su expresión de "huérfano de padre y madre", pero si la demandante pretende amparar su situación, en el hecho excepcional de que su madre no está en condiciones de prestarle los auxilios necesarios, debió arbitrar las pruebas necesarias para acreditar tal extremo, y no lo hizo. Esta es la doctrina de la Sala, expuesta en las sentencias de 19 de abril de 1994 (recurso 1257/94) y 12 de marzo de 1997 (recurso 3459/96 ), en las que se analizaron los requisitos de dependencia económica del causante y de inexistencia de familiares con obligación y posibilidades de prestar alimentos, tomando en cuenta el salario mínimo interprofesional para determinar el mínimo vital de subsistencia. Sólo cuando se han agotado los deberes de protección implícitos a la paternidad, sin éxito, procederá el otorgamiento de la prestación.

El hecho del acogimiento familiar de que fue objeto la demandante cuando ya había cumplido quince años, no cambia la naturaleza de las cosas ni implica el mantenimiento del fallo recurrido, y así lo pone de manifiesto la sentencia de esta Sala 3 de noviembre de 2004 (recurso 2345/2003 ) que, aunque referida a la pensión de orfandad, es también aplicable ahora; en aquel caso hubo acogimiento familiar y se denegó la prestación reclamada, con apoyo en una doctrina que resumidamente puede exponerse así: el artículo 108 del Código civil distingue la filiación por naturaleza y por adopción; el acogimiento familiar, que puede ser simple, permanente o preadoptivo, produce la plena participación del menor en la vida de la familia de la persona a quien se ha encomendado, la que asume los deberes propios del contenido personal de la patria potestad, descritos en el artículo 173.1 del Código civil, con un contenido menor que los correspondientes a la relación entre adoptante y adoptado, pues son éstas del mismo significado que las resultantes de la filiación por naturaleza; añade dicha sentencia que el acogimiento no rompe los vínculos de acogida con la familia por naturaleza y puede terminar, según lo dispuesto en los números 1º y 2º del apartado 3 del artículo 173 citado, bien por decisión de las personas que hayan acogido el menor, bien a petición de los padres que tengan la patria potestad, y llega a la conclusión de que no es posible, "a través de una interpretación integradora extender, sin invadir la esfera competencial del legislador, la aplicación del artículo 175.1 de la Ley General de la Seguridad Social, al menor acogido, ni tampoco que la omisión de éste en el ámbito delimitador de la norma, corresponde a un olvido legislativo". La sentencia aquí recurrida se apartó de la doctrina que este Tribunal ha venido exponiendo, acudiendo para la estimación de la pretensión actora a un voluntarismo que no debe avanzar más allá de la letra de la norma, hasta el punto de conceder prestaciones del sistema público de la Seguridad Social sin que en cada caso se cumplan los requisitos y las exigencias que el legislador ha establecido y, para este supuesto, equiparar a la orfandad total el hecho de acogimiento y la desatención de la madre biológica que vive y de cuya situación económica no hay noticias, sobrepasa evidentemente la letra y el espíritu de la norma. Sólo con la aplicación de las reglas en sus justos términos se da pleno cumplimiento al mandato del artículo 9.3 de la Constitución, para garantizar los principios de legalidad y de seguridad jurídica, que únicamente se logra mediante la aplicación de las normas conforme a los criterios de interpretación previstos en el artículo 3 del Código civil.

Las anteriores reflexiones ponen de manifiesto que la doctrina correcta es la aplicada en la sentencia de contraste, por lo que, visto el dictamen del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso interpuesto por el INSS y, resolviendo el debate en trámite de suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por la misma entidad gestora, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda, sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.