STS, 16 de Mayo de 2000

PRIMERO.- La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada, el 23 de mayo de 1995, por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, sobre otros conceptos.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- Los demandantes son trabajadores de la obra social de la entidad Bilbao Bizkaia Kutxa, con la antigüedad y categoría a que se hace referencia en el hecho 1º de la demanda, el cual se da por reproducido a dichos efectos. 2.- Mediante carta fechada el 11-12-85 la Caja de Ahorros Municipal de Bilbao remitió el siguiente escrito: "En previsión de que pudiera existir la posibilidad de incorporación de personal de las obras sociales, con conocimientos adecuados de formación, la plantilla de la Caja de ahorros Municipal, por este departamento, se está considerando la conveniencia de solicitar de la Escuela de Formación de la Caja, la realización de un curso de preparación en horario de tarde, sin que ello suponga compromiso por la parte de la Caja. Este posible curso estará precedido de unas pruebas de selección que será necesario superar para tener acceso al mismo...". 3.- En septiembre de 1986 se comunicó a un total de 22 personas, incluidos los actores el siguiente escrito: "Me es grato comunicarle que en la comisión ejecutiva de 10-7-86 y a propuesta del Tribunal examinador reunido el 18-6-86 y por haber superado las pruebas correspondientes se decidió que pasará a formar parte con el puesto nº x de un total de 22, de una lista de espera con posibilidad de futuro acceso a la escala administrativa de la Caja con la categoría de auxiliar administrativo de entrada". 4.- El 16 de marzo del 87 el jefe de departamento de la Gestión de Recursos Humanos remitió una carta a los actores de fecha 16-3-1987, del siguiente tenor: "Al respecto venimos a comunicarles mediante la presente que el compromiso asumido por la Caja con ustedes en orden a la contratación de que se trata, no ha sido vulnerado por la Institución, ya que la contratación que se pretende realizar lo es, como ustedes bien dicen, de personal eventual y concretamente mediante contratos temporales en prácticas. En el momento que las circunstancias sean favorables y se crea oportuno la contratación de personal fijo de plantilla, en ese entonces y en razón al compromiso asumido se contratará a los que figuran en la lista de espera". 5.- A partir de la firma del convenio y antes de la finalización del mismo la Bilbao Bizkaia Kutxa se compromete al ingreso en la institución de 111 empleados que adquirirían la condición de fijos. El personal temporal que durante 1990 cumpla 3 años de servicios y que supere informe positivo de la institución, adquirirá la condición de fijo a medida que alcance dicha fecha de cumplimiento. Asimismo adquirirán dicha condición las 2 empleadas telefonistas, con contrato de fomento al empleo por su condición de minusvalía existentes a la firma del convenio de la Caja de Ahorros Municipal de Bilbao. El resto de plazas hasta alcanzar las 111, serán ofertadas tramitándose mediante concurso, y adjudicándose la totalidad de las mismas por el tribunal que se designe, del que formarán parte la representación de la parte social que ha suscrito el presente convenio y de la Caja, estableciéndose en su caso las pruebas que se consideren pertinentes. Al concurso podrá acceder el personal que en la fecha de firma de convenio se encuentre trabajando bajo la modalidad de contrato no indefinido, así como aquel que, habiendo trabajado bajo la citada modalidad con anterioridad en cualquiera de las dos cajas fusionadas, acredite hallarse en desempleo a la fecha de 31 de enero de 1990. 6.- La BBK en aplicación de la disposición adicional mencionada, contrató con carácter fijo a 111 empleados en el curso del año 1990 (de abril a octubre), 109 con categoría de auxiliar de entrada y 2 con categoría de oficial de oficios varios C., que se habían encontrado trabajando bajo la modalidad de contrato no indefinido ostentando la condición de personal temporal de la institución. 7.- La disposición transitoria 2º del convenio colectivo 10 de julio 1992, establece "al colectivo de 19 trabajadores que pertenecientes actualmente a la plantilla de la obra propia de la actividad beneficio social que se relaciona a continuación (todos los actores están incluidos en la misma) y que en su día hicieron el curso de aptitud y aprobaron el examen correspondiente no se les exigirá la realización de las pruebas a que se refiere el párrafo 3º del capítulo de ingresos, considerándose a todos los efectos que las mismas han sido realizadas y aprobadas, debiendo indicar antes del 21-10-92 si desean o no ingresar en el sector financiero". 8.- Las retribuciones correspondientes a la categoría profesional de auxiliar de entrada en los 1990 y 1991 respectivamente de acuerdo con las disposiciones adicionales sexta y séptima del convenio colectivo de Bilbao Bizkaia Kutxa suscrito el 13 de marzo de 1990 (BOB 24-5-90) para su ámbito de aplicación y en relación con el índice de precios al consumo registrado según el Instituto nacional de Estadística al 31-12-90 en el 6,5% respecto al 31-12-89, y al 31-12-91 en el 5,5% respecto al 31-12-90, fueron las siguientes: en el año 1990, un total de 3.127.208 ptas., integrado por un sueldo anual de

2.763.656 ptas. distribuido en 14 pagas y un plus extrasalarial de 363.552 ptas anuales distribuido en 12 pagas, y el año 1991, un total de 3.330.470 ptas. integrado por un sueldo anual de 2.943.290 pts. distribuido en 14 pagas, y un plus extrasalarial de 387.180 pts. anuales distribuido en 12 pagas. Las retribuciones correspondientes a la categoría profesional de auxiliar de entrada (categoría que según el convenio colectivo pasó a denominarse auxiliar A a partir del 11-7-92) en el año 1992, de acuerdo con la redacción acordada en la disposición Adicional séptima del convenio colectivo de la BBk (actividad financiera) suscrito para Los años 1992,

1993 y 1994 (BOB 27-1-93), fueron de un total de 3.530.298 ptas., integrado por un sueldo anual, 3-119.886 ptas distribuido en 14 pagas y un plus extrasalarial de 410.412 ptas. anuales distribuido en 12 pagas. De acuerdo con lo expuesto en los párrafos a) y b) las retribuciones correspondientes a la categoría profesional de auxiliar de entrada en el p eríodo del 1 de abril de 1990 al 31 de diciembre de 1992 (auxiliar A a partir del 11-7-92) asciende a un total de 9.304.876 ptas. 9.- Con fecha 1-4-93 y en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª del Convenio Colectivo de la Actividad Financiera de la BBK suscrito para los años 1992 a 1994, los actores fueron designados para ocupar un puesto de auxiliar con la categoría de auxiliar A, con carácter de fijo, del grupo profesional de personal administrativo de la plantilla del sector financiero de la BBK. 10.- Las diferencias retributivas que responden a los actores en el período comprendido entre el 1-4-90 al 31-12.-92 son los siguientes:

- S.M.A., retribución de auxiliar de entrada del 1.4.90 al 31.12.92: 9.304.876; retribución efectivamente percibida del 1.4.90 al 31.12.92: 7.782.608, diferencia: 1.522.268 pts.

- M.T.S.M., retribución de auxiliar de entrada del 1.4.90 al 31.12.92: 9.304.876; retribuciones efectivamente percibidas del 1.4.90 al 31.12.92: 10.071.305; diferencia:- 766.429 pts.

-M.A.A.I., retribución de auxiliar de entrada del 1.4.90 al 31.12.92: 9.304.876, retribuciones efectivamente percibidas del 1.4.90 al 31.12.92: 7.426.050, diferencia: 1.878.826 pts.

-B.I.R., retribuciones de auxiliar de entrada del 1.4.90 al 31.12.92; 9.304.876, retribuciones efectivamente percibidas del 1.4.90 al 31.12.92; 7.835.711, diferencia: 1.469.165 pts.

-R.C.R., retribuciones de auxiliar de entrada del 1.4.90 al 31.12.92: 9.304.876, retribuciones efectivamente percibidas del 1.4.90 al 31.12.92: 8.784.374, diferencia: 520.502 pts.

-B.Z., retribuciones de auxiliar de entrada del 1.4.90 al 31.12.92: 9.304.876, retribuciones efectivamente percibidas del 1.4.90 al 31.12.92: 7.951.075, diferencia: 1.353.801 pts.

-B.L.D.A., retribuciones de auxiliar de entrada del 1.4.90 al 31.12.92: 9.304.876, retribuciones efectivamente percibidas del 1.4.90 al 31.12.92: 7.960.372, diferencia: 1.344.504pts.

-M.J.O.A. retribuciones de auxiliar de entrada del 1.4.90 al 31.12.92: 9.304.876, retribuciones efectivamente percibidas del 1.4.90 al 31.12.92: 7.529.665, diferencia: 1.775.211 pts.

-M.P.M.G., retribuciones de auxiliar de entrada del 1.4.90 al 31.12.92: 9.304.876, retribuciones efectivamente percibidas del 1.4.90 al 31.12.92: 8.165.957, diferencia: 1.138.919 pts.

-J.R.C., retribuciones de auxiliar de entrada del 1.4.90 al 31.12.92; 9.304.876, retribuciones efectivamente percibidas del 1.4.90 al 31.12.92: 8.651.204, diferencia. 653.672 pts.

-A.I.M., retribuciones de auxiliar de entrada del 1.4.90 al 31.12.92: 9.304.876, retribuciones efectivamente percibidas del 1.4.90 al 31.12.92: 6.018.245, diferencia: 3.286.631 pts.

-A.M.G., retribuciones de auxiliar de entrada del 1.4.90 al 31-.12.92: 9.304.876, retribuciones efectivamente percibidas del 1.4.90 al 31.12.92: 8.111.247, diferencia: 1.193.629 pts.

-R.M.B., retribuciones de auxiliar de entrada del 1.4.90 al 31.12.92:9.304.876, retribuciones efectivamente percibidas del 1.4.90 al 31.12.92: 8.572.652, diferencia 732.224 pts.

11.- Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el día 18 de julio de 1990, en virtud de papeleta presentada el día 5 de julio de 1990, resultando sin avenencia".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por S.M.A., J.M.G., M.A.A.I., B.I.R., R.C.R., M.B.Z.L., B.E.L.D.A.A.

., M.J.O.A., M.P.M.G., J.R.C.G., A.M.A., A.M.G.A. y R.M.B.P.

contra la empresa BILBAO BIZKAIA KUTXA -OBRA SOCIAL y A.A.O.D.C.M., M.T.E.I., R.M.A.C., M.J.A.J., M.C.A.F., M.Y.A.V., D.C.G., M.P.C.A., I.A.C.S., M.C.C.R., B.G.H., J.G.J., F.I.M., I.P.C., M.L.R.A., M.G.R.U., K. S. A., M.D.C.V.M., M.R.V.E., M.V.V.A., J.I.A.G., F. A. O., M. B. V., M. A. D. G., F. G. D. D.C., F. F.P., M. L.F.S.M., M. L.G.A., M. I.H.C., M. G.M.L., M. C.R.P., J.C.R.F., M. D.R.P., B.R.S., E.R.G., F.T.M., J.M.Z.P., M. T. A. L.D.M., M.C.I., M. T. R.S., M. L.S.B., M. M.U.B., M. J.D.R.D.P., M. D.M.V.L., M. I.E.A., A.M.I.D.., M. D.C.L.R., A.A.S., M.B.M., M. Y.C.R.M.D.C.H.M.C.D.R.N.G.J.L.M.L.H.Y.N.E.M.E.S.G.A.Y.S.D.M.L.S.S.D.B.C.A.D.U.M.N.D.M.E.M.G.R.S.Z.U.M.A.M.A.M.L.L.D.C.M.A.C.R.I.E.A.M.N.C.M.M.C.L.A.M.N.R.G.G.M.T.E.M.C.M.E.L.G.M.J.A.A.M.T.B.R.E.C.R.J.G.A.A.M.L.C.S.G.C.M.R.A.S.M.B.B.R.M.A.L.M.M.S.V.S.M.A.D.L.B.R.M.M.B.N.M.D.M.R.M.M.B.B.M.J.D.M.A.B.E.M.M.J.I.Z.A.L.L.J.M.L.E.I.M.Z.M.R.M.E.I.O.A.J.J.S.A.J.J.F.D.A.A.E.F.M.M.A.F.U.I.I.M.B.L.D.L.V.J.A.L.F.D.P.M.J.M.T.M.C.D.O.C.A.T.O.L.J.R.G.M.R.R.M.E.Z.O.M.A.C.O.M.J.V.A.M.A.C.V.Y.M.L.B.O., debo condenar y condeno a la empresa Bilbao Bizkaia Kutxa a abonar a los demandantes las siguientes cantidades:

-S.M.A.: 1.522.268 pts.

- M.A.A.I.: 1.878.826 pts.

-B.I.R.: 1.469.165 pts.

-R.C.R.: 520.502 pts.

-B.Z.: 1.353.801 pts.

-B.L.D.A.: 1.344.504 pts.

-M.J.O.A.: 1.775.211 pts.

-M.P.M.G.: 1.138.919 pts.

-J.R.C.: 653.672 pts.

-A.I.M.: 3.286.631 pts.

-A.M.G.: 1.193.629 pts.

-R.M.B.: 732.224 pts.

absolviendo al resto de los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra. Asimismo, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Mª T. S.M. frente a los citados demandados absolviendo a los mismos de las pretensiones deducidas en su contra por la Sra. S.M.

.

SEGUNDO.- En el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, hoy recurrida en unificación de doctrina, se estimó el motivo propuesto por la parte recurrente de que a la vista de los documentos unidos a los folios 2.191 a 2.196, se adicione los acuerdos contenidos en la escritura de fusión de las dos entidades, C.A. y Monte de Piedad Municipal de Bilbao y Caja de Ahorros Vizcaína. La parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la CAJA DE AHORROS BILBAO BIZKAIA KUTXA contra la sentencia dictada en fecha 23-5-95 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, autos número 714/90, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada; todo ello con expresa condena en costas en los términos contenidos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución".

TERCERO.- La parte recurrente considera contradictorias con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 22 de octubre de 1996, para un primer motivo y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 9 de enero de 1996, para un segundo motivo del recurso.

CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 7 de julio de 1998. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre las sentencias reseñadas en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art.

3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y arts. 1.254 y 1.258 del Código Civil. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, que considera contradictorias a los efectos de este recurso.

QUINTO.- Por Providencia de 28 de septiembre de 1998, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 29 de febrero de 2000.

SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. El día 8 de mayo de 2000, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la existencia y sobre el alcance temporal de la obligación de la empresa demandada (Caja de Ahorros de Bilbao Kutxa) de contratar a los trabajadores demandantes en virtud de la inclusión de los mismos en una lista de espera para el acceso a la escala administrativa del personal de dicha entidad.

Las circunstancias del caso relevantes para la resolución de la controversia son las siguientes: a) la referida lista de espera fue confeccionada en septiembre de 1986, e incluía a trabajadores de la obra social de la Caja de Ahorros municipal de Bilbao que, previa invitación de esta última entidad a participar en un curso de readaptación profesional, superaron las pruebas del mismo y fueron propuestos para ingreso en la escala administrativa de dicha Caja municipal por el tribunal examinador (hecho probado tercero en relación con el segundo); b) en marzo de 1987 el jefe del departamento de recursos humanos de la Caja municipal precisó a los incluidos en la lista de espera que "el compromiso asumido por la Caja en orden a la contratación" se refería a "la contratación de personal fijo de plantilla" (hecho probado tercero); c) el 16 de febrero de 1990 la Caja de Ahorros municipal de Bilbao y la Caja de Ahorros de Vizcaya culminaron un proceso de fusión que ha dado origen a la actual entidad demandada Caja de Ahorros de Bilbao Kutxa (CABK) (nuevo hecho probado, incorporado por la sentencia de suplicación) ; d) el convenio colectivo aplicable en la empresa del mismo año 1990 procedió a incorporar a la plantilla de la misma a 111 empleados en condición de trabajadores fijos, entre los que no se encontraban los incluidos en la lista de espera formada en 1986, y sí en cambio otros que estaban prestando servicios a la CABK "en condición de personal temporal" (hecho probado sexto) ; e) en el convenio colectivo del año 1993 aplicable en la empresa se contiene una cláusula declarativa de que los actores pueden ser incorporados a la CABK

"sin exigencia de la realización de las pruebas" de ingreso (hecho probado séptimo); f) la CABK procedió a continuación a la integración en plantilla de los demandantes con la categoría de "auxiliar administrativo A" (hecho probado noveno).

A la vista de los hechos probados que hemos resumido la sentencia de suplicación ha confirmado la sentencia de instancia que había estimado la demanda de los actores de reconocimiento de derecho y abono de cantidades, calculadas estas últimas sobre la base de las diferencias salariales existentes en el período de 1990 a 1992 entre los puestos de trabajo de destino en la CABK y los puestos de procedencia. El fundamento de la decisión es en síntesis que existía una obligación de integrar a los actores en la plantilla de la CABK desde la creación de nuevos puestos de trabajo fijos en 1990, y no sólo desde la entrada en vigor y puesta en práctica en 1993 de la claúsula convencional declarativa de la facultad de integración de los mismos en la CABK sin exigencia de pruebas de aptitud.

SEGUNDO.- Los motivos de casación planteados en el escrito de formalización del recurso son dos, uno relativo a la eficacia de la inclusión de trabajadores o candidatos al ingreso en una lista de espera, y otro que trata del alcance del deber de subrogación del empresario en el supuesto de sucesión de empresa. En realidad este segundo motivo carece de sustantividad, y viene a ser un mero accesorio del primero. Lo que se alega en este primer motivo es que la inclusión en lista de espera no crea un derecho al ingreso en la empresa sino una mera expectativa de ingreso ; y lo que se reafirma de manera redundante en el segundo motivo es que la subrogación de un nuevo empresario (la CABK en el caso) en las obligaciones de un empresario anterior (la Caja de Ahorros municipal de Bilbao en el caso) significa que aquél ha de hacer efectivos los derechos ya consolidados de los trabajadores de éste, y no las meras expectativas de derecho que dichos trabajadores pudieran tener.

Para el motivo primero de casación, que es el que contiene el tema principal del recurso, se ha aportado para comparación la sentencia de la propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de octubre de 1996. Esta sentencia se refiere también a los efectos y al alcance temporal de la inclusión en una lista de espera sobre el ingreso en la plantilla de una determinada empresa. Se trataba en el caso de la sentencia de contraste de la Compañía de tranvías de San Sebastián, que en el año 1992 llevó a cabo un proceso de selección de trabajadores para el desempeño de varios puestos de trabajo de conductores-perceptores, que comprendía diversas fases de preselección, oposición, concurso y entrevistas (hechos probados primero y segundo). Varios trabajadores que no consiguieron superar el proceso selectivo fueron incluidos en una lista de espera confeccionada por el orden de la puntuación obtenida (hecho probado tercero). Estos trabajadores en lista de espera recibieron una carta en la que la empresa le comunicaba "la posibilidad de que en un próximo futuro" la Compañía de tranvías de San Sebastián le propusiera "la incorporación al puesto de conductor de autobús, a medida que vaya surgiendo la necesidad de cubrir estas plazas"

(hecho probado cuarto).

La sentencia de contraste decidió que la inclusión en la lista de espera cuyas características se han reseñado no generaba un derecho al ingreso en la empresa de los trabajadores incluidos sino una mera expectativa, confirmando la sentencia de instancia que había desestimado la demanda de los actores y absuelto a la entidad demandada.

TERCERO.- El análisis comparativo de la sentencia recurrida y de la sentencia de contraste a que se refiere el primero y principal motivo del recurso, pone de relieve que no existe contradicción entre ellas, al no ser sustancialmente iguales los hechos de los respectivos litigios. La lista de espera en la sentencia recurrida es, según los claros términos de los hechos probados, una lista de trabajadores de la obra social de una entidad que han superado las pruebas de incorporación a puestos de la plantilla de trabajadores fijos de la escala administrativa de la propia entidad, respecto de los cuales la empresa ha adquirido un "compromiso" de novación contractual. La lista de espera en la sentencia recurrida es una lista de candidatos al ingreso en una empresa que no han obtenido las plazas a que aspiraban, respecto de los cuales la empresa reconoce la mera "posibilidad" de contratación futura.

La falta de identidad en los hechos no permite entrar en el fondo de la decisión adoptada en la sentencia recurrida. La coincidencia de la inclusión en una lista de espera es simplemente una coincidencia de forma o continente, que puede albergar obligaciones o situaciones jurídicas de distinto contenido. Así sucede en el presente recurso. El contenido jurídico de la pertenencia a la lista de espera en litigio en la CABK tiene una significación obligacional clara de promesa de contrato o de novación contractual, mientras que la presencia en la lista de espera de la Compañía de tranvías de San Sebastián no tiene dicho carácter de obligación precontractual.

La desestimación del motivo principal comporta necesariamente la desestimación del motivo accesorio. Si la pertenencia a la lista de espera controvertida atribuye derechos a los incluidos, y no meras expectativas, no puede decirse que el empresario subrogado en la posición del empresario anterior no ha quedado obligado a dar satisfacción puntual a tales derechos. No hay tampoco en este segundo motivo identidad entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 9 de enero de 1996, que resolvió un supuesto en que se discutía la transmisión no de un derecho sino de una mera expectativa jurídica.

CUARTO.- En el trámite de admisión del presente proceso de unificación de doctrina la Sala propuso la inadmisión del mismo. A la vista del escrito de impugnación y del dictamen de admisión del Ministerio Fiscal la propuesta inicial se modificó procediéndose a la admisión del recurso. El razonamiento desarrollado en los fundamentos o considerandos anteriores lleva de nuevo a una resolución de inadmisión, que en este momento de dictar sentencia se convierte en pronunciamiento desestimatorio.

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por CAJA DE AHORROS, BILBAO BIZKAIA KUTXA, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 24 de febrero de 1998, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 1995 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, en autos seguidos a instancia de DOÑA S.M.A., contra A.A.O.D.C.M., M.T.E.I., dicha recurrente y R. M. A. C.Y.O., sobre OTROS CONCEPTOS.