STS, 24 de Marzo de 2014

PRIMERO .- El presente recurso de casación se interpone por la Administración General del Estado contra la Sentencia de 2 de junio de 2010, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , que estimó el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 37/2009, formulado frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de 18 de noviembre de 2008, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la Resolución del Tribunal Economico-Administrativo Regional (TEAR) de Valencia de 30 de diciembre de 2004 que, a su vez, desestimó las reclamaciones instadas contra las liquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) de los ejercicios 2001 y 2002.

Como ha sido expuesto en los Antecedentes, la Sala de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo planteado, sustancialmente, sobre la base de que «la prestación del servicio de saneamiento de aguas por un ente público, la Diputación Provincial de Valencia, mediante gestión directa a través de EGEVASA, sí que constituye una operación sujeto al Impuesto sobre el Valor Añadido, razón por la cual las cuotas del IVA soportadas por la construcción de estaciones depuradoras de agua sí serán deducibles» (FD 5).

SEGUNDO .- Como también hemos expresado en los Antecedentes, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, formuló recurso de casación en el que en un único motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), denuncia la infracción de los arts. arts. 5.2 , 92.Dos y 94. Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA ), aduciendo que no procede la deducción de la IVA soportado por la Diputación Provincial, por dos razones: a) por no ser empresa en el sentido que establece el art. 5.2 de la LIVA ; y b) porque las depuradoras construidas, por cuya ejecución la Diputación soportó el IVA que se pretende deducir, no se destinaron a la prestación del servicios, sino en fase posterior por EGEVASA, a la que califica de «concesionaria del uso de las mismas», lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92.Dos y 94.Uno de dicho texto legal , determina la falta de deducibilidad del IVA.

Por su parte, la Diputación Provincial de Valencia se opuso al recurso de casación, solicitando la inadmisión, o bien, su desestimación, por los razonamientos que se han expuesto en los Antecedentes.

TERCERO .- En primer lugar debemos resolver la causa de inadmisión alegada por la entidad recurrida en su escrito de oposición, en la que sostiene que la contraparte no ha citado como vulnerado el art. 7.8 de la LIVA , que es el aplicado por la Sentencia y, por tanto, no cabe invocar por inaplicación los preceptos indicados por la recurrente, toda vez que la Sentencia impugnada no hace referencia alguna a los mismos.

Comenzaremos señalando que la Sentencia impugnada resuelve las cuestiones planteadas por las partes en el proceso de instancia, también la aducida por el Abogado del Estado en relación con la deducibilidad, pues la alegación referida a la infracción de los arts. 92.Dos y 94.Uno de la LIVA tiene su respuesta, precisamente, en el análisis de si el bien adquirido o el servicio prestado en la construcción de las depuradoras se utiliza por el sujeto pasivo para «las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido» [ art. 94.Uno.a) de la LIVA ], para lo cual resulta insoslayable determinar -tal como hace la Sentencia de instancia- si los servicios prestados por la Entidad local mediante gestión directa por sociedad mercantil, están o no sujetos al Impuesto, por ser este requisito necesario en razón del principio de neutralidad que rige el impuesto para la deducción del IVA soportado. Con ello la Sentencia esta desestimando la alegación formulada por el Abogado del Estado en la instancia, en la que mantenía que la deducción sería procedente si «cumpliera los requisitos de los arts. 93 y siguientes de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido » (pág. 1), señalando que «[u]no de aquellos, dada la naturaleza y función económica del impuesto, es que dichas estaciones depuradoras de aguas residuales vayan a emplearse en la realización de actividades por las que generan derecho a deducir» (pág. 1).

Por tanto, la demandante en la instancia alegó, al menos parcialmente, los preceptos que ahora se considera infringidos en casación, recogiéndose en la Sentencia de instancia los motivos por los que se rechazaron las alegaciones que sustentaron la oposición al recurso de contencioso-administrativo.

Lo anterior, sin perjuicio de lo que a continuación se va a expresar, conlleva que no pueda apreciarse una carencia manifiesta de fundamento del motivo formulado, por lo que ha de rechazarse la causa de inadmisión propuesta por la parte recurrida.

CUARTO .- Entrando ya en el análisis de la cuestión de fondo, ésta se centra en dilucidar si las cantidades abonadas en concepto de IVA por la ejecución de las obras de construcción de las depuradoras, son cantidades deducibles por la Diputación Provincial de Valencia. Como bien indica el Abogado del Estado, tal deducibilidad depende de si los servicios prestados o los bienes entregados (las depuradoras) van a ser utilizados por la Diputación Provincial para la prestación del servicio o entrega de bienes que estén sujetos y no exentos del IVA, pues de lo contrario se estaría vulnerando el art. 92.Dos, en relación con el art. 94.Uno de la LIVA , y con ello el principio de neutralidad de impuesto.

En congruencia con lo anterior, ha de calificarse de correcto el planteamiento que realiza la Sentencia, pues constatado como queda expresado en la misma, que las depuradoras construidas fueron destinadas a la prestación del servicio que le es propio (depuración de aguas), lo que queda por resolver es si ese servicio «está[ba] sujeto y no exento» . Si estuviéramos ante un caso de no sujeción o de exención, no cabría la deducibilidad pretendida por la Diputación y, en caso contrario, es decir, si la prestación de tal servicio por parte de la Diputación estuviera sujeta y no exenta del impuesto, cabría la deducción del IVA soportado por la ejecución de las obras de construcción de las depuradoras.

La Administración recurrente muestra su discrepancia con la Sentencia manifestando que la Diputación no es «empresaria en el concepto que define el artículo 5.2» (pág. 4), si bien debe entenderse referida la denuncia al apartado Uno del citado precepto, lo allí establecido no puede comprenderse sino en relación con lo dispuesto en el art. 7.8 de la LIVA , lo que reconduce la cuestión a si de conformidad con este último precepto, puede considerarse sujeto pasivo a la Diputación Provincial, en relación con la prestación de servicio de tratamiento de aguas residuales al que fueron destinadas las depuradoras, y si tal servicio está o no sujeto y no exento del IVA.

Al respecto de esta alegación que pone en duda la condición de empresario a los efectos del impuesto de la Diputación Provincial de Valencia, la misma no fue planteada en la instancia ni el Abogado del Estado, tal como se desprende de la lectura de su escrito de contestación a la demanda, ni tampoco cuestionada obviamente por la Diputación Provincial, entonces demandante. Por otro lado, no se aprecia que el citado precepto haya sido objeto de análisis por la Sentencia de instancia ni aplicado por la misma. Y ello es razonable en la medida en que " ab initio " tal problemática no fue planteada, habiéndose asumido por la Administración General del Estado, en la Resolución del TEAR que fue impugnada en la instancia, la calificación de empresario de la Diputación a los efectos el IVA y en relación con la actividad concernida, tal como ha sido detallado en los Antecedentes de esta Sentencia. Por ello, tal alegación no solamente va en contra de los propios actos de la Administración, sino que además supone el planteamiento de una cuestión nueva no suscitada ni tratada en la instancia, lo que abunda en la procedencia de su rechazo.

Conviene recordar nuestra doctrina al respecto, entre las últimas, en las Sentencias de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004), FD Noveno , y de 20 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 6453/2002 ), FD Cuarto, con cita de pronunciamientos anteriores (Sentencias de 5 de julio de 1996 , de 3 de febrero de 1998 y de 23 de diciembre de 2004 ), en las que se recoge que « queda vedado un motivo casacional que suponga " el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones, por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicable(además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia- omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva-, y por otra, porque tan singular mutatio libelli afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( art. 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa ( SSTS de 16 y 18 de enero , 11 y 15 de marzo de 1995 , por todas las que rechazan el planteamiento en casación de cuestiones nuevas)" [FD Cuarto; en el mismo sentido, entre las últimas, Sentencias de esta sala de 9 de julio de 2008 (rec. cas. núm. 5579/2005), FD Tercero ; de 30 de septiembre de 2008 (rec. cas. 571/2005), FD Segundo ; y de 3 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5430/2004 ), FD Segundo] » [en idénticos términos, Sentencia de 29 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 8656/2004 ), FD Tercero].

QUINTO .- Las cuestiones aquí planteadas, si bien referidas a otro ejercicio, pero en relación con las mismas partes presentes en el actual recurso de casación, ya fueron resueltas por este Tribunal en nuestra Sentencia de 20 de febrero de 2012 (rec. cas. núm. 6012 / 2008) y de 6 de febrero de 2014 (rec. de cas. 2437/2011), por lo que, por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica, debemos remitirnos a lo que en su momento al respecto dijimos:

La cuestión objeto del debate consiste en determinar si está sujeta al impuesto sobre el valor añadido la construcción de unas depuradoras que la Diputación Provincial encargó a la empresa pública EGEVESA, dependiente de la propia Corporación local y que tenía como finalidad la prestación del servicio de depuración de aguas residuales a varios Ayuntamientos.

La Sala de instancia, pese a reconocer que esa prestación estaba sujeta y no exenta del impuesto sobre el valor añadido, confirmó la improcedencia de las cuotas soportadas en la construcción de las depuradoras porque "la cesión gratuita de la explotación de las depuradoras a EGEVASA, se califica como prestación de servicios, que constituye uno de los hechos imponibles del Impuesto, pero en la medida en que la prestación de dicho servicio se hace por el ente público directamente a la entidad EGEVASA, dicha operación debe reputarse como no sujeta, en aplicación del artículo 7.8º de la Ley 37/1992 ".

Los dos motivos de queja aducidos en el presente recurso se encuentran íntimamente ligados y pueden resolverse de manera conjunta. En primer lugar, se pretende que la Sala confirme que el servicio de depuración de aguas residuales se prestó en régimen de gestión directa por la Diputación Provincial a través de EGEVASA, entidad pública que en sus inicios estaba íntegramente participada por la Corporación local; en segundo término, y como consecuencia de lo anterior, se nos pide que califiquemos la operación como sujeta, y no exenta, al impuesto sobre el valor añadido, de conformidad con el artículo 7.8 de la Ley 37/1992 . Por ello, la Diputación citada interesa que se admita la deducción del impuesto sobre el valor añadido que soportó en la construcción de las plantas depuradoras que encargó a su empresa participada, cuyo destino y función era la prestación del repetido servicio.

SEGUNDO .- La sujeción al impuesto sobre el valor añadido de los servicios públicos prestados por entidades en régimen de gestión directa ha sido tratado en varias ocasiones por esta Sala, tanto bajo la vigencia de Ley 30/1985, de 2 de agosto, del impuesto sobre el valor añadido (BOE de 9 de agosto), como al amparo de la actual Ley 37/1992. Nos hemos pronunciado sobre el particular, entre otras y por citar alguna de las más recientes, en la sentencia de 16 de mayo de 2011 (casación 1974/08 , FJ 3º).

Recordábamos en dicho pronunciamiento que en la sentencia de 10 de marzo de 2000 (casación 4040/95 , FFJJ 3º a 5º), referida a los servicios de limpieza prestados por una empresa municipal, llegamos a la conclusión de que no estaban sujetos al mencionado tributo. Tuvimos allí en cuenta que, con arreglo al artículo 5.6º de la Ley 30/1985 , quedaban fuera de tributación las entregas de bienes y las prestaciones de servicios "realizadas directamente" por el Estado o las entidades en las que se organiza territorialmente "cuando se efectúen sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria". Tratándose de un servicio público municipal [ artículo 25.2.b) de la Ley 7/1985 ], entendimos que se prestaba "directamente" al hacerse mediante gestión directa, esto es, a través de una sociedad mercantil cuyo capital social pertenecía íntegramente a la entidad local [ artículo 85.3.c) de la Ley 7/1985 ], por lo que llegamos a la conclusión de que no quedaba sometido al impuesto sobre el valor añadido.

Consideramos que la previsión del legislador español y el desenlace a que conducía su interpretación no contradecían los términos del artículo 4, apartado 5, de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de los negocios - Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme (Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie L, nº 145 de 1977, p.1) [en lo sucesivo, «Sexta Directiva»], conforme al que los Estados, las regiones, las provincias, los municipios y los demás organismos de derecho público no tendrán la condición de sujetos pasivos en cuanto "a las actividades y operaciones que desarrollen en el ejercicio de sus funciones públicas, ni siquiera en el caso de que con motivo de tales actividades u operaciones perciban derechos, rentas, cotizaciones o retribuciones". También llegamos a la conclusión de que no había oposición con la jurisprudencia sentada sobre el particular por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras analizar las sentencias de 26 de marzo de 1987, Comisión/Países Bajos (asunto 235/85 ), 17 de octubre de 1989, Comune di Carpaneto Piacentino y otros (asuntos 231/87 y 129/88), y 25 de julio de 1991 , Ayuntamiento de Sevilla (asunto C - 202/90 ).

No obstante, tuvimos la precaución de precisar que la situación era distinta desde la vigencia de la Ley 37/1992, en cuya disciplina la prestación de servicios públicos municipales por sociedades mercantiles pertenecientes íntegramente a los entes locales ésta sujeta al impuesto sobre el valor añadido, habida cuenta del tenor literal de su artículo 7.8 .

El anterior pronunciamiento fue reproducido, en términos casi literales, en las sentencias de 25 de septiembre de 2002 (casación 663/98 , FFJJ 2º a 4º), 3 de octubre de 2002 (casación 496/97, FFJJ 2 º y 3º), 24 de junio de 2003 (casación 8470/98 , FJ 3º), 22 de enero de 2004 (casación 11454/98 , FJ 3º), 23 de abril de 2004 (casación 967/99 , FJ 3º), 12 de junio de 2004 (casación 8139/99, FJ 2 º) y 15 de julio de 2009 (casación 3496/03 , FJ 4º), todas relativas a supuestos producidos bajo la vigencia de la Ley 30/1985 y a servicios municipales de limpieza, salvo la última que trataba de un empresa municipal de informática. La doctrina que emana de este acervo jurisprudencial fue también tomada en consideración en la sentencia de 26 de septiembre de 2005 (casación 1710/00 , FFJJ 4º y 5º), para considerar no sujeta al impuesto sobre el valor añadido la transmisión al Ayuntamiento, socio único, del inmovilizado afecto a la prestación del servicio de distribución de agua por una sociedad participada al cien por cien por la Corporación.

En este último pronunciamiento se recordaba que, hasta la promulgación de la Ley 37/1992, los servicios suministrados por una sociedad mercantil municipal con esa configuración de capital, en la medida en que se trataba de una forma de gestión directa de servicios públicos locales, no estaban sujetos al impuesto sobre el valor añadido. Lo que valía tanto como decir que, a partir de ese momento, quedaban sometidos a tributación.

Esta afirmación era consecuencia del tenor del artículo 7.8 de la Ley 37/1992 , que, tras declarar no sujetas las entregas de bienes y las prestaciones de servicios realizadas directamente por los entes públicos sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria, precisa que tal no sujeción no opera "cuando los referidos entes actúen por medio de empresa pública, privada, mixta o, en general, de empresas mercantiles". Esta previsión se encontraba ya presente en el artículo 8.9 del Reglamento de la Ley del impuesto sobre el valor añadido , aprobado por Real Decreto 2028/1985, de 30 de octubre (BOE de 31 de octubre), pero nuestra jurisprudencia la consideró un exceso reglamentario sobre la previsión del artículo 5.6 de la Ley 30/1985 , según la interpretación sentada por este Tribunal. Por ello, conforme se indicaba en las referidas sentencias, tuvo que ser el propio legislador el que corrigiera esa extralimitación a través del artículo 7.8 de la Ley 37/1992 (por todas, sentencia, ya citada, de 10 de marzo de 2000 , FJ 3º, in fine).

En otras palabras, para nuestra jurisprudencia, a partir de la Ley 37/1992, los servicios municipales prestados por empresas mercantiles que, como la recurrente, pertenecen en su integridad a una Corporación local están sujetos al impuesto sobre el valor añadido. Criterio que se ha de mantener en la actualidad. Así lo dispone el legislador y donde él no distingue no debe hacerlo, en principio, el intérprete, actitud que se manifiesta en la jurisprudencia que venimos analizando.

Debemos, no obstante, dejar constancia de que un pronunciamiento de esta Sala se separa de dicho criterio mayoritario. Se trata de la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2010 (casación para la unificación de doctrina 51/2007 ) [en la misma línea se sitúa la sentencia de 22 de octubre de 2010 (casación para la unificación de doctrina 271/06 , FJ 5º), pero referida a la actividad de fomento del turismo realizada por una empresa totalmente perteneciente al Principado de Asturias]. Afectaba aquella primera sentencia, como la mayoría de las resoluciones de esta Sala sobre la cuestión, a una empresa, propiedad íntegra del Ayuntamiento, cuyo objeto social era la prestación del servicio municipal de limpieza. En esta sentencia, ya en vigor la Ley 37/1992, hemos indicado que, no obstante la dicción literal del artículo 7.8, párrafo segundo de dicha Ley , la solución debe ser ahora la misma que cuando regía la Ley 30/1985, y hemos llegado a tal desenlace porque hemos considerado que el mencionado precepto legal no recoge fielmente el sentido de la norma contenida en el artículo 4, apartado 5 , de la Sexta Directiva, concluyendo que "la excepción a la no sujeción regulada en el artículo 7.8 siempre que intervenga en una sociedad mercantil ha de ser interpretada en el sentido de entender que lo determinante es el régimen jurídico de prestación del servicio, por lo que si se actúa bajo un régimen de derecho público no debe excluirse la no sujeción" (FJ 6º).

En la citada sentencia de 16 de mayo de 2011 rectificamos ese criterio, rectificación que ahora reiteramos, por las siguientes razones:

1ª) De entrada, como ya hemos apuntado, el intérprete no debe, en principio, distinguir allí donde el titular de la potestad legislativa no lo hace, siendo claros y terminantes los términos del artículo 7.8, párrafo segundo, de la Ley 37/1992 .

2ª) Sólo cabría preterir la previsión del legislador interno si llegáramos a la conclusión de que contradice los términos del artículo 4, apartado 5, de la Sexta Directiva, por el juego de los principios de primacía y efecto directo de las normas del derecho de la Unión Europea. Pero tal no es el caso, pese al criterio de la sentencia que ahora modificamos.

Dicho precepto, reproducido casi con las mismas letras en el artículo 13 de la vigente Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 (Diario Oficial de la Unión Europea, serie L, nº 347 de 2006, p.1), niega la condición de sujetos pasivos del impuesto sobre el valor añadido al Estado, las regiones, la provincias, los municipios y a los demás organismos de derecho público en cuanto a la actividad y a las operaciones que realicen en el ejercicio de sus funciones públicas, aun cuando perciban derechos, rentas, cotizaciones o contribuciones (párrafo primero). Ahora bien, si el hecho de no considerarlos tales provoca graves distorsiones de la competencia deberán quedar sometidos a tributación respecto de tales actividades y operaciones (párrafo segundo). En cualquier caso, serán sujetos pasivos cuanto efectúen operaciones tales como las propias de las telecomunicaciones, o de distribución de agua, gas, electricidad y energía térmica; etc. (párrafo tercero en relación con el anexo D).

En nuestra jurisprudencia, iniciada en la ya citada sentencia de 10 de marzo de 2000 y continuada en las demás referenciadas, hemos dejado constancia de la mayor amplitud del artículo 4, apartado 5, de la Sexta Directiva en relación con el artículo 5.6 de la Ley 30/1985 , precepto que consideramos ajustado a los términos del precepto comunitario según había sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El legislador español optó, en la Ley 30/1985, por no sujetar a tributación la prestación de servicios municipales mediante gestión directa, forma de gestión en la que se integraba la llevada a cabo mediante una empresa de total propiedad municipal. Se trataba, en realidad, del ejercicio de funciones públicas por los entes locales en el marco jurídico que les es propio, llevado a cabo en condiciones distintas que los operadores económicos privados, pues, estándose ante una sociedad mercantil participada íntegramente por el Ayuntamiento, se financia de forma distinta que una empresa privada. En otras palabras, el legislador español de 1985 actuó en los contornos que le permitía el artículo 4, apartado 5, de la Sexta Directiva.

Ahora bien, el legislador de 1992, decidiendo someter a tributación las prestaciones de servicios llevadas a cabo por empresas públicas, privadas o mixtas y, en general, por sociedades mercantiles, también se produjo dentro de ese margen de maniobra, por lo que no hay razón alguna para dejar inaplicado el artículo 7.8, párrafo segundo, de la Ley 37/1992 .

En efecto, la jurisprudencia comunitaria, al analizar el artículo 4, apartado 5, de la Sexta Directiva, ha reiterado que su interpretación debe llevarse a cabo de modo que menoscabe lo menos posible la regla general, formulada en sus artículos 2, punto 1, y 4, apartados 1 y 2, según la cual toda actividad de naturaleza económica se encuentra, en principio, sujeta al impuesto sobre el valor añadido [ sentencias de 16 de septiembre de 2008, Isle of Wigth Council y otros (asunto C-288/07, apartados 38 y 44), y 12 de noviembre de 2009, Comisión/España (asunto C-154/08 , apartado 112)], exigiendo la concurrencia de dos requisitos para que pueda aplicarse la regla de no sujeción recogida en aquel primer precepto. De entrada, la cualidad de organismo público y, en segundo término, el ejercicio de actividades en condición de autoridad pública [ sentencias de 11 de julio de 1985, Comisión/Alemania (asunto 107/84 , apartado 11); Comisión/Países Bajos, apartado 21; Ayuntamiento de Sevilla, apartado 18; Isle of Wigth Council y otros, apartado 19; y Comisión/España, apartado 113, todas ya citadas].

Tratándose del primer requisito, el hecho de que un particular (léase una empresa privada) ejerza prerrogativas de la autoridad pública, no lleva como consecuencia automática que los servicios que preste queden al margen del impuesto sobre el valor añadido (sentencias Comisión/Países Bajos, apartado 21, Ayuntamiento de Sevilla, apartado, 19 y Comisión/España, apartado 114). En lo que se refiere al segundo, se ha de precisar que las actividades a las que se refiere son las que realizan los organismos de derecho público en el ámbito del régimen jurídico que le es propio, a excepción de las que desarrollen en las mismas condiciones jurídicas que los operadores privados [ sentencias de 14 de diciembre de 2000 , Fazenda Pública (asunto C- 446/98, apartado 17), e Isle of Wigth Council y otros, ya citada, apartado 21], régimen jurídico que se determina atendiendo a la normativa interna.

Esta última determinación jurisprudencial (salvo que actúen en las mismas condiciones jurídicas que los operadores privados) tiene que ver con el párrafo tercero del artículo 4, apartado 5, de la Sexta Directiva, que somete a tributación la actividad de los organismos de derecho público si su no sujeción es susceptible de crear distorsiones graves en la competencia. En otras palabras, con toda normalidad los organismos de derecho público en el ejercicio de sus funciones públicas realizan actividades de naturaleza económica, pero en la medida en que son expresión de prerrogativas de poder público no quedan sujetas al impuesto sobre el valor añadido, salvo que, tratándose de actividades económicas que se lleven a cabo de forma paralela por operadores privados (concesionarios, sociedades coparticipadas por el Ayuntamiento, en las que concurren al suscribir el capital social compañías privadas), la no sujeción al impuesto pueda alterar gravemente las condiciones de la competencia (artículo 4, apartado 5, párrafo segundo, de la Sexta Directiva). Incluso, el legislador comunitario ha presumido que esa afección se produce siempre tratándose de las actividades económicas enumeradas en el anexo D de la Sexta Directiva, salvo que el volumen de las operaciones sea insignificante (párrafo tercero del mismo precepto).

Así pues, el párrafo segundo participa de la misma sustancia que el tercero, de modo que, a nivel nacional, los Estados miembros pueden determinar que existen otras actividades de naturaleza esencialmente económica, no enumeradas en el citado anexo D, que sean llevadas a cabo de forma paralela tanto por organismos de derecho público en el ejercicio de sus funciones públicas, como por operadores privados. Y llegado a este punto, tratándose del párrafo segundo, para determinar si en un determinado sector existe el riesgo de afección grave de la competencia por la no sujeción de los organismos de derecho público, se ha de tener en cuenta la actividad en si misma considerada, con independencia de que tales organismos tengan que hacer frente o no a algún tipo de competencia en el mercado local en el que desarrollan su actividad (véase la sentencia Isle of Wigth Council y otros, apartados 31 a 40).

Esta conclusión se cimienta en los principios de neutralidad fiscal y de seguridad jurídica. En el primero, no sólo porque podría dar lugar a una tratamiento diferenciado entre los operadores privados y los públicos, sino dentro de estos últimos, en función de la forma de gestión. Bastaría que el servicio municipal se prestara mediante una sociedad participada por inversores privados en un 1 por 100 para que la actividad se sujetase al impuesto, mientras que si esa mínima participación no existe, las operaciones quedarían al margen del mismo. En el segundo principio, el análisis de cada mercado local en relación con el servicio singular de que se trate presupone unos estudios complejos, susceptibles de variar en el tiempo y en el espacio dentro del ámbito de un mismo ente local, dando lugar a un escenario en el que ni las corporaciones locales, ni los operadores privados pueden prever con la certidumbre necesaria para llevar a cabo sus actuaciones si la explotación del servicio de que se trata se encuentra o no sujeta al impuesto sobre el valor añadido (sentencia Isle of Wigth Council y otros, apartados 40 y siguientes).

Las anteriores reflexiones ponen de manifiesto que la decisión del legislador español, contenida en el artículo 7.8 , segundo párrafo, de la Ley 37/1992 , de someter al impuesto sobre el valor añadido las entregas de bienes y las prestaciones de servicios realizadas por los entes públicos mediante empresas públicas, privadas o mixtas, y, en general, utilizando compañías mercantiles, se produce dentro del margen de maniobra señalado por el legislador comunitario en el artículo 5, apartado 4, de la Sexta Directiva, de modo que, a partir de la entrada en vigor de la mencionada Ley , tales actividades económicas quedan sometidas a tributación.

TERCERO .- La conclusión a la que nos conduce el anterior razonamiento choca con la sentada por la Sala de instancia, básicamente sustentada en la inviabilidad de que la Diputación se aplicara la deducción porque no era quien prestaba el servicio y no tenía actividad alguna. (1) En el presente caso, la Diputación Provincial de Valencia, titular del servicio, lo prestaba y llevaba a cabo a través de una empresa pública, con capital público en sus inicios y, más tarde, con participación privada minoritaria. (2) Las depuradoras fueron encargadas por la Diputación a la empresa pública para la gestión del servicio. (3) No se puede afirmar, a los efectos de impuesto, que la Diputación no tenía actividad, cuando de hecho era quien prestaba el servicio a través de la empresa, en principio totalmente pública y después mixta. (4) Son precisamente este tipo de situaciones y relaciones dentro del sector público a las que se refieren, para considerarlas sujetas y no exentas, los artículos 7.8 de la Ley 37/1992 y 13 de la vigente Directiva 2006/112/CE. (5) Lo contrario no llevaría a romper la cadena del impuesto sobre el valor añadido y con ello su neutralidad, residenciando en el distribuidor o prestador del servicio la carga fiscal que debe soportar el consumidor final.

Por todo ello, debe admitirse el derecho a la deducción por parte de la Diputación Provincial de Valencia del impuesto sobre el valor añadido que soportó en la construcción de las plantas depuradoras que encargó a la empresa pública EGEVASA

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La anterior doctrina nos conduce ineludiblemente a la desestimación del recurso de casación planteado.

SEXTO .- En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación interpuesto por Administración General del Estado, lo que determina la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 8.000 euros como cuantía máxima a los efectos de las referidas costas.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la Sentencia dictada el día 2 de junio de 2010 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 37/2009, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Rafael Fernandez Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma, CERTIFICO .