STS, 28 de Mayo de 2001

Con fecha 30 de diciembre de 1998 fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica.

Contra Dicho Real Decreto ha interpuesto recurso contencioso-administrativo la representación procesal de BASSOLS ENERGIA, S.A., ELECTRA CALDENSE, S.A., ESTABANELL I PAHISA ENERGIA, S.A., AGRI-ENERGIA ELECTRICA, S.A., PRODUCTORA ELECTRICA URGELENSE, S.A., ELECTRA DEL CARDENER, S.A., LERSA ELECTRICITAT, S.L., ELECTRICA VAQUER, S.A., ELECTRICA SEROSENSE, S.A., ELECTRICA DEL GUIXES, S.L., EL GAS, S.A., EL PROGRESO DEL PIRINEO-HEREDEROS DE FRANCISCO BOLLO QUELLA, S.L., HIDROELECTRICA DEL GUADIELA, S.A., AGUAS DE BARBASTRO ELECTRICIDAD, S.A., ELECTRA DEL MAESTRAZGO S.A., ELECTRICA PITARCH, S.A., ELECTRA DE CARBAYIN, S.A., COMPAÑIA HISPANO-MARROQUI DE GAS Y ELECTRICIDAD, S.A., EMPRESA DE ALUMBRADO ELECTRICO DE CEUTA, S.A., ELECTRICA DE ERISTE, S.L., ELECTRA ADURIZ, S.A., ELECTRICA SELGA, S.A. y el Excmo. AYUNTAMIENTO DE CENTELLES ELECTRA MUNICIPAL, formalizando demanda en la que suplicó a esta Sala que "...dicte sentencia en su día en la que: 1.- Se declare la nulidad de los artículos 2, 3 11 y 12 del Real Decreto 2819/1998 de 23 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica por contradecir el artículo 2, apartados 5 y 6, y artículo 14 de la Directiva 96/92 CE. 2.- Se condene en costas a la Administración".

Mediante primer otrosí suplicó a la Sala "...acuerde formular al TJCE cuestión prejudicial sobre la interpretación del artículo 2, apartados 5 y 6 de la Directiva 96/92 CE con el fin de que se pronuncie sobre si la facultad de regulación del Estado español en lo relativo a la definición de las actividades de transporte y distribución debe ceñirse a los mandatos dados por la Directiva en el sentido de definir la actividad de transporte por referencia a la red de alta tensión y la actividad de distribución por referencia a las redes de media y baja tensión, la cual debería situarse entorno a los 35/36 kV, sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de fijar el concreto nivel de tensión dentro de los márgenes fijados por la Directiva para la definición de la actividad de transporte y de distribución".

En segundo otrosí solicitó esta parte se abra el presente procedimiento a prueba.

El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda interpuesta, suplica a esta Sala que "...tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponde; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, confirme la legalidad de la Disposición que en él se impugna e imponga las costas a la parte recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

La representación procesal de la recurrida UNION ELECTRICA FENOSA, S.A., en su escrito de contestación a la demanda suplica a esta Sala que dicte sentencia desestimando íntegramente las pretensiones de las recurrentes. En relación a la cuestión prejudicial cuyo planteamiento se pide de adverso, esta parte la considera improcedente, por lo que suplica se deniegue la meritada petición.

Mediante segundo otrosí solicita esta parte el recibimiento del pleito a prueba.

La representación procesal de la recurrida IBERDROLA, S.A., en este mismo trámite, suplicó a esta Sala que "...tras los oportunos trámites, entre los que se encuentra el recibimiento del juicio a prueba, dicte en su día sentencia desestimando la demanda interpuesta por considerar que su petitum contradice la pretensión armonizadora de la Directiva 96/92, por lo que debe confirmarse la legalidad de la Disposición recurrida, ...".

La representación procesal de la recurrida ENDESA, S.A., en su escrito de contestación a la demanda suplicó a la Sala que "...dicte sentencia por la cual se declare la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo y, en su defecto, se desestime el mismo, confirmando la disposición impugnada por ser conforme a derecho, todo ello con expresa imposición de costas a la recurrente".

En primer otrosí termina suplicando a la Sala "...que declare no haber lugar a la cuestión formulada al efecto y, en consecuencia, no curse cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea sobre interpretación del artículo 2, apartados 5 y 6 de la Directiva 96/92/CE".

Mediante segundo otrosí interesa igualmente el recibimiento a prueba de proceso.

En Auto de fecha 10 de noviembre de 1999, esta Sala acordó recibir el proceso a prueba, pudiendo las partes proponer, durante quince días comunes, los medios de prueba procedentes sobre los puntos señalados por éstas en sus escritos de demanda y contestación a la demanda, y de treinta días comunes para practicarla.

Practicada la prueba con el resultado que obra en autos y evacuado el trámite de conclusiones, mediante Providencia de fecha 19 de marzo de 2001 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 16 de mayo del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

La Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, dedica su artículo 2 a definir, entre otros conceptos, los de "transmisión" (apartado 5) y "distribución" (apartado 6), precisando que a sus efectos se entenderá por transmisión "el transporte de electricidad por la red interconectada de alta tensión con el fin de suministrarla a clientes finales o a distribuidores"; y por distribución "el transporte de electricidad por las redes de distribución de tensión media y de baja tensión con el fin de suministrarla a clientes".

La Norma Europea EN 50160, aprobada por el Comité Europeo de Normalización Electrotécnica (CENELEC) el 5 de julio de 1994, cuya versión oficial en español es la norma UNE-EN 50160 de noviembre de 1994, define el concepto de baja tensión en los siguientes términos (apartado 1.3.7): "En el ámbito de esta norma, tensión utilizada para el suministro eléctrico, cuyo valor eficaz nominal es de 1 kV como máximo"; y el de media tensión (apartado 1.3.8) en estos: "En el ámbito de esta norma, tensión utilizada para el suministro eléctrico, cuyo valor eficaz nominal está comprendido entre 1 kV y 35 kV".

La Ley 54/1997, de 27 de noviembre, de Regulación del Sector Eléctrico, cuya exposición de motivos afirma que incorpora a nuestro ordenamiento las previsiones contenidas en la Directiva 96/92/CE, dispone en su artículo 35.1, párrafo primero, que "La red de transporte de energía eléctrica está constituida por las líneas, parques, transformadores y otros elementos eléctricos con tensiones iguales o superiores a 220 kV y aquellas otras instalaciones, cualquiera que sea su tensión, que cumplan funciones de transporte o de interconexión internacional y, en su caso, las interconexiones con los sistemas eléctricos españoles insulares y extrapeninsulares".

El Real Decreto número 2819/1998, de 23 de diciembre, por el que se regula las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, dispone en sus artículos 2, 3, 11 y 12 lo siguiente:

"Artículo 2. Actividad de transporte.

1. La actividad de transporte es aquella que tiene por objeto la transmisión de energía eléctrica por la red interconectada constituida por las instalaciones que se determinan en el artículo siguiente, con el fin de suministrarla a los distribuidores o, en su caso, a los consumidores finales así como atender los intercambios internacionales.

2. La actividad de transporte será llevada a cabo por los transportistas, que son aquellas sociedades mercantiles que tienen por objeto transportar energía eléctrica, así como construir, maniobrar y mantener las instalaciones de transporte de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico".

   "Artículo 3. Red de transporte.

1. La red de transporte estará constituida por:

   1. Las líneas de tensión igual o superior a 220 kV.

   2. Las líneas de interconexión internacional, independientemente de su tensión

   3. Los parques de tensión igual o superior a 220 kV.

   4. Los transformadores 400 kV/220 kV.

   5. Cualquier elemento de control de potencia activa o reactiva conectados a las redes de 400 kV y de 200 kV y aquellos que estén conectados en terciarios de transformadores.

   6. En todo caso, las instalaciones de titularidad del gestor de la Red de Transporte, es decir, «Red Eléctrica de España, Sociedad Anónima».

   7. En su caso, las interconexiones entre el sistema peninsular y los sistemas insulares y extrapeninsulares y las conexiones interinsulares.

   8. Aquellas otras instalaciones cuya operación incida de forma significativa en la red de transporte o en la generación de energía eléctrica y que sean determinadas por el operador del sistema, conforme a lo previsto en los artículos 31 y 32 del Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza el mercado de producción de energía eléctrica.

   A los efectos del presente Real Decreto, el operador del sistema y gestor de la red de transporte propondrá al Ministerio de Industria y Energía, de forma motivada, la inclusión de una instalación en la red de transporte, quien resolverá previo informe de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico.

   Asimismo, se consideran elementos constitutivos de la red de transporte todos aquellos activos de comunicaciones, protecciones, control, servicios auxiliares, terrenos, edificaciones y demás elementos auxiliares, eléctricos o no, necesarios para el adecuado funcionamiento de las instalaciones específicas de la red de transporte antes definida, incluidos los centros de control en todas las partes y elementos que afecten a instalaciones de transporte.

2. No formarán parte de la red de transporte los transformadores de los grupos de generación, las instalaciones de conexión de dichos grupos a la red de transporte formadas por las posiciones de grupo y elementos asociados, las instalaciones de consumidores para su uso exclusivo, ni las líneas directas".

   "Artículo 11. Actividad de distribución.

1. La actividad de distribución es aquella que tiene por objeto principal la transmisión de energía eléctrica desde la red de transporte hasta los puntos de consumo en las adecuadas condiciones de calidad, así como la venta de energía eléctrica a los consumidores o distribuidores que la adquieran a tarifa.

   La actividad de distribución será llevada a cabo por los distribuidores que serán aquellas sociedades mercantiles que tiene por objeto distribuir energía eléctrica, construir, operar y mantener sus instalaciones y vender energía en los términos previstos en el artículo 9 de la Ley 54/1997.

2. También podrán tener la consideración de distribuidores las sociedades cooperativas de consumidores y usuarios en los términos que resulten de la normativa que las regula".

   "Artículo 12. Redes de distribución.

1. Tendrán la consideración de instalaciones de distribución todas las líneas eléctricas de tensión inferior a 220 kV, salvo aquellas que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3 del presente Real Decreto, se consideren integradas en la red de transporte.

   Asimismo se considerarán elementos constitutivos de la red de distribución todos aquellos activos de la red de comunicaciones, protecciones, control, servicios auxiliares, terrenos, edificaciones y demás elementos auxiliares, eléctricos o no, necesarios para el adecuado funcionamiento de las redes de distribución, incluidos los centros de control en todas las partes y elementos que afecten a las instalaciones de distribución.

2. No formarán parte de las redes de distribución los transformadores de grupos de generación, los elementos de conexión de dichos grupos a las redes de distribución, las instalaciones de consumidores para su uso exclusivo, ni las líneas directas".

La parte actora, constituida por un conjunto de empresas distribuidoras de electricidad, solicita en este recurso contencioso-administrativo la declaración de nulidad de los artículos del Real Decreto 2819/1998 que acaban de ser transcritos, por entender que contradicen los artículos 2, apartados 5 y 6, y 14 de la Directiva 96/92/CE. Tras expresar al inicio de su escrito de demanda que el recurso se interpone con el fin de impugnar la definición que dicho Real Decreto hace de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, argumenta en resumen lo siguiente:

1. La Directiva establece unas normas comunes de generación, transporte y distribución de energía eléctrica que deben ser respetadas por todos los Estados miembros. Obliga en su artículo 14.3 a que las empresas eléctricas integradas lleven en su contabilidad interna cuentas separadas para sus actividades de generación, transporte y distribución a fin de evitar las discriminaciones, las subvenciones cruzadas y los falseamientos de la competencia.

2. Si la distinción entre las distintas actividades se efectuara de forma arbitraria, se frustraría el objetivo perseguido.

3. Al contrario que en las actividades de comercialización y generación, cuyos criterios de separación son claros, la distinción de las actividades de transporte y distribución es más compleja; obliga a definir unos criterios de distinción, lo cual pasa por la determinación "de una tensión en concreto de corte".

4. La Directiva, en su artículo 2, apartados 5 y 6, emplea el criterio de alta tensión cuando define la actividad de transporte, y los de baja y media tensión cuando define la de distribución.

5. Es la Norma Europea EN 50160 la que establece que se entiende por baja (hasta 1 kV), media (entre 1 kV y 35 kV) y alta tensión.

6. Por tanto, la separación entre las actividades de distribución y transporte ha de efectuarse a un nivel próximo a los 35/36 kV. En consecuencia, los artículos 2 y 3, que definen la actividad de transporte, y 11 y 12, que definen la de distribución, del Real Decreto 2819/1998, vulneran lo establecido en el artículo 2 de la Directiva 96/92/CE, pues efectúan dicha separación por referencia al nivel de tensión de 220 kV.

Por fin, entiende la parte actora que para la adecuada resolución del proceso es de todo punto necesaria la intervención del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, solicitando por ello el planteamiento de una cuestión prejudicial sobre la interpretación del artículo 2, apartados 5 y 6, de la Directiva 96/92/CE y sobre su directa aplicación al ordenamiento jurídico español.

Los principios que rigen las relaciones entre el ordenamiento comunitario y los ordenamientos internos de los Estados miembros, y singularmente, por lo que hace al caso de autos, el reconocimiento en aquél de la invocabilidad ante el juez nacional de las Directivas en caso de inejecución o de ejecución incorrecta, con el efecto, en último término y para decidir sobre determinadas pretensiones, de la inaplicación o reinterpretación de la norma interna, cualquiera que sea su rango, no acomodada a las disposiciones de aquéllas que aparezcan, desde el punto de vista de su contenido, como incondicionales y suficientemente precisas, obligan a rechazar las causas de inadmisibilidad que se han opuesto en este litigio con fundamento en la circunstancia de ser una norma con rango de ley (Ley 54/1997) la que establece en nuestro Derecho interno el umbral de tensión que como regla separa las redes de transporte y distribución de energía eléctrica. Aquella posibilidad de invocación y la eficacia aplicativa de las Directivas obligan a que la cuestión suscitada sea examinada por este Tribunal Supremo no obstante la previsión legal del artículo 35.1 de la ley citada.

Pero hemos de adelantar ya que dicha cuestión, por carecer de fundamento serio, merecerá un pronunciamiento desestimatorio, sin necesidad alguna de que previamente planteemos cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, pese a que nuestra decisión no es susceptible de ulterior recurso judicial de Derecho interno. Para motivar la decisión parece necesario, previamente, resaltar el núcleo de la cuestión suscitada y reflejar algunos datos.

En cuanto a lo primero, no ha de olvidarse que lo que la parte actora sostiene es que el ordenamiento comunitario exige, y exige ya, no sólo uniformidad en los ordenamientos internos en cuanto a la previsión de un umbral de tensión que separe o diferencie las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, sino, además, que tal umbral se fije en la concreta cifra de 35/36 kV.

Y en cuanto a lo segundo, deben destacarse los datos suministrados por la Dirección General de Energía y Transportes de la Comisión Europea en su respuesta a este Tribunal de fecha 29 de marzo de 2000. Se dice en ella que los umbrales de tensión de las redes de transporte en los Estados miembros son los siguientes: Alemania, 220 kV y 400 kV; Austria, 110 kV, 220 kV y 400 kV; Bélgica, 70 kV; Finlandia, 110 kV, 220 kV y 400 kV; Francia, más de 63 kV; Italia, 220 kV, ciertas líneas a 110 kV; Portugal, 150 kV, 220 kV y 400 kV; Reino Unido, 275 kV y 400 kV (Inglaterra y País de Gales), 132 kV, 275 kV y 400 kV (Escocia), 110 kV y 275 kV (Irlanda del Norte); Suecia, 220 kV y 400 kV. Añadiendo a continuación que los niveles de tensión inferiores a las cifras anteriormente indicadas deben entenderse en el marco del concepto de la distribución de energía eléctrica.

Claro es que esos datos son enormemente significativos, pues lo es que ninguno de los Estados miembros, obligados a poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva 96/92/CE a más tardar el 19 de febrero de 1999 (artículo 27.1 de la misma), no hayan entendido necesario fijar un umbral de tensión como el que pretende la parte actora. Pero además, ponen de relieve que no cabe calificar de arbitraria la decisión que sobre ese umbral adoptó la Ley 54/1997, fijado como regla en 220 kV. Umbral que: a) es continuidad del ya fijado con anterioridad en nuestro ordenamiento jurídico (así, la Ley 49/1984, de 26 de diciembre, de Explotación Unificada del Sistema Eléctrico Nacional, determinaba en su anexo el alcance que entonces tenía la red de alta tensión, comprendiéndose en él precisamente las instalaciones con una tensión igual o superior a 220 kV; y la Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional, disponía en su artículo 34.1 que la red de transporte de energía eléctrica está constituida -en lo que ahora importa destacar- por las líneas, subestaciones, transformadores y otros elementos eléctricos con tensiones iguales o superiores a 220 kV); y b) tiene una mayor razonabilidad técnica que el umbral pretendido por la parte actora, pues en el traslado de grandes cantidades de energía eléctrica, a larga distancia, supuesto más común o general de la actividad de transporte, conviene elevar la tensión, reduciendo la intensidad, a fin de que, manteniendo constante la potencia, se limiten en lo más posible las pérdidas en forma de calor que en aquel traslado se producen.

La sencillez de la cuestión suscitada nos permite eludir ahora un examen en profundidad de la Directiva 96/92/CE. Bastará con que recordemos los siguientes extremos: A) Uno de sus ejes es el expresado en su considerando undécimo, en el sentido de limitarse a establecer a escala comunitaria un marco de principios generales, cuya aplicación concreta debe, sin embargo, confiarse a los Estados miembros, que podrán optar por el régimen más adecuado a su situación particular. B) Entre esos principios, y por detenernos en aquello relacionado con lo que se fija la parte actora cuando cita el artículo 14 de la Directiva, se sitúan las previsiones sobre apertura de acceso a la red; designación de gestores de las redes de transporte y distribución, que no ejercerán ningún tipo de discriminación entre usuarios; o las dirigidas a evitar el riesgo de que las empresas verticalmente integradas, que generen, transporten y vendan electricidad, no ofrezcan la red de transporte en términos de igualdad a las empresas de su propio grupo y a sus competidores, a cuyo fin, para evitar ese riesgo de discriminación, la Directiva exige que el gestor de la red de transporte sea independiente, por lo menos en el aspecto de gestión, de las demás actividades no relacionadas con la red, imponiéndole el deber de preservar el carácter confidencial de la información de que tenga conocimiento en el desempeño de su actividad, cuya divulgación pudiera dar lugar a problemas de índole comercial, exigiendo también que los Estados miembros tomen las medidas necesarias para garantizar que la contabilidad de las empresas del sector de la electricidad se lleve con arreglo a lo que la Directiva prevé, obligando a las empresas eléctricas integradas a que lleven en su contabilidad interna cuentas separadas para sus actividades de generación, transporte y distribución y, en su caso, de forma consolidada para otras actividades no eléctricas.

Pues bien, ni en el escrito de demanda se ofrecen argumentos de los que se desprenda que para el logro de esos u otros de los resultados queridos por la Directiva sea necesario o meramente conveniente que el umbral de tensión separador de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica se sitúe en la concreta cifra en que se fija la parte actora; ni el estudio de la Directiva conduce ni tan siquiera a intuir que así sea.

Es cierto que uno de los elementos que la Directiva introduce para definir las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica lo es el de la tensión de las redes, definiendo el transporte como el que se lleva a cabo por la red de alta tensión y la distribución como la efectuada por redes de baja y media tensión. Pero también es cierto que la Directiva no dice que haya de entenderse a sus efectos por alta, media o baja tensión.

Pues bien, la pretensión de que este silencio de la Directiva debe obligatoriamente ser llenado con las previsiones de la Norma Europea EN 50160, hasta el punto de integrar éstas en aquélla, dotándolas del mismo efecto que el que tendrían las disposiciones de la primera que sean incondicionales y suficientemente precisas, carece de fundamento jurídico. Basta observar que el objeto de dicha Norma es "definir y describir los valores que caracterizan la tensión de alimentación suministrada" en el "punto de entrega al cliente", tal y como resulta de sus apartados 1.1.1 y 1.1.2; y observar también que la Norma distingue en sus apartados 1.3.4 y 1.3.5 los conceptos de "tensión de alimentación" y "tensión nominal de una red", definiendo ésta como la tensión que caracteriza o identifica una red y a la cual se hace referencia para ciertas características de funcionamiento. En suma, las concreciones que la Norma hace en sus apartados 1.3.7 y 1.3.8, transcritas en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, lo son, como se cuidan de precisar tales apartados, para su ámbito de aplicación y como tensión utilizada para el suministro eléctrico.

Nos resta decir que ninguno de los otros elementos de juicio traídos al proceso, ni desde luego los dictámenes periciales, que como es lógico se desenvuelven en un plano técnico, de escasa relevancia para decidir sobre una cuestión jurídica como la suscitada, nos llevan ni tan siquiera a plantearnos la más mínima duda en orden a la carencia de fundamento de la pretensión de la parte actora, reducida en apretada síntesis a la tesis de que la Directiva 96/92/CE incorpore como obligación incondicional y precisa la de un umbral de tensión como el que defiende dicha parte.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,